Cour d'appel, 29 novembre 2024. 20/06409

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 29 NOVEMBRE 2024 N°2024/ 317 Rôle N° RG 20/06409 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGAV5 [UL] [N] C/ S.A.S. CALVIN THOMAS Copie exécutoire délivrée le : 29/11/2024 à : Me Philippe JANIOT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Jean patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 30 Juin 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00194. APPELANT Monsieur [UL] [N], demeurant [Adresse 1] - [Localité 4]/FRANCE représenté par Me Philippe JANIOT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué pour plaidoirie par Me Jennifer CONSTANT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.S. CALVIN THOMAS Prise en la personne de son Président en exerice, demeurant [Adresse 6] - [Localité 3] / FRANCE représentée par Me Jean Patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 1er Octobre 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre. Monsieur Pascal MATHIS, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Madame Raphaelle BOVE, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2024. Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE [1] La société CALVIN THOMAS a été créée le 19 juin 1989, M. [AJ] [N] détenant 40'% des parts tout comme M. [YT] [F] et M. [UL] [N] détenant 10 % des parts comme Mme [V] [A]. M. [UL] [N] a cédé ses parts le 28 juin 1991. [2] La SAS CALVIN THOMAS a embauché M. [UL] [N] à compter du 1er'janvier'2009 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en qualité de responsable de communication. Les relations contractuelles des parties se trouvent régies par la convention collective du personnel des agences de voyages et de tourisme. [3] M. [UL] [N] occupe également les fonctions de responsable qualité sous contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel depuis le 1er mai 2011 au sein de l'association PROGRAMMES INTERNATIONAUX D'ÉCHANGES (PIE) qui a été créée antérieurement à la société CALVIN THOMAS, les deux structures ayant longtemps partagé les mêmes locaux. [4] M. [UL] [N] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur par lettre du 13 novembre 2017 ainsi rédigée': «'Je fais suite à mes correspondances vous alertant sur les nombreuses irrégularités commises m'empêchant d'exécuter mes fonctions salariées, malheureusement sans écho, à savoir notamment': ''Refus de paiement de mon salaire depuis le mois d'octobre 2017'; ''Impossibilité matérielle d'exécuter mes fonctions salariées en suite notamment du déménagement de l'établissement secondaire sis à [Localité 7]'; ''Harcèlement moral. Dans ces conditions, je vous informe par la présente que je me vois contraint et forcé de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail dont je vous impute l'entière responsabilité. Je vous précise ci-après, plus amplement, les raisons qui motivent ma décision. J'exerce les fonctions de responsable de communication sous statut cadre au sein de la société CALVIN THOMAS, avec une ancienneté au 1er janvier 2009. Il est cependant à noter que j'exerce des fonctions salariées au sein de ladite société depuis 1989, soit depuis près de trente ans'! Mon poste regroupe, pour l'essentiel, les fonctions suivantes': (i) rédaction du texte des brochures et du site internet, (ii) réalisation du travail iconographique ainsi que de toutes les maquettes des brochures et des documents techniques, (iii) gestion du suivi «'imprimerie'». Lors d'une réunion de travail en date du 13 juillet 2017, vous vous êtes soudainement emporté puis jeté sur un salarié de la société CALVIN THOMAS, M. [AJ] [N], qui n'est autre que mon frère, tout en lui assenant un coup de poing au visage. Vous évoquez à cet égard la survenue d'«'un incident regrettable avec M.'[AJ] [N]'» et avez usé de ce prétexte pour commencer à formaliser à mon encontre de multiples reproches infondés, ces derniers étant si insistants qu'ils sont assurément constitutifs d'un véritable harcèlement moral me contraignant à un arrêt maladie de près d'un mois. C'est ainsi que'; ''Vous m'avez accusé d'entretenir le stress du reste du personnel de la société CALVlN THOMAS, en particulier, d'attenter à la santé de Mme [G] [X] laquelle est enceinte. Or, il n'en est rien. Vous reconnaissez d'ailleurs vous-même que je n'ai aucune responsabilité dans cet «'incident regrettable'»'! Un seul et même constat s'impose': nous, salariés de la société CALVIN THOMAS, avons tous été choqués par l'agression physique dont notre collègue, M. [AJ] [N], a été victime. Ce comportement agressif de notre employeur a suscité un état de stress notoire chez l'ensemble des salariés'! Il est ainsi particulièrement malvenu de tenter de renverser la tendance en m'accusant de parler avec mes collègues de cet incident'! ''Vous m'avez reproché le retard pris à propos de la réalisation de la brochure High School. Cependant, depuis le déménagement des locaux aixois de la société CALVIN THOMAS (dont je n'ai été avisé que postérieurement audit déménagement'!), j'ai pu constater qu'aucun poste de travail ne m'avait été attribué dans les nouveaux bureaux. J'ai tout au mieux, la possibilité de partager un ordinateur avec un de mes collègues. Toutefois cet ordinateur ne dispose pas des outils indispensables à la réalisation de mon travail, à savoir': Le logiciel XPRESS 2008 ou 2017'; La suite CREATIVE ADOBE (Photoshop, Illustrator et Acrobat Pro)'; Le logiciel CAMERA RAW'; Les typographies utilisées pour la brochure High School (à savoir': Helvetica.dfont, Abadi MT Condensed Light, Engravcrs MT-bold, Zapf Dingbats, OpenSans-bold.ttf, OpenSans-BoldItalic,ttf, OpenSans-ExtraBold,ttf, OpenSans-ExtraBoldItalic.ttf, OpenSans-Italic.ttf, OpenSans-Light-0.ttf, OpenSans-LightItalic,ttf, OpenSans-Regular.ttf, OpenSans-Semibold.ttf, OpenSans-SemiboldItalic.ttf, YanoneKaffcesatz-Bold.ttf. ''Pire