Cour d'appel, 12 juin 2023. 21/01001

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE 2ème CHAMBRE CIVILE ARRÊT N° 279 DU 12 JUIN 2023 N° RG 21/01001 N° Portalis DBV7-V-B7F-DLRS Décision déférée à la cour : jugement du tribunal de proximité de Saint-Martin Saint-Barthélémy du 6 septembre 2021, dans une instance enregistrée sous le n° 20/00313. APPELANTE : S.C.I. Les Ravines de Spring Dont le siège social est sis [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Maître Nicolas Désirée, avocat au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy. INTIMEE : S.A.S.U. Papadan [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Maître Isabelle Lacassagne, de la Selarl JDLR Avocats Associés, avocate au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy. COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 799 alinéa 3 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état a autorisé les avocats à déposer leur dossier au greffe de la chambre civile jusqu'au 27 février 2023 10 heures. Par avis du 27 février 2023, le président a informé les parties que l'affaire était mise en délibéré devant la chambre civile de la cour composée de : Monsieur Frank Robail, présidente de chambre, Madame Annabelle Clédat, conseillère, Monsieur Thomas Habu Groud, conseiller, qui en ont délibéré. Par avis du greffe du même jour, les parties ont été avisées de ce que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 5 mai 2023. Elles ont ensuite été avisées de la prorogation de ce délibéré ce jour. GREFFIER lors des débats et du prononcé : Mme Armélida Rayapin. ARRÊT : - Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. - Signé par M.Frank Robail, président de chambre et par Mme Armélida Rayapin, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE Par acte sous seing privé en date à SAINT-MARTIN du 15 juin 2016, à effet du 1er juillet 2016, la S.C.I. LES RAVINES DE SPRING, ci-après désignée 'la SCI' ou 'la bailleresse', a consenti à la S.A.S.U. PAPADAN, un bail commercial portant sur un 'local PIZZERIA de 25 m2 avec accès extérieur par porte, équipé de gros matériels (four à pizza, table à préparation pizza réfrigérée, frigo table 2 portes, frigo vitre boissons) avec climatiseur extérieur', dépendant du lot [Adresse 2] situé au 'LOCAL POINT CHAUD-PIZZERIA', moyennant un loyer mensuel révisable tous les 3 ans, (charges, eau, électricité comprises), de 2 000 euros ; Par acte d'huissier de justice du 7 mai 2020, la SCI bailleresse a fait délivrer à la S.A.S.U. PAPADAN un commandement de payer une somme en principal de 4 000 euros au titre des arriérés de loyers (avril et mai 2020) et visant la clause résolutoire du bail en cas de non réglement ; Un second commandement a été délivré à la société locataire suivant acte d'huissier de justice du 16 juillet 2020, toujours au visa de la clause résolutoire du bail, mais, cette fois, pour lui réclamer une attestation d'assurance du bien loué au titre des risques locatifs ; Ce même 16 juillet 2020, la SCI a fait délivrer par huissier à la même locataire une sommation 'd'avoir à respecter la destination mentionnée au terme du bail (PIZZERIA) et d'avoir à cesser les activités non autorisées, notamment la vente de burger' ; Par acte d'huissier de justice du 6 août 2020, la société PAPADAN a fait appeler la SCI LES RAVINES DE SPRING devant le tribunal de proximité de SAINT-MARTIN du tribunal de grande instance de BASSE-TERRE aux fins de voir, avec exécution provisoire : - constater que la vente du ciabatta, sous la dénomination 'papa burger' ou toute autre dénomination, par elle, est une activité implicitement incluse dans la destination prévue au bail du 15 juin 2016, - dire en conséquence que la sommation délivrée le 16 juillet 2020 par la SCI est nulle et dépourvue de cause, - condamner ladite SCI à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens ; Dans ses dernières conclusions de première instance, la SCI sollicitait par surcroît la condamnation de la bailleresse à lui payer les sommes de 20882,90 euros en remboursement des factures d'électricité payées depuis le 12 décembre 2016 et de 3 992,41 euros en remboursement des factures d'eau; En réponse, la bailleresse demandait principalement que fût constatée la résiliation de plein droit du bail commercial pour défaut de respect de la destination des lieux, ordonnée l'expulsion de la société PAPADAN et de tous occupants de son chef, sous astreinte et à peine de recours à la force publique et la locataire condamnée à lui payer une indemnité d'occupation de 4 000 euros par mois à compter de la signification de la décision et jusqu'à libération des lieux ; A titre subsidiaire, elle demandait le prononcé de la résiliation, avec les mêmes conséquences en termes d'expulsion et d'indemnités d'occupation, pour la locataire avoir réalisé des travaux sans autorisation (chambre froide et fenêtre dans un mur porteur) et avoir exploité une activité en violation de l'article 3 du bail relatif à la destination des lieux loués ; *** Par jugement contradictoire n° 21/159 en date du 6 septembre 2021, le tribunal de proximité de SAINT-MARTIN SAINT-BARTHELEMY : - a rejeté les demandes en résiliation du contrat de bail commercial conclu le 15 juin 2016 entre les parties, - a rejeté les demandes en paiement des factures d'eau et d'électricité formulées par la société PAPADAN, - a condamné la S.C.I. LES RAVINES DE SPRING à payer à la société PAPADAN la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, - a rejeté la demande du même chef (article 700) de ladite SCI, - a dit n'y avoir lieu d'écarter l'exécution provisoire ; * Par déclaration parvenue au greffe, par voie électronique (RPVA), le 22 septembre 2021, la SCI a relevé appel de ce jugement, y intimant la société PAPADAN et y fixant expressément les chefs de jugement critiqués aux dispositions par lesquelles le tribunal de proximité : - a rejeté ses demandes de résiliation du contrat de bail commercial conclu le 15 juin 2016 entre les parties, - l'a condamnée à payer à la société PAPADAN la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, - a rejeté sa demande du même chef (article 700), - a dit n'y avoir lieu d'écarter l'exécution provisoire ; Cet appel a été orienté à la mise en état et la société PAPADAN a contitué avocat par RPVA le 25 octobre 2021 ; L'appelante a conclu à deux reprises, la première fois, par acte remis au greffe et notifié à l'avocat adverse par RPVA le 23 novembre 2021 et la seconde ('conclusions n° 2"), par acte daté du 16 septembre 2022, remis et notifié par RPVA ce même jour ; L'intimée a conclu quant à elle à deux reprises également, par actes remis au greffe et notifiés à l'appelant par RPVA respectivement les 27 janvier 2022 et 11 octobre 2022 ; L'instruction de l'affaire a été clôturée par ordonnance du conseiller de la mise en état du 21 novembre 2022 et les parties ont été autorisées à déposer leurs dossiers au greffe jusqu'au lundi 27 février 2023 à 10 heures, date à laquelle elles ont été informées de la compostion de la cour et de la date du délibéré alors fixée au 5 mai 2023. Elles ont ensuite été informées de la prorogation de ce délibéré à ce jour ; PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 1°/ Par ses dernières conclusions d'appelante remises au greffe le 16 septembre 2022, la SCI bailleresse conclut aux fins de voir, au visa des articles L 145-41 du code de commerce, 1224 et 1227 du code civil, 32-1 et 700 du code de procédure civile : - dire ses demandes recevables et bien fondées, - infirmer le jugement déféré en ce qu'il : ** a rejeté ses demandes de résiliation du contrat de bail commercial conclu le 15 juin 2016 entre les parties, ** l'a condamnée à payer à la société PAPADAN la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, ** a rejeté sa demande du même chef (article 700), ** a dit n'y avoir lieu d'écarter l'exécution provisoire ; Statuant à nouveau : - condamner la société PAPADAN à lui payer la somme de 84 000 euros au titre des loyers restant dus en l'absence de congé donné 6 mois à l'avance, En toute hypothèse - débouter la S.A.S.U. PAPADAN de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 20 882,90 euros au titre des factures d'électricité et 3 992,41 euros au titre des factures d'eau, - débouter la même société de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamner la société PAPADAN à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, outre celle de 2500 euros au titre de l'article 700 du même code, ainsi qu'aux entiers dépens ; Au soutien de ces fins, la SCI expose et prétend pour l'essentiel : - que la bail stipulait expressément, en son article 3, que le preneur s'engageait à exercer au sein du local loué la seule activité de 'PIZZERIA', 'à l'exclusion de toute autre effective et normale', - que si elle avait pris soin d'exiger cet engagement, c'est qu'elle avait consenti un autre bail à un tiers, sur un local situé dans le même ensemble immobilier, avec cette fois l'activité de burgers, dans le but d'éviter tout différend entre les deux preneurs, - que par ailleurs, l'article 8 du bail interdisait au preneur de transformer ou altérer les lieux loués dans leurs structures ou éléments, notamment par construction ou démolition, - que néanmoins, la société PAPADAN n'a eu de cesse de s'affranchir de ces engagements et interdits en se lançant, en premier lieu dans la commercialisation de burgers, wraps, clubs sandwiches, tartines et salades, - que sa sommation du 16 juillet 2020 n'y a rien fait, l'intimée prétendant en réponse farfelue, que l'appellation 'BURGER' n'était en réalité qu'une simple dénomination commerciale d'un produit faisant partie intégrante de l'activité de pizzeria s'agissant d'un pain à pizza dénommé 'CIABATTA' présenté sous la forme de burgers, alors même que son ardoise proposait expressément un 'BURGER A PAPA' avec pain rustique et brioché, sans référence au prétendu 'CIABATTA', - qu'en second lieu a-t-il été constaté que la locataire avait réalisé des travaux de transformation avec ouverture dans un mur porteur pour y réaliser une fenêtre, outre la construction d'une chambre froide sans demande ni autorisation du bailleur et du service de l'urbanisme de la mairie, - et que c'est brutalement, en violation du délai du congé du preneur imposé par l'article L 145-4 du code de commerce, que par acte d'huissier de justice du 24 janvier 2022, la société PAPADAN lui a restitué le local loué par l'entreprise d'un huissier de justice, ce pourquoi il lui est réclamé désormais, toujours en application de ce texte, les loyers dus jusqu'au terme triennal du bail en date du 1er juin 2025, soit 84 000 euros ; S'agissant de la réclamation du locataire au titre des factures d'eau et d'électricité, la SCI prétend en substance : - que s'il est vrai que l'article 5.1 du bail