encore, vous avez exigé un compte rendu du travail effectué pendant mon arrêt maladie ne faisant qu'aggraver mon état de santé. Pour satisfaire à vos attentes, j'ai transmis les éléments sollicités pendant mon arrêt maladie. Force est de constater que les reproches n'ont néanmoins pas cessé. De plus, dans le cadre de ce harcèlement, je subis, en outre, un traitement discriminatoire, injustifié et particulier au sein de la société CALVIN THOMAS, par rapport au reste du personnel. Pour finir, la société CALVIN THOMAS m'inflige des sanctions pécuniaires injustifiées puisqu'elle se refuse à tout versement de mon salaire, ce depuis le mois d'octobre 2017. Une telle situation est proprement inacceptable et ne saurait perdurer. La réalité des manquements commis par la société CALVIN THOMAS apparaît de manière objective et non contestable à partir des éléments de preuve qui seront versés au débat. Compte tenu de l'ensemble de ces faits, qui constituent des fautes caractérisées et du préjudice financier et moral que je subis, je ne peux plus continuer à travailler au sein de la société CALVIN THOMAS, d'autant plus que vous vous refusez à me verser tout salaire. Par conséquent, votre comportement m'oblige à prendre l'initiative de la rupture de mon contrat de travail. Cette rupture prendra effet sans délai. Je me réserve par ailleurs le droit d'en tirer toutes les conséquences juridiques et, notamment, de vous poursuivre devant la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir le paiement de mes indemnités de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour rupture abusive. Je vous indique enfin, conformément à la jurisprudence applicable en la matière, vous êtes dans l'obligation de faire figurer sur l'attestation Pôle-Emploi que vous devez me délivrer la mention «'prise d'acte de la rupture par le salarié'».'» [5] L'employeur a répondu ainsi le 14 novembre 2017': «'Nous prenons bonne note de votre demande de prise d'acte de la rupture de votre contrat de travail en date du 13 novembre 2017. Nous venons de demander l'édition de vos documents de fin de contrat. Dés réception de ceux-ci, nous vous en informerons afin que vous puissiez venir récupérer l'ensemble desdits documents en nos locaux. Vous voudrez bien nous restituer à cette occasion tous les documents et photos qui sont la propriété exclusive de Calvin-Thomas, et notamment': ''toutes les photos des participants Calvin Thomas, prises par vous-même ou qui vous ont été confiées par les participants eux-mêmes'; ''tous les témoignages des anciens participants qui vous ont été confiés'; ''tous les documents, pièces de dossiers, descriptions des programmes que vous possédez sous forme dématérialisée et qui ne seraient dans le disque dur remis le 12 septembre 2017 par M.'Boucetta'; ''toutes les archives de Calvin-Thomas que vous possédez concernant le traitement des litiges.'» [6] Se plaignant notamment de harcèlement moral et sollicitant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement nul, M. [UL] [N] a saisi le 4'avril 2018 le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, section encadrement, lequel, par jugement rendu le 30 juin 2020, a': débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes'; débouté l'employeur de l'ensemble de ses demandes'; laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. [7] Cette décision a été notifiée à M. [UL] [N] par pli avisé et non-réclamé. Il en a valablement interjeté appel suivant déclaration du 13 juillet 2020. L'ordonnance de clôture du 6'septembre 2024 a été révoquée sur l'audience avec l'accord des parties et une nouvelle clôture a été prononcée le 1er'octobre 2024 avant l'ouverture des débats au fond. [8] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 26 septembre 2024, rectifiées d'erreurs matérielles sur l'audience avec l'accord des parties, aux termes desquelles M.'[UL] [N] demande à la cour de': infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et laissé à chacune des parties la charge de ses dépens'; à titre principal, débouter l'employeur de l'ensemble de ses demandes principales, reconventionnelles et subsidiaires, à savoir': réformer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté l'employeur de l'ensemble de ses demandes'; dire que la prise acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission'; condamner le salarié à lui verser les sommes suivantes': 3'849,72'€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis'; 4'000,00'€ au titre des frais irrépétibles'; ramener le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 2'566,48'€'; ramener le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 3'849,72'€'; ramener le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 3'208,10'€'; fixer sa rémunération moyenne brute à la somme de 1'456'€'; déclarer que la société, par l'intermédiaire de son président, M. [YT] [F], s'est rendue coupable de manquements graves à son égard, constitutifs d'un véritable harcèlement'; déclarer que la prise d'acte de la rupture du contrat est justifiée et doit produire les effets d'un licenciement nul'; déclarer que l'employeur, qui n'a pas renoncé à la clause de non-concurrence dans le délai contractuel imparti, est redevable de la contrepartie financière y afférente'; condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes': l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant total de 28'023,15'€ nets'; l'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4'212'€ bruts, outre 421,20'€ bruts à titre de congés payés y afférents'; un rappel de salaire d'un montant de 2'808'€ bruts au titre du mois d'octobre et novembre 2017 (1'404'€ x 2'mois de salaire), outre 280,80'€ bruts au titre des congés payés y afférents'; des dommages et intérêts pour préjudice moral et financier distinct (retards paiement des salaires)'pour 1'000'€ nets'; un rappel de salaire de 2'728,50'€ bruts