stipulait un loyer intégrant les charges de cette nature, il y a eu novation au sens de l'article 1329 du code civil, en conséquence de laquelle les consommations d'eau et d'électricité, par substitution à la susdite clause, étaient dues en sus du loyer, - qu'en effet, après signature du bail, et en raison des importantes consommations de la locataire, la société PAPADAN a effectué les formalités à l'effet de mettre à son nom le contrat et les factures d'électricité et a même fait enregistrer son RIB par EDF afin que les factures soient payées de son compte bancaire par prélèvements, - que la cour de cassation juge que si l'intention de nover ne se présume pas, il n'est pas nécessaire qu'elle soit exprimée en termes formels dès lors qu'elle est certaine et résulte des faits de la cause, - et qu'il en a été de même pour la refacturation de l'eau au nom de la locataire, laquelle a été intégrée dans la comptabilité de celle-ci ; Pour le surplus de ses explications, il est expressément renvoyé aux écritures de la SCI ; *** 2°/ Par ses propres dernières écritures, remises au greffe et notifiées à l'appelante le 11 octobre 2022, la société PAPADAN conclut quant à elle aux fins de voir, au visa des dispositions des articles 548, 564 et 909 du code de procédure civile, 1329 et 1728 du code civil et L 145-41 et suivants du code de commerce, ainsi qu'au visa notamment du PV d'état des lieux de sortie et la signification de la remise des clés au bailleur : - statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel, - déclarer irrecevables les demandes de la SCI bailleresse de condamnation aux sommes de 84 000 euros au titre des loyers et 10 000 euros sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, comme nouvelles en appel, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté les demandes de ladite SCI en résiliation du bail pour défaut de respect de sa destination, Y ajoutant, eu égard à la restitution des locaux et à la remise des clés, - constater que les demandes de la bailleresse sont devenues sans, - prononcer la résiliation du bail aux torts exclusifs de cette dernière à compter du 20 janvier 2022, En tout état de cause, - débouter la SCI de l'ensemble de ses demandes et conclusions, - recevoir la société PAPADAN en son appel incident et l'y dire bien fondée, - infirmer en conséquence le jugement déféré en ce qu'il a rejeté ses demandes en paiement des factures d'électricité et d'eau, Et, statuant à nouveau, condamner la SCI à lui payer les sommes suivantes: - 32 833,93 euros au titre du remboursement des factures d'électricité payées par le locataire depuis le 12 décembre 2016 jusqu'à la libération des lieux en janvier 2022, - 3 992,41 euros au titre du remboursement des factures d'eau payées par le locataire, - 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, sous distraction ; A ces fins, la société PAPADAN explique en substance : - qu'elle a parfaitement exécuté dans les délais contractuels les causes des deux commandements à elle délivrés les 7 mai 2020 (pour les loyers d'avril et mai 2020) et 16 juillet 2020 (assurance), - qu'elle a répondu également à la sommation du 16 juillet 2020 concernant le prétendu changement de destination, puisque l'appellation 'burger' était une simple dénomination commerciale d'un produit qui faisait partie intégrante de l'activité de pizzéria s'agissant d'un pain à pizza dénommé CIABATTA présenté sous forme de burger, - que la bailleresse n'a jamais répondu à cette contestation, ce pourquoi elle avait été contrainte de saisir le tribunal de proximité d'une opposition à ladite sommation du 16 juillet 2020 et faire échec à la clause résolutoire y visée, - que toute demande de constatation de résiliation ou de prononcé de celle-ci était et reste donc infondée, ce pourquoi le jugement déféré aurait mérité confirmation de ces chefs si le litige n'avait pas depuis évolué en ce qu'elle a fini par libérer les lieux loués en raison du comportement conflictuel et harceleur créé par la bailleresse et de l'atmosphère délétère et nuisible ainsi générée, - qu'elle ne voulait pas non plus continuer de payer les charges d'eau et d'électricité qui incombaient à la bailleresse, - qu'ainsi, les demandes de la SCI, qui ne peut contester avoir repris possession du local, sont devenues sans objet, - que si, dans ses dernières conclusions, la SCI a renoncé à demander la résiliation du bail et l'expulsion du locataire, elle demande nouvellement le paiement des loyers restant à courir jusqu'au 1er juin 2025 pour 84 000 euros en l'absence de congé donné 6 mois à l'avance, outre 10 000 euros sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, toutes demandes irrecevables puisque nouvelles en appel, - qu'au delà de son irrecevabilité, la demande au titre des loyers est infondée puisque c'est le comportement de la SCI qui l'a contrainte à libérer les lieux qu'elle exploitait pourtant depuis 5 ans, tant ce comportement était nuisible à une exploitation sereine, - que la SCI a de toute façon toujours voulu la résiliation du bail et ne peut donc valablement considérer qu'il s'est agi d'une résiliation unilatérale et anticipée de la part du locataire, - qu'elle a libéré les lieux le 23 novembre 2021 mais a payé les loyers jusqu'au mois de janvier 2022, date de l'état des lieux de sortie et de remise des clés, - que la SCI a donc pu reprendre la jouissance des lieux dès cette date et y a ouvert une nouvelle pizzéria sous une enseigne très proche de la précédente, - qu'elle est donc infondée à réclamer des loyers pour la période postérieure à janvier 2022, - que le local a été restitué propre et avec plus de matériels qu'existant à l'entrée dans les lieux, - et que si violation des clauses du bail il y a eu, elle est le fait de la bailleresse, qui a toujours laissé à sa charge les factures d'eau et d'électricité, en violation de la clause 5.1 du bail ; Elle précise encore sur ce dernier point que la novation du contrat invoquée par la SCI n'est pas démontrée dans les termes posés par les nouveaux articles 1329 et suivants du code civil, puisque : - la novation postule un accord des volontés des parties certain et dépourvu d'équivoque, - et cette volonté commune doit résulter d'un acte écrit, lequel fait ici défaut ; Pour le surplus de ses explications, il est expressément renvoyé à ces écritures ; MOTIFS DE L'ARRET 1°/ Attendu qu'il ne résulte d'aucun des éléments du dossier que l'appel de la société LES RAVINES DE SPRING à l'encontre du jugement déféré aurait été tardif, si bien qu'elle y sera déclarée recevable ; 2°/ Attendu que l'appel formé du chef de l'exécution provisoire n'a pas d'objet devant cette cour à ce stade de la procédure et toute contestation de ce chef ne relève que de la juridiction du premier président de la cour d'appel, seul compétent pour ordonner main-levée d'une exécution provisoire ; que, surtout, aucune demande de de chef n'est formulée dans les écritures d'appelante, hors une simple demande d'infirmation non suivie d'une demande de rejet de cette exécution provisoire, si bien que sur ce point le jugement ne peut qu'être confirmé ; I- Sur la résiliation du bail et la demande de la société LES RAVINES DE SPRING au titre des loyers courant jusqu'au 1er juin 2025 I-A- Sur la recevabilité de la demande nouvelle au titre des loyers à échoir Attendu qu'en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, les demandes nouvelles en appel sont par principe irrecevables, sauf si, notamment, elles ont pour objet de 'faire juger les questions nées de la révélation d'un fait' ; Or, attendu qu'il est constant qu'entre le jugement déféré et la clôture de l'instruction de l'appel de ce jugement, un élément nouveau d'importance est survenu, savoir la libération des lieux loués par le preneur, et ce suivant procès-verbal d'état des lieux de sortie et de remise des clés du 20 janvier 2022 (pièce 32 de l'intimée) ; que c'est sur la seule base de cet élément nouveau que la bailleresse a formulé sa demande au titre des loyers à échoir jusqu'à la fin de la première période triennale du bail, soit jusqu'au 1er juin 2025; et qu'ainsi, cette demande apparaît bel et bien résulter de la révélation de ce fait nouveau au sens de l'article 564 sus-visé ; Attendu qu'il échet par suite de déclarer recevable cette demande en paiement d'une somme de 84000 euros et de rejeter la fin de non recevoir soulevée à cet égard par la société PAPADAN ; I-B- Sur le fond Attendu qu'à l'encontre de l'opinion de la société PAPADAN (page 5, premier paragraphe de ses dernières écritures), s'il est constant qu'elle ait libéré les lieux loués et remis les clés à la bailleresse en cours de procédure d'appel, ce pourquoi d'ailleurs plus aucune demande de constatation/prononcé de la résiliation et d'expulsion n'est formulée par cette dernière contre elle, la question du bien fondé ou non de la sommation du 16 juillet 2020 et de la résiliation de plein droit du bail qui en résulterait en application de la clause résolutoire y visée, demeure entière, puisque : - la sus-nommée intimée demande elle-même le prononcé de la résiliation du bail aux torts du bailleur à compter de son départ des lieux du 20 janvier 2022, - la société LES RAVINES DE SPRING demande expressément en cause d'appel, compte tenu du départ des lieux de la locataire, outre l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a rejeté ses demandes de résiliation, sa condamnation au paiement des loyers à échoir jusqu'au terme triennal du bail en sanction du congé qu'elle lui reproche de ne pas lui avoir notifié 6 mois auparavant en application des dispositions de l'article L 145-4 du code de commerce ; Attendu qu'en effet, si le bail s'était réellement trouvé résilié de plein droit par l'effet de ladite sommation, le départ des lieux de la société PAPADAN n'en aurait été que la suite légale et obligatoire et seules des indemnités d'occupation seraient dues à la SCI entre la date de cette résiliation et la date de la remise du local (lesquelles ne sont cependant aucunement demandées en cause d'appel par la bailleresse) alors même que si tel n'était pas le cas, il y aurait lieu de rechercher le fondement légal de la résiliation unilatérale du bail par PAPADAN à l'occasion de son départ des lieux du 24 janvier 2022 ; Attendu qu'il s'en déduit que si la SCI ne demande plus expressément en cause d'appel le constat de la résiliation ou son prononcé, sa demande au titre des loyers à échoir jusqu'au 1er juin 2025 est d'abord dépendante de la portée de la sommation du 16 juillet 2020 quant à la résiliation de plein droit invoquée en première instance, étant observé qu'au soutien de ses demandes contenues au dispositif de ses dernières écritures, celui-là même qui, seul, lie la cour, ladite bailleresse, bien que se bornant à demander l'infirmation du jugement de ce chef sans solliciter expressément le constat de la résiliation du bail, continue néanmoins, en pages 2 in fine à 10 de ses dernières écritures, à prétendre et tenter de démontrer que sa locataire a délibérément violé la destination du bail et réalisé d'illicites travaux de percement d'une fenêtre dans un mur porteur et de construction d'une chambre froide ; Attendu qu'au soutien de sa sommation du 16 juillet 2020, la SCI bailleresse produit notamment aux débats : - le bail commercial litigieux dont force est de constater qu'il contient un article 3 limitant expressément la destination des lieux à une unique activité, celle de 'PIZZERIA', laquelle activité, dans l'acception commune de ce vocable, est nécessairement limitée à l'élaboration et la commercialisation de galettes de pâte à pain communément dénommées 'pizzas' ; - la copie des menus ou cartes présentés par le restaurant de la société PAPADAN (pièce 2 du dossier de l'appelante), révélant de multiples sortes de propositions gustatives étrangères aux pizzas, savoir des burgers, des tartines et des clubs sandwiches, - la copie de pages internet dédiées à la mise en valeur des burgers proposés par le même restaurant (pièce 3), - et la copie d'une autre page internet portant la photographie (pièce 5), incontestée en son origine et ses mentions, d'un tableau du menu du jour dudit restaurant, lequel vise expressément, et en très gros caractères, 'LE BURGER A PAPA' 'façon Pain Rustique ou Brioché' 'servi avec Frites ou Salade ou Frites de Patate douce' ; Attendu que si l'intimée prétend que ses burgers participent naturellement de l'activité de pizzéria en tant qu'ils ne seraient qu'une dénomination commerciale d'un produit qui ferait partie intégrante de cette activité dès lors qu'il ne s'agirait que d'un pain à pizza présenté sous la forme de burger ('ciabatta'), il y a lieu de rappeler que la pizza est une recette traditionnelle de la cuisine italienne, originaire de Naples, à base de galette de pâte à pain, garnie principalement d'huile d'olive, de sauce tomate, de mozzarella et d'autres ingrédients avant cuisson au four et que si elle est déclinée sous de multiples variantes : - d'une part, les clubs sandwiches que vendait l'intimée ne peuvent rentrer dans ce type de recette, - d'autre part et surtout, le burger que ne conteste pas avoir également réalisé et commercialisé la société PAPADAN au sein du local commercial litigieux, en bonne place sur sa carte, est totalement étranger, tant en ses origines géographiques qu'en sa recette, à la pizza d'origine italienne ; Attendu qu'en effet, le vocable 'burger' n'est que l'aphérèse du 'hamburger' d'origine allemande, lequel, à l'inverse de la pizza, est un sandwich composé de deux pains de forme ronde superposés et généralement garnis d'une galette de steak haché de b'uf et de crudités, salade, tomate, oignon, cornichon (pickles) ainsi que de sauce ; Attendu qu'il en résulte que la caractéristique première du 'burger' est sa forme ronde faite de deux pains superposés ; Attendu que c'est à tort que l'intimée présente ses 'burgers' comme de la simple 'ciabatta' dont le seul point commun avec la pizza est son origine italienne, puisque : - de création récente pour concurrencer et se substituer à la baguette française, il ne s'agit que d'un pain blanc croquant à la mie bien alvéolée dont les deux principales particularités sont un taux d'hydratation élevé et de contenir de l'huile d'olive, toutes choses étrangères, pour ce qui est de ses caractéristiques propres, à la pizza, - ce type de pain est le plus souvent utilisé comme pain à sandwich, et non point, à l'encontre de l'opinion de l'intimée, comme 'pain à pizza présenté sous une forme de Burger' (pièce 8 de son dossier), - et le 'burger' évoque de toute façon pour tout un chacun un type de sandwich visuellement bien spécifique ne serait-ce que par sa forme, et en bien des points étranger à la pizza ; Attendu que, d'ailleurs, dans la vie courante, rares sont les établissements qui mêlent ces deux types de recettes bien distincts et que, en toute hypothèse, celle du hamburger ou 'burger' était implicitement, mais nécessairement exclue de la destination du local commercial loué à la société PAPADAN, puisque celle-ci s'était expressément engagée, en l'article 3 du bail, à n'avoir qu'une activité de pizzéria ; Attendu qu'il ressort de l'ensemble de ces constatations qu'en mettant à sa carte ou à son menu la réalisation et la vente de 'burgers' la société PAPADAN a ouvertement violé la clause 3 du bail ; Attendu que si les dispositions d'ordre public de l'article L 145-47 du code de commerce, lesquelles annihilent toutes clauses contraires du bail, autorisent le preneur à adjoindre à l'activité prévue audit bail (en l'espèce une activité de pizzéria) des activités 'connexes ou complémentaires', il n'est pas permis de considérer, comme le fait à tort le premier juge, que des plats aussi emblématiques de la restauration rapide et aussi différents à cet égard que la pizza et le burger, participeraient d'activités connexes ou complémentaires dont la seule notification au bailleur suffirait, aux termes de cet article, à la lui rendre opposable ; Attendu que ces activités sont d'autant moins connexes ou complémentaires qu'il a été constaté ci-avant, sur la base du tableau du menu du jour du restaurant (pèce 5 du dossier de l'appelante) que le service des 'burgers' s'accompagnait de frites de différents genres (pommes de terre et patate douce) parfaitement incompatibles avec l'activité de 'pizzéria', la pizza étant usuellement un plat complet s'accompagnant le cas échéant de salades et de rien d'autre, de quoi il ressort que la déspécialisation ainsi opérée ne peut être qualifiée de simplement connexe ou complémentaire au sens de l'article L 145-47 sus-visé, mais revêt bien la qualification de déspécialisation complète par l'adjonction d'une activité 'différente' au sens de l'article L 145-48 du code de commerce ; Attendu qu'il est à constater en toute hypothèse que la société PAPADAN ne dit pas même et ne justifie pas a fortiori avoir notifié sa prétendue déspécialisation à sa bailleresse dans les termes pourtant imposés, en ce cas, par le même article L 145-47, et moins encore en avoir demandé l'autorisation au sens de l'article L 145-48, alors même que les faits de la cause révèlent que, dans le cadre d'un bail pourtant dédié à la seule pizzéria, elle avait créé un véritable restaurant aux spécialités culinaires nombreuses et distinctes ; Attendu que si les dispositions de l'article L 145-47 sont d'ordre public et l'emportent sur toute stipulation contractuelle contraire alors réputée non écrite, il en va différemment des mentions de l'extrait K-bis du RCS de la GUADELOUPE relatif à la société PAPADAN et invoqué à tort par le premier juge et l'intimée en appel (pièce 12 de son dossier) ; qu'en effet, si cet extrait mentionne, au chapitre des activités principales de la société, 'la vente de plats cuisinés italiens, plats français, pizzas, boissons', ces mentions ne sont en rien opposables aux co-contractants d'un bail commercial, notamment le bailleur, une société ou un commerçant personne physique pouvant avoir la possibilité, au regard de son objet social, d'exercer autant d'activités distinctes que possible tout en louant un local commercial pour l'une seule d'entre elles en accord avec les exigences du propriétaire des murs loués et du bail finalement accepté par les deux parties ; Attendu qu'il est constant : - que la sommation faite le 16 juillet 2020 à la société PAPADAN d'avoir à cesser les activités non prévues au bail, d'une part, mentionne la volonté de la bailleresse de se prévaloir, à défaut pour ladite locataire de cesser notamment de vendre des 'burgers', de la clause résolutoire insérée au bail, aux termes de laquelle il a été convenu entre les cocontractants qu'en cas, notamment, d'inexécution d'une obligation contenue dans ce contrat un mois après commandement de s'exécuter resté infructueux, ce contrat serait résilié de plein droit à l'initiative de ladite bailleresse, d'autre part, a expiré en ses effets au 16 août 2020 à minuit, - et que par courrier du 22 juillet 2020, en réponse à la sommation du 16 précédent, la S.A.S.U. PAPADAN a fait répondre à la SCI bailleresse qu'elle n'entendait par la suivre sur son argumentaire dès lors qu'elle estimait ne pas enfreindre l'article 3 du bail ; Attendu qu'elle a ainsi ouvertement refusé de mettre son activité en conformité avec les stipulations expresses de son bail, de quoi il résulte qu'elle n'a pas exécuté la sommation dans le mois de sa signification et que, dès lors, le bail s'en est trouvé résilié de plein droit à la date du 17 juillet 2020, si bien que le départ de la société PAPADAN des lieux loués près de 18 mois plus tard, soit le 20 janvier 2022 suivant procès-verbal de constat et de remise des clés, n'a été que la suite légale, bien que tardive, de cette résiliation de plein droit à l'initivative du bailleur, et non pas le résultat d'une décision unilatérale de résiliation du preneur, si bien que ce départ n'avait pas à être précédé d'un congé de ce dernier dans les formes et délais de l'article 145-4 du code de commerce; Attendu qu'il convient par suite : - d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande au titre de la résiliation de plein droit du bail aux torts du preneur, - de constater que plus aucune demande n'est cependant formulée à ce titre par la bailleresse, - de débouter la société PAPADAN de sa demande tendant au prononcé de la résiliation du bail aux torts exclusifs du bailleur à compter du 20 janvier 2022, - et de débouter la SCI bailleresse de sa demande au titre des loyers restant à échoir entre la date de la restitution du local du 20 janvier 2020 et celle du 1er juin 2025 ; II- Sur les charges d'électricité (1°/) et d'eau (2°/) Attendu que les contrats tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ; Mais attendu qu'un contrat peut faire l'objet d'une novation au sens de l'article 1329 du code civil, lequel la définit comme un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation qu'elle éteint une obligation nouvelle qu'elle crée; et qu'une telle novation peut avoir lieu par substitution d'obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier; Attendu qu'aux termes des articles qui suivent l'article 1329 sus-rappelé : - la novation par changement de débiteur peut s'opérer sans le concours du premier débiteur (article 1332), alors que la novation par changement de créancier requiert le consentement du débiteur (article 1333 al 1), - la novation ne se présume pas et la volonté des parties de l'opérer doit résulter clairement de l'acte (article 1330) ; Attendu cependant que si l'intention de nover doit en toute hypothèse être non équivoque, elle peut résulter non seulement des actes intervenus entre les parties le cas échéant, mais également, si elle n'est pas exprimée dans un acte emportant expressément novation, des circonstances et faits de la cause, à la condition qu'elle en résulte clairement ; Attendu qu'en l'espèce, il est constant que le bail conclu entre les parties, en son article 5.1, inclut au loyer fixe y convenu pour 2 000 euros par mois, les charges d'eau et d'électricité ; 1°/ Mais attendu qu'il est tout aussi constant que la société preneuse payait distinctement, depuis '2016", aux dires mêmes de la bailleresse en page 1 in fine de ses écritures, le loyer convenu entre les mains de cette dernière et les factures d'électricité entre celles de l'opérateur concerné; Attendu que la bailleresse prétend à une novation de ce contrat en ce qui est de cet article 5.1, sans pour autant en justifier par un acte écrit ; Mais attendu qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement la commune intention des parties à cet égard au regard des faits et circonstances de la cause, étant observé qu'entre deux sociétés commerciales par la forme la preuve est libre ; Or, attendu que la société locataire produit elle-même aux débats, s'agissant de sa réclamation au titre des factures EDF: - le listing des factures EDF acquittées par elle entre le 12 décembre 2016, soit dès les premiers temps d'un bail qui n'avait pris effet qu'au 1er juillet précédent, et le 14 janvier 2021, pour une somme totale de 32 833,93 euros (pièce 26), - la facture EDF dite de souscription au seul nom de 'SASU PAPADAN' en date du 12 décembre 2016, - et l'ensemble des factures de consommation subséquentes à son seul nom, et ce jusqu'à celle du 14 janvier 2022, mois de son départ des lieux loués ; Attendu qu'il appert de ces factures que le relevé d'identité bancaire de la seule locataire y apparaît, alors même que seule elle-même a pu le remettre à la société EDF au moment de la souscription par elle seule du contrat à son seul nom, ce qui démontre sa ferme volonté, à l'encontre des stipulations du bail, de prendre en charge elle-même ses consommations électriques ; qu'elle a d'ailleurs payé pendant plus de 5 ans les factures correspondantes adressées à elle seule et à son seul nom ; et qu'elle ne justifie d'aucune protestation à cet égard envers sa bailleresse avant sa lettre à la SCI du 31 juillet 2020 (pièce 9 de son dossier) en réplique manifeste aux commandements et sommation qu'elle venait de recevoir, non plus que d'une quelconque réclamation au titre des sommes qu'elle estime aujourd'hui avoir indûment payées ; Attendu qu'au vu de ces éléments, la société PAPADAN est infondée à affirmer en ses écritures d'intimée, page 11 in fine, que 'depuis le début du bail, la SCI LES RAVINES DE SPRING (aurait) toujours laissé à (sa) charge (...) tant les factures d'électricité que les factures d'eau', puisque le contrat qu'elle a incontestablement conclu directement avec EDF (cf facture de souscription du 12 décembre 2016) n'a pu être que le fruit de son action volontaire et éclairée et ce, dès lors qu'elle ne produit aucun élément qui viendrait faire la preuve d'une demande expresse ou d'une quelconque contrainte en ce sens de sa bailleresse et qu'elle ne justifie d'aucune protestation de sa part durant les plus de 5 années qu'on duré ses paiements des factures correspondantes par prélèvements sur son compte courant professionnel ; Attendu qu'il y a lieu de constater que l'ensemble de ces éléments caractérise autant de circonstances et faits qui font la preuve de la claire intention commune des parties de faire fi, pour les consommations électriques, des stipulations du bail et, partant, de la novation du contrat de bail en ce qui concerne la prise en charge directe par le preneur, distinctement du loyer de base, des charges d'électricité ; qu'en conséquence, et pour ces seuls motifs distincts de ceux du premier juge que la cour n'adopte pas, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société PAPADAN de sa demande de remboursement des factures d'électricité ; 2°/ Attendu que s'agissant des consommations d'eau, la société PAPADAN produit elle-même aux débats un échange de message téléphoniques/internet entre son représentant et un représentant de la bailleresse (pièce 27), dont il résulte clairement que le premier était parfaitement d'accord pour payer les factures d'eau en sus du loyer, à l'encontre des stipulations du bail ; Attendu qu'en effet, il y écrit avoir payé une somme de 2 838 euros par chèque dont il propose lui-même la photographie, ce chèque, du Crédit Mutuel, ayant été tiré au profit de la bailleresse pour ladite somme le 29 octobre 2018 ; qu'à aucun moment de cet échange il ne remet en cause la légitimité de ce paiement ; que la conversation à laquelle s'intègre cette photographie n'a trait en effet qu'à sa demande de la ou des factures de consommation correspondantes pour lui permettre de satisfaire à la demande de son comptable sur ce point et de les passer en comptabilité ; et que, plus encore, la société PAPADAN y marque expressément son accord pour que la problématique de ces re-facturations soit résolue par l'installation d'un compteur à son nom, puisque : - son représentant y indique, in fine, sur la demande réitérée de son interlocuteur à ce titre ('d'où ce que je te di(s) du compteur à ton nom') : 'ton père devait s'en occuper', à quoi la société bailleresse a répondu ceci : 'Mais c'est pas au proprio de le faire, c'est au locataire', - et le même représentant du preneur finit par écrire ceci : 'Je demande à la SAUR. Mais en attendant, le chèque je dois le faire à la sci les ravines...et la sci doit te rembourser' ; Attendu qu'à aucun moment de cet échange la société PAPADAN n'émet la moindre contestation de principe sur le paiement des consommations d'eau, pas même sur, en résolution du litige concernant la facturation de celles-ci, la proposition de la bailleresse de l'installation d'un compteur individualisé ; Attendu qu'il se déduit de l'ensemble de ces faits que les parties avaient bel et bien convenu de faire fi de l'article 5.1 du bail quant à l'intégration des factures d'eau au loyer fixe de 2 000 euros et, par novation du contrat sur ce point, d'un paiement des consommations par le preneur en sus de ce loyer ; que la novation invoquée par la bailleresse apparaît ainsi là encore démontrée, si bien que la société PAPADAN sera déboutée de sa demande en remboursement de la somme de 1 154,41 euros + 2 838 euros, soit 3 992,41 euros ; Attendu que, pour ces seuls motifs qui se substituent à ceux du premier juge, le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef ; III- Sur la demande de la société LES RAVINES DE SPRING au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile Attendu que la bailleresse fonde sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive au sens de l'article 32-1 du code de procédure civile, sur la caractérisation de l'abus de procédure qui résulterait selon elle de la reconnaissance qu'aurait faite la locataire de sa faute en libérant finalement les lieux loués en cours d'instance ; qu'elle fonde donc formellement cette demande, nouvelle en appel, sur cet élément nouveau survenu en cours d'instance, si bien qu'elle s'y trouve recevable au sens de l'article 564 du code de procédure civile tel que ci-avant rappelé et analysé (chapitre I-A) ; Mais attendu qu'en application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de la jurisprudence de la cour éponyme sur le fondement de son article 6, toutes choses à valeur supra-légale s'agissant d'un traité international, le droit d'agir est quasi-absolu et ne peut être sanctionné que s'il est démontré que le demandeur n'a agi que dans l'intention de nuire à son adversaire ; que la société LES RAVINES DE SPRING ne fait en aucune façon cette démonstration ; qu'à l'inverse, il est manifeste que la société PAPADAN avait sujet de contester une sommation dont le premier juge avait annihilé les effets, le litige à cet égard étant réel et sa résolution en appel en sa défaveur ne pouvant signifier qu'elle ait agi abusivement pour le faire trancher ; qu'aucun abus de procédure n'est donc prouvé à l'encontre de cette dernière, ce pourquoi l'appelante sera déboutée de ce chef ; IV- Sur les dépens et frais irrépétibles de première instance et d'appel Attendu que, compte tenu des dispositions du présent arrêt quant aux demandes respectives des parties et à leur rejet partiel pour les motifs ci-avant, il apparaît que les dépens tant de première instance que d'appel doivent être partagés par moitié après qu'il en aura été fait masse et que chacun des colitigants doive conserver à sa charge ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ; qu'il y a donc lieu d'infirmer à nouveau le jugement déféré en ce qui concerne la charge des dépens et frais irrépétibles de première instance et de débouter chacune des parties de ses demandes contraires de ces chefs ; PAR CES MOTIFS La cour, - Dit recevable l'appel formé par la S.C.I. LES RAVINES DE SPRING à l'encontre du jugement du tribunal de proximité de SAINT-MARTIN/SAINT-BARTHELEMY en date du 6 septembre 2021, - Vu l'appel incident de la S.A.S.U. PAPADAN, - Confirme ce jugement en toutes ses dispositions déférées, sauf en ce que le tribunal y a : ** rejeté la demande de la S.C.I. LES RAVINES DE SPRING au titre de la résiliation de plein droit du bail aux torts du preneur en suite de la sommation du 16 juillet 2020, ** condamné la S.C.I. LES RAVINES DE SPRING à payer à la société PAPADAN la sommes de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de et dépens première instance, - L'infirme de ces trois chefs, Et, y statuant à nouveau, - Constate que plus aucune demande n'est formulée par la S.C.I. LES RAVINES DE SPRING au titre du constat de la résiliation de plein droit du bail, - Déboute la société PAPADAN : ** de ses demandes au titre des frais irrépétibles et dépens de première instance, ** de sa demande tendant au prononcé de la résiliation du bail aux torts exclusifs du bailleur à compter du 20 janvier 2022, - Fait masse des dépens de première instance et condamne chacune des parties à la moitié de ceux-ci, Y ajoutant, - Dit recevable la S.C.I. LES RAVINES DE SPRING en ses demandes au titre des loyers à échoir jusqu'au 1er juin 2025 et au titre des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, - L'y dit mal fondée et l'en déboute purement et simplement, - Déboute chacune des parties de ses demandes au titre des frais irrépétibles et dépens d'appel, - Fait masse des dépens d'appel et condamne chacune des parties à la moitié de ceux-ci, dont distraction au profit de la SELARL JDLR, en la personne de Me Isabelle LACASSAGNE-RUDLER, avocate aux offres de droit. Et ont signé, Le greffier Le président