afférents aux 51'jours de congés payés abusivement non-reportés et supprimés de l'année 2016 à l'année 2017'; des dommages et intérêts réparant la perte de chance de bénéficier de la portabilité de la prévoyance, d'un montant de 2'808'€ nets'; des dommages et intérêts pour préjudice distinct découlant du harcèlement moral d'un montant de 30'000'€ nets'; des dommages et intérêts pour licenciement nul d'un montant de 50'000'€ nets'; l'indemnité relative à la contrepartie financière attachée à la clause de non-concurrence d'un montant de 12'636'€ nets'; à titre subsidiaire': déclarer que l'employeur a commis des manquements graves justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail'; déclarer que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse'; condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes': l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant total de 28'023,15'€ nets'; l'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4'212'€ bruts, outre 421,20'€ bruts à titre de congés payés y afférents'; un rappel de salaire d'un montant de 2'808'€ bruts au titre des mois d'octobre et novembre 2017 (1'404'€ x 2'mois de salaire), outre 280,80'€ bruts au titre des congés payés y afférents'; des dommages et intérêts pour préjudice moral et financier distinct (retards paiement des salaires) pour 1'000'€ nets'; un rappel de salaire de 2'728,50'€ bruts afférents aux 51'jours de congés payés abusivement non reportés et supprimés de l'année 2016 à l'année 2017'; des dommages et intérêts réparant la perte de chance de bénéficier de la portabilité de la prévoyance, d'un montant de 2'808'€ nets'; des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 28'392'€ nets'; l'indemnité relative à la contrepartie financière attachée à la clause de non-concurrence d'un montant de 12'636'€ nets'; à titre plus subsidiaire, si son ancienneté était décomptée à partir du 1er janvier 2009 et non à compter de 1989, dans l'hypothèse où la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était requalifiée en un licenciement nul, [lire': condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes':] l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant total de 3'225,04'€ nets'; l'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4'212'€ bruts, outre 421,20'€ bruts à titre de congés payés y afférents'; un rappel de salaire d'un montant de 2'808'€ bruts au titre des mois d'octobre et novembre 2017 (1'404'€ x 2'mois de salaire), outre 280,80'€ bruts au titre des congés payés y afférents'; des dommages et intérêts pour préjudice moral et financier distinct (retards paiement des salaires) pour 1'000'€ nets'; un rappel de salaire de 2'728,50'€ bruts afférents aux 51'jours de congés payés abusivement non reportés et supprimés de l'année 2016 à l'année 2017'; des dommages et intérêts réparant la perte de chance de bénéficier de la portabilité de la prévoyance, d'un montant de 2'808'€ nets (1'404'€ x 2'mois de salaire)'; des dommages et intérêts pour préjudice distinct découlant du harcèlement moral d'un montant de 30'000'€ nets'; des dommages et intérêts pour licenciement nul d'un montant de 50'000'€ nets'; dans l'hypothèse où la prise d'acte était requalifiée en un licenciement nul [lire sans cause réelle et sérieuse]': [condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes':] l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant total de 3'225,04'€ nets': l'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4'212'€ bruts, outre 421,20'€ bruts à titre de congés payés y afférents'; un rappel de salaire d'un montant de 2'808'€ bruts au titre des mois d'octobre et novembre 2017 (1'404'€ x 2'mois de salaire), outre 280,80'€ bruts au titre des congés payés y afférents'; des dommages et intérêts pour préjudice moral et financier distinct (retards de paiement des salaires) pour 1'000'€ nets'; un rappel de salaire de 2'728,50'€ bruts afférents aux 51'jours de congés payés abusivement non reportés et supprimés de l'année 2016 à l'année 2017'; des dommages et intérêts réparant la perte de chance de bénéficier de la portabilité de la prévoyance, d'un montant de 2'808'€ nets (1'404'€ x 2'mois de salaire)'; des dommages et intérêts pour préjudice distinct découlant du harcèlement moral d'un montant de 30'000'€ nets'; des dommages et intérêts pour licenciement nul [lire sans cause réelle et sérieuse] d'un montant de 11'648'€ nets'; en tout état de cause, condamner l'employeur à lui délivrer un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et un solde de tout compte, établis conformément aux dispositions de l'arrêt'; condamner l'employeur à lui verser la somme 5'000'€ au titre des frais irrépétibles'; déclarer que l'ensemble des condamnations est productif d'intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation dans les conditions fixées par le code civil'; condamner l'employeur aux entiers dépens de première instance et d'appel. [9] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 1er octobre 2024 aux termes desquelles la SAS CALVIN THOMAS demande à la cour de': à titre principal, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes'; l'infirmer en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes'; dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission'; débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes'; à titre reconventionnel, condamner le salarié à lui payer la somme de 3'849,72'€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis'; condamner le salarié à lui payer la somme de 4'000'€ au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens'; à titre subsidiaire, ramener le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 2'566,48'€'; ramener le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 3'849,72'€'; ramener le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 3'208,10'€. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur les salaires des mois d'octobre et novembre 2017 [10] Le salarié sollicite un rappel de salaire d'un montant de 2'808'€ bruts au titre des mois d'octobre et novembre 2017 (1'404'€ x 2'mois de salaire), outre la somme de 280,80'€ bruts au titre des congés payés y afférents'et des dommages et intérêts pour préjudice moral et financier distinct à hauteur de 1'000'€ nets. Il expose que le 19 octobre 2017, l'employeur lui adressait une lettre recommandée pour absence injustifiée, rédigée ainsi': «'À compter du 25 août 2017, date de déménagement de nos locaux dont vous avez été dûment informé, vous ne vous êtes plus présenté sur votre lieu de travail. Depuis le 31 août, nous vous avons envoyé de nombreux courriels afin de vous avertir que vous étiez attendu dans nos nouveaux locaux, et prévoyant des réunions de travail spécifiques relatives à vos projets en cours. Nous vous avons plus particulièrement demandé de vous présenter le 5 septembre 2017, pour avancer sur les brochures en préparation pour l'année 2018, et sur lesquels nous avons déjà beaucoup de retard. Vous ne vous êtes pas présenté. Vous n'avez jamais donné d'explication sur votre absence avant de nous transmettre un arrêt maladie à compter du 6 septembre et jusqu'au 2'octobre. N'ayant aucune nouvelle de votre part suite à cet arrêt maladie, nous vous avons contacté afin de savoir si celui-ci était poursuivi. Constatant que tel n'était pas le cas, nous vous avons alors demandé de nous communiquer votre planning de travail indiquant quel jour vous seriez dans nos locaux à [Localité 7], afin d'organiser notre travail en conséquence. Vous avez répondu le 16 octobre sans donner la moindre explication sur votre absence, et nous indiquant que vous seriez au bureau de [Localité 10] du 19 octobre au 3 décembre prochain. Or vous êtes salarié de la société CALVIN THOMAS et, à ce titre, vous devez continuer à exercer vos fonctions au sein de nos locaux à [Localité 7], comme cela a toujours été le cas. En effet, si nous avions donné notre accord pour que vous soyez présent dans les locaux à [Localité 7] deux semaines par mois, en alternance avec votre seconde activité que vous exercez à [Localité 10], nous n'avons, en revanche, jamais accepté que vous ne vous présentiez plus sur votre poste de travail pendant plusieurs mois. C'est pourquoi nous vous demandons de reprendre vos fonctions et de vous présenter dans les bureaux de CALVIN THOMAS à [Localité 7] ce jeudi 25 octobre à 9h30'». [11] Le salarié soutient à l'inverse de cette mise en demeure que sa présence était répartie, de façon inégalitaire et non encadrée, entre les bureaux aixois et parisiens partagés entre l'association PIE et la société CALVIN THOMAS, ses deux employeurs, notamment compte tenu de la localisation de son domicile à [Localité 10] et des liens étroits qu'entretenaient les deux structures, cette organisation du travail s'expliquant notamment par le fait que certaines réalisations ne pouvaient être effectuées qu'à partir des locaux parisiens, tel que le suivi imprimerie ou la réalisation de films vidéo pour internet. Il produit en ce sens, outre le témoignage de son frère [AJ], les attestations de Mmes [MJ] [CW], [Z] [R], [SC] [NG], [SC] [H], [KX] [W], [K] [E], [Z] [R], et de MM [O] [C], [S] [DV], [XG] [IN], [B] [KL], et [EG] [ZP], ainsi que son agenda de décembre 2008 à octobre 2017. Il indique que du 1er au 4'septembre 2017 inclus, il avait été convenu qu'il travaille dans les locaux parisiens pour le compte de l'association PIE, que le 5'septembre 2017, il avait été convenu qu'il revienne dans les locaux aixois de la société pour une période de quatre semaines pour réaliser une brochure en travaillant à temps complet pour la société mais que le 6 septembre 2017 il a été placé en arrêt maladie prolongé jusqu'au 2'octobre'2017, qu'à l'issue de l'arrêt maladie, il a travaillé, comme tous les ans, pour le compte de l'association à environ 80'% de son temps de travail en raison d'une forte demande de la structure en fin d'année et à 20'% pour la société. Il ajoute que traditionnellement à chaque fin d'année (novembre/décembre), la tendance s'inversait et qu'il travaillait de façon plus conséquente pour la société et en moindre proportion pour l'association. En particulier, concernant la brochure SUMMER, il indique qu'il effectuait toujours son travail en novembre et en décembre et non en octobre et qu'il s'est bien présenté à la demande du dirigeant de la société M. [YT] [F] dans les locaux aixois le 31'octobre 2017 à 10'heures mais que ce dernier était absent. Il produit en pièce n°'66 le travail qu'il a accompli en octobre et novembre 2017 pour le compte de la société étant précisé qu'il ne devait travailler pour cette dernière que 84,5'heures par mois. Concernant la brochure SUMMER il produit les attestations de Mmes [GE] [T] et [D] [I] et concernant le site web qu'il dit avoir maintenu de façon satisfaisante l'attestation de Mme [U] [Y]. [11] L'employeur répond que le contrat fixe le lieu de travail à [Localité 7] et que le salarié a entendu travailler à [Localité 10] où il réside durant les mois de novembre et décembre 2017 malgré ses demandes contraires et notamment la mise en demeure du 19 octobre 2017. Il soutient que le salarié était informé de l'absence de M. [YT] [F] le 31 octobre 2017, pour cause de réunion à [Localité 8] comme indiqué sur l'agenda partagé. [12] La cour retient que dans le contexte de forte opposition de l'association et de la société, les deux employeurs du salarié, qui est rapporté par les parties elles-mêmes, il appartenait au salarié de justifier de son activité réelle au profit de la société, même s'il entendait se prévaloir de l'usage qui lui permettait de réaliser cette dernière dans les locaux parisiens de l'employeur. En particulier, et compte tenu de son arrêt maladie durant le mois de septembre 2017, il ne pouvait consacrer le mois d'octobre uniquement à l'association alors même que la société lui demandait d''uvrer à son profit dans un contexte de fin d'année nécessitant la préparation de brochures pour l'année suivante. Si certains témoins font bien état de l'activité du salarié, il convient de constater qu'ils ne sont pas étrangers au conflit qui oppose les deux employeurs du salarié. La seule pièce n° 66, produite par le salarié, qui consiste en quelques pages de texte ainsi qu'une page web, ne permet pas de retenir un travail réel, même à temps partiel, effectué durant les mois d'octobre et novembre 2017. Dès lors, c'est à bon droit que l'employeur après avoir mis le salarié en demeure de reprendre son activité a cessé de le rémunérer concernant les mois précités. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande de rappel de salaire et de dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier. 2/ Sur les congés payés non reportés de l'année 2016 à l'année 2017 [13] Le salarié reproche à l'employeur de n'avoir pas reporté sur son bulletin de paie de janvier 2017, 51'jours de congés payés restant dus figurant sur le bulletin de paie de décembre 2016 et il sollicite de ce chef un rappel de salaire de 2'728,50'€ bruts. Il soutient que l'employeur lui octroyait habituellement le report de ses congés payés d'une année civile sur l'autre sans qu'il ait besoin d'en faire la demande. Il ajoute que dès sa requête prud'homale, il justifiait sa prise d'acte notamment par cette suppression de congés payés. [14] L'employeur répond que la demande est irrecevable comme nouvelle en cause d'appel et que l'indication de 51'jours résultait d'une erreur dès lors que le salarié prenait librement ses congés sans l'en informer et sans les reporter sur l'agenda commun. Il soutient que le salarié ne peut se prévaloir d'un usage de report des jours de congés, ce report n'étant nullement accordé à d'autres salariés de l'entreprise. Il précise que le salarié avait bien conscience de l'erreur puisqu'il lui avait indiqué par courriel du 18 octobre'2017 «'Tu as le compte de tes congés en bas de ton bulletin de paie'» et que le salarié lui avait répondu le 20 octobre 2017 «'j'ai bien noté pour les congés payés'», sans soulever de difficulté. [15] La cour retient que la réclamation pécuniaire formée en cause d'appel est recevable dès lors qu'elle se rattache au grief de suppression de congés payés déjà articulé devant le conseil de prud'hommes au soutien de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il a permis au salarié d'exercer son droit à congé. Il n'est pas contesté en l'espèce que les congés payés dans l'entreprise étaient décomptés par année civile et non du 1er juin au 31 mai de l'année suivante. Dès lors, il convient de considérer en l'espèce que le salarié disposait bien des 51'jours de congés payés au 31'décembre 2016, aucun élément ne permettant de retenir une erreur en la matière. Par contre, en l'absence d'accord de l'employeur ou d'usage d'entreprise, le salarié ne pouvait prétendre au report de ces jours de congés sur l'année 2017 dès lors qu'il ne justifie pas avoir été empêché de prendre ses congés en raison d'une contrainte extérieure, congé maladie ou demande de l'employeur. Le salarié sera en conséquence débouté de ce chef de demande. 3/ Sur le harcèlement moral [16] L'article L. 1152-1 du code du travail dispose que': «'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'» L'article L. 1154-1 du code du travail précise que': «'Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L.'1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'» [17] Le salarié reproche à l'employeur de s'être livré à des actes de harcèlement moral et il sollicite en réparation des dommages et intérêts d'un montant de 30'000'€ nets. Outre les deux points précédents, il liste les griefs suivants': ''avoir modifié ses conditions de travail en déménageant les locaux de la société sans information préalable'; ''lui avoir retiré brutalement ses outils de travail indispensables à l'exécution de sa prestation'; ''lui avoir demandé avec insistance de fournir une prestation de travail au cours d'un arrêt maladie'; ''avoir agressé physiquement son frère sous ses yeux le 13 juillet 2017'; ''lui avoir notifié de façon incessante des reproches vexatoires et injustifiés'; Il ajoute que l'arrêt maladie du 6 septembre 2017 au 2 octobre 2017 a été causé par un zona développé en raison du stress engendré par les faits précités. 3-1/ Sur le déménagement [18] Le salarié reproche à l'employeur de ne pas l'avoir averti du déménagement de l'entreprise au sein d'[Localité 7] du [Adresse 2] au [Adresse 5] intervenu à la fin du mois d'août 2017. Il écrivait à l'employeur le 28 août 2017 en ces termes': «'Je viens d'apprendre par les salariés de l'association PIE, lesquels partageaient jusqu'à ce jour nos locaux à [Localité 7], que l'entreprise que vous présidez et dirigez (entreprise avec laquelle je collabore depuis 25'ans en tant qu'auteur/photographe avec laquelle je suis en contrat salarié CDI depuis huit ans), avait déménagé. Ce vendredi 24 août, les bureaux de Calvin Thomas ont été vidés'! Je n'ai jamais été averti de ce déménagement. Je suis abasourdi par une telle nouvelle [']. Je n'ai eu aucun message relatif à ce fait majeur (que ce soit un courrier, un e-mail, un SMS, un simple message téléphonique'). Je n'ai même, pour tout dire, aucune idée de l'adresse des nouveaux locaux' et ce pour la bonne raison que ni vous ni aucun membre de l'équipe n'avez pris la peine de me la communiquer [']. Je précise que ce déménagement n'a été évoqué dans aucune des réunions auxquelles j'ai participé depuis un an et n'a fait l'objet d'aucune note internet dont j'aurais pu prendre connaissance.'» [19] L'employeur répond que l'entreprise compte seulement six salariés qui ont tous été avertis oralement du déménagement et notamment l'appelant qui a signé une pétition en ce sens le 13'juillet 2017 ainsi rédigée': «'Face à la dégradation des relations entre les dirigeants de PIE et de Calvin-Thomas, lesquelles sont devenues hautement conflictuelles, nous, salariés de PIE et Calvin-Thomas, demandons qu'une solution de séparation radicale des deux structures soit trouvée avant la fin du mois de juillet 2017'; une telle solution passant un non partage des locaux.'» Il ajoute que ce déménagement constitue une modification mineure des conditions de travail puisque les nouveaux locaux sont situés dans la même ville, à 10 minutes en voiture, ou 17 minutes en transport en commun, des anciens locaux. [20] Au vu de l'ensemble des pièces produites, il apparaît que le salarié a bien été informé du déménagement de l'entreprise au sein d'[Localité 7] lequel ne constitue qu'une modification mineure de ses conditions de travail qu'il avait lui-même sollicitée comme les autres signataires de la pétition précitée. Il n'apparaît pas que ce déménagement, ni les conditions dans lesquelles il est intervenu, fassent grief au salarié qui n'avait nullement vocation à être associé au choix des nouveaux locaux. 3-2/ Sur les outils de travail [21] Le salarié reproche à l'employeur de l'avoir privé de ses outils de travail au sein des nouveaux locaux dans lequel il devait partager un poste de travail avec un collègue. Il précise que l'ordinateur de ce poste n'était pas équipé des logiciels indispensables à l'exercice de son activité. Il fait valoir qu'il a écrit à l'employeur en ces termes': ''le 5 septembre 2017': «'Pourrais-tu me confirmer que mon nouvel ordinateur CALVIN THOMAS est équipé': Du logiciel XPRESS 2008 ou 2017'; De la suite CREATIVE ABODE (Photoshop, Illustrator et Acrobat Pro sont indispensables)'; De la suite mac office (Word indispensable)'; Du logiciel camera Raw'; Des typographies utilisées pour la brochure High school 5 [']. Sans ces éléments, je ne peux pas travailler sur la brochure.'» ''le 31 octobre 2017': «'À ta demande, je me suis présenté ce matin même à 10'heures dans les locaux du [Adresse 5] à [Localité 7]. Tu n'étais pas là. J'ai constaté (avec l'aide de [WJ] et [P]) que je n'avais pas de bureau et d'ordinateur à ma disposition. On me dit qu'il est prévu que je partage mon poste de travail avec [M] [C], ce qui est tout simplement impossible, au regard de nos plannings (et en contradiction avec ton dernier courrier recommandé). Il apparaît que nous partageons un ordinateur. Or, ce dernier n'est pas équipé des logiciels qui me sont indispensables pour travailler (notamment suite ABODE ' Photoshop et illustrator'). Force est de constater que je ne peux exercer normalement mon activité et que rien n'est prévu pour m'accueillir. Je suis donc redescendu [Adresse 2] pour travailler. Je serai à [Localité 9] jeudi pour la réunion régionale Sud PIE, puis à [Localité 10].'» [22] L'employeur réplique qu'il a répondu ainsi à la demande du salarié dès le 5'septembre'2017': «'Tu sais très bien que nous n'avons que certains des logiciels que tu énumères, mais ce n'est pas un problème CALVIN THOMAS fera l'acquisition des logiciels manquants si nécessaires. Jusqu'à présent tu ne m'as jamais fait cette demande et je trouve surprenant que tu m'en fasses la demande le jour où nous devons commencer le travail, mais peu importe. Avec ce travail de réalisation technique, il est nécessaire de parler du contenu de la brochure que l'on souhaiterait faire évoluer vers plus de contenu, revoir l'iconographie et les textes et préparer le chemin de fer afin que NGCRE puisse réaliser un projet de maquette. Pour ce travail, nous avons besoin de toi.'» Il justifie de l'achat des logiciels par la production d'un courriel de Mme [AM] [OT] et d'une facture. L'employeur ajoute que le partage du poste de travail avec M. [C] ne posait pas de difficulté, les deux collaborateurs étant chacun à temps partiel alors même que le salarié ne s'est présenté dans les locaux pour la première fois que le 31 octobre 2017. [23] Il n'apparaît pas que l'employeur ait manqué à ses obligations dès lors qu'il a répondu le jour même à la demande de fourniture de logiciels dont le salarié ne s'est pas même servi, travaillant à [Localité 10] malgré les demandes de son employeur. Le partage du poste de travail entre deux salariés à temps partiel apparaît rationnel et nullement critiquable. 3-3/ Sur la demande de fournir un travail durant un arrêt maladie [24] Le salarié fait grief à l'employeur de lui avoir demandé de travailler durant son arrêt maladie du 6 septembre 2017 au 2 octobre 2017. Il produit les échanges suivants': ''courriel de l'employeur du 8 septembre 2017': «'Tu m'as dit que tu avais un arrêt maladie, mais je n'ai pas encore reçu ton arrêt de travail. Je me dois de te demander de nous envoyer les fichiers et dossiers Calvin-Thomas dont on a besoin pour les brochures à venir et plus particulièrement la brochure HighSchool. Chaque jour qui passe pénalise Calvin-Thomas un peu plus et nous ne pouvons pas nous permettre de perdre du temps sur cette brochure qui est déterminante pour l'avenir de Calvin-Thomas. Je compte sur toi pour restituer tous les fichiers et documents nécessaires à la sortie de la brochure (maquette, textes, photos, documents pour l'imprimerie, etc.). Merci et je te souhaite un bon rétablissement.'» ''courriel du salarié le 11 septembre 2017': «'Je fais passer ce soit à [M] un disque dur de la totalité des éléments qui appartiennent à Calvin-Thomas. Il l'apportera dès demain matin.'» ''courriel de l'employeur du 11 septembre 2017': «'Merci, je regarderai demain avec [M] mais pourrais-tu me lister précisément ce qu'il y aura dans le disque dur s'il te plaît.'» ''courriel de l'employeur du 12 septembre 2017': «'[M] vient de me donner le disque dur, je t'en remercie. Toutefois, il y a beaucoup de choses dedans et après un rapide tour des documents, je ne trouve pas les photos des brochures parmi les photos que tu as envoyées. Tu pourrais me dire dans quels dossiers elles se trouvent précisément pour chaque brochure et le site'' Et essaye de me lister ce que tu as mis dans le disque dur afin qu'on soit bien d'accord sur ce qui est stocké au bureau. Merci [UL] et j'espère que tu vas mieux.'» ''courriel du salarié du 4 octobre 2017': «'En réponse à ton dernier message je tiens à te dire que j'ai mis sur le disque dur que je t'ai fait passer le 11 septembre tout ce qui appartient à Calvin-Thomas. Il est impossible de lister les éléments du disque dur (surtout quand elle résume un si long travail). Un disque dur est, par définition, une arborescence et donc le plus précis des listings, il se suffit parfaitement à lui-même. Toutes les images qui appartiennent à Calvin-Thomas sont sur ce disque. Les images qui n'y sont pas sont ma propriété intellectuelle. J'ai réalisé ces images': - avec mon propre matériel (caméras, appareils photos, batteries, disques dur, cartes mémoire, pied, sac')'; - sans jamais être missionné d'aucune façon par Calvin-Thomas (Calvin-Thomas ne m'a payé aucun voyage, aucun déplacement, aucune nuit d'hôtel, aucun frais). En 25'ans de collaboration avec Calvin-Thomas, je n'ai fait qu'un seul voyage pour Calvin-Thomas, et ce en tant qu'accompagnateur). - sans aucune consigne d'aucune sorte et sans aucun lien de subordination'; - soit à titre personnel, soit en mission pour des commanditaires précis (exemple': PIE, ASSE, Go Campus'), lesquels m'ont versé ou me versent des droits d'auteurs pour utiliser mes images. Je ne suis pas photographe pour Calvin-Thomas, mais responsable communication/qualité. Si j'ai, par le passé, autorisé Calvin-Thomas à publier certaines de mes images à titre gratuit, je ne suis plus disposé à le faire.'» [25] L'employeur soutient qu'il s'est contenté de demander au salarié la restitution d'éléments nécessaires au fonctionnement de l'entreprise. Il fait valoir qu'il n'a nullement demandé au salarié d'établir une arborescence de tout le disque dur, mais uniquement de préciser en quelques mots les éléments importants y figurant, et le fichier informatique dans lequel il avait classé ces documents. [26] Au vu des éléments précités, il apparaît que l'employeur a légitimement demandé au salarié en arrêt de travail la remise des documents nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise et que ceux-ci étaient manifestement dépourvus des photos nécessaires à la réalisation des brochures. Le salarié attendra sa reprise du travail pour préciser à l'employeur qu'il n'entend pas lui communiquer les photographies en cause dont il revendique la propriété intellectuelle qu'il n'est plus disposé à céder gratuitement. Dans ce contexte particulier, la demande de précision formulée par l'employeur les 11 et 12 septembre 2017 ne consiste pas en la sollicitation d'une prestation de travail et la loyauté contractuelle aurait commandé au salarié d'indiquer clairement qu'il n'entendait pas transmettre les photographies réclamées sans attendre la fin de son arrêt de travail et sans contraindre l'employeur à les chercher en vain parmi des milliers de fichiers. 3-4/ Sur l'incident du 13 juillet 2017 [27] Le salarié reproche au dirigeant de l'entreprise d'avoir frappé son frère [AJ] lors d'une réunion le 13 juillet 2017. Il explique que durant cette réunion son frère a alerté les salariés de l'association et de la société des modifications à venir dans leur organisation en termes de répartition des locaux et des charges et qu'il a indiqué qu'il veillerait à défendre les équilibres entre les deux structures, notamment en occupant les locaux à hauteur de l'espace correspondant aux loyers respectifs facturés, en contrôlant les quotes-parts des abonnements téléphoniques, internet et photocopie et en faisant respecter strictement les champs d'exclusivité respectifs des structures. Il ajoute que son frère a été contraint de se rendre au centre hospitalier du Pays d'[Localité 7] le jour-même pour une contusion du nez. Il produit en ce sens une attestation de Mme [X] ainsi que le dossier médical de M. [AJ] [N] et notamment une attestation du Dr [IC] ainsi rédigée': «'M. [N] m'a déclaré avoir été agressé le 13/07/2017 sur son lieu de travail. Depuis cette date, je constate que M. [N] présente un stress post traumatique'; en effet, il se remémore fréquemment la scène traumatique'; il présente un état d'anxiété, ainsi que des difficultés de concentration dans son travail.'» [28] Le salarié produit encore les attestations des personnes suivantes': ''M. [O] [C]': «'M. [AJ] [N] a tenu à faire un point sur la situation du conflit qui perdure depuis plusieurs mois au sein de la société CALVIN THOMAS et ce devant l'ensemble des salariés présents ce jour-là. M. [F] est intervenu pour lui répondre que ce n'était pas le bon endroit pour discuter de cela. Après quelques échanges verbaux, M. [F] s'est soudainement levé pour se diriger le poing en avant dans le but d'asséner un coup au visage de M. [N]. M.'[N] est resté assis sans lui répondre. Un des salariés s'est interposé. Quelques autres salariés quittent alors la salle de réunion. M. [N] quitte également la salle de réunion pour se diriger vers la porte de sortie. M. [F] le poursuit en l'invectivant et en lui disant qu'il allait détruire son association PIE.'» ''Mme [CW]': «'M. [F] a frappé un de mes collègues, M. [AJ] [N], lors d'une réunion. De ce fait, lors de ses dernières semaines de présence au sein du bureau, j'avais peur d'être en sa présence, car je craignais qu'il ait à nouveau des gestes violents.'» [29] L'employeur conteste formellement que M.'[F] ait frappé M. [AJ] [N]. Il produit les auditions des personnes suivantes': ''M. [L]': «'[AJ] [N] a pris la parole juste après moi lors de cette réunion, son premier propos était de parler d'un conflit qui l'oppose à M. [F] mais qui ne concerne pas l'objet de cette réunion. M. [F] a demandé à plusieurs reprises s'il pouvait dire un mot, [AJ] lui a demandé d'attendre qu'il ait fini, le ton était froid sec mais pas agressif. [YT] a attendu et n'a pas interrompu [AJ]. Quand [AJ] a terminé son propos [YT] a pris la parole, il lui a indiqué que cela ne regardait pas les salariés de CALVIN THOMAS et que ce n'était pas l'objet de la réunion. Les échanges ont été vifs de part et d'autre. [AJ] [N] a indiqué qu'il avait le droit de dire ce qu'il voulait, que la société lui appartenait et [YT] a insisté pour lui demander d'arrêter et lui a demandé à plusieurs reprises de sortir de la pièce. [YT] lui a dit «'arrête sinon je vais me lever'», il s'est effectivement levé et [UL] s'est levé et s'est interposé. Il a continué à lui demander de sortir. Je n'ai pas vu de contact physique entre [YT] et [AJ], et si [YT] avait voulu saisir [AJ] et pousser [UL] il aurait pu le faire. Tout le monde est resté assis excepté les trois protagonistes, nous étions choqués de ce qui se passait.'» ''Mme [OT]': «'Lors de cette réunion M. [N] a eu un ton provocant lors de ses propos envers M.'[F]. M. [F] a fini par prendre la parole, il s'est levé et dirigé vers M. [N] et en même temps [UL] [N] s'élevait pour s'interposer. Il n'y a eu aucun contact physique entre [AJ] [N] et M. [F].'» ''Mme [X]': «'Lors du tour de table, M. [N] [AJ] a pris la parole sur un ton agressif et a parlé environ 5 à 10 minutes envers M. [F] en nous prenant à témoins, M. [F] a tenté d'intervenir sans y parvenir. La tension provoquée été importante autour de la table. M. [F] s'est levé de son siège calmement et il s'est dirigé vers M. [N] [AJ], lorsque M. [F] est arrivé près de M. [N] son frère [UL] s'est levé pour empêcher une altercation physique. Nous ne savions pas ce qui allait se passer, M. [F] essayait de s'expliquer. Je ne sais pas s'il y a eu un contact j'ai du mal à me rappeler, mais je suis sûre qu'il n'y a pas eu de coup porté. ['] Je tiens à vous préciser qu'avant la réunion, le même jour je suis allée dans le bureau de M.'[N] où il était avec son frère [UL], ils semblaient remontés, il m'a dit «'je te préviens à la réunion ça va gueuler'» ou «'ça va péter'» je ne sais plus le mot exact et j'ai répondu «'tant que vous ne vous tapez pas dessus'». Je n'en ai parlé à personne car cela ne me regardait pas'» ''Mme [T]': «'Il a mis la main devant lui et a voulu parler de problèmes qui concerne lui et M [F] et Mr [F] lui a demandé de baisser sa main et il a dit «'ici c'est chez moi ma main elle restera comme elle est.'».'» [30] La cour retient au vu de l'ensemble des pièces produites qu'il est établi que la réunion du 13'juillet 2017 a été marquée par l'expression d'un grave conflit entre M. [YT] [F], représentant l'employeur, et M. [AJ] [N], mais que rien ne permet d'établir, en présence de témoignages contradictoires, que M. [YT] [F] se soit livré à des violences psychologiques ou physique sur M. [AJ] [N], étant relevé surabondamment que la plainte de ce dernier a été classée sans suite et que par arrêt de ce jour, la cour a dit qu'il n'avait pas été victime de harcèlement moral et encore que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysait en une démission. 3-5/ Sur les reproches [31] Le salarié fait enfin grief à l'employeur de l'avoir accablé de reproches injustifiés en lui adressant les 8 courriers ou courriels suivants sur une période de 5'mois': ''lettre recommandée du 31 juillet 2017': «'Vous avez assisté à la réunion du 13 juillet 2017, au cours de laquelle s'est produit un incident regrettable avec M. [AJ] [N]. Vous n'avez naturellement aucune responsabilité dans cet incident, mais nous constatons, qu'après celui-ci, vous avez pris l'initiative de contacter certains des salariés présents pour leur faire part de votre position et de, selon vos propres termes, «'celle de PIE'» dans celle affaire. Vous avez déclaré que votre «'avocat'» vous a demandé d'exposer les thèses de PIE aux salariés de Calvin-Thomas, ce qui ne peut que nous interpeller. Vous avez pu constater directement que l'incident précité a bouleversé certains salariés, au point que l'une s'est mise à pleurer et qu'une autre a dû quitter la salle de réunion en larmes Vous savez également que Mme [G] [X] est enceinte, puisqu'elle en a informé l'ensemble des salariés de l'entreprise. Elles nous ont alertés sur le niveau de stress que cela a produit sur elles, et qu'elles supportaient très mal celle situation. Nous estimons dans ces circonstances nécessaire de vous adresser le présent courrier. Nous vous demandons de ne plus aborder avec l'ensemble des salariés de Calvin-Thomas cet incident, qui n'a en outre aucun lien avec l'activité de l'entreprise et qui plus est avec vos fonctions de responsable communication. Nous faisons la présente démarche, car il nous incombe, en notre qualité d'employeur, de prendre les mesures nécessaires pour préserver la santé des salariés de Calvin-Thomas et plus particulièrement de Mme [G] [X] qui est enceinte. Nous vous remercions d'en tenir compte.'» ''lettre recommandée du 18 octobre 2017': «'Je réponds à ton dernier mail concernant la «'propriété intellectuelle'» que tu revendiques sur les photos que tu as réalisées pour Calvin-Thomas. Contrairement à ce que tu prétends, ces photos ont bien été prises dans le cadre de ton contrat de travail pour Calvin-Thomas et tu le sais très bien. La réalisation d'outils, actions et supports de communication pour la société, comme ces photos et les brochures qu'elles illustrent, relève naturellement de tes fonctions de responsable communication. Il s'agit de photos de participants de Calvin-Thomas, prises lors de déplacements professionnels pour ton employeur, destinées à être utilisées dans les brochures de Calvin-Thomas. Les brochures SUMMER, GO CAMPUS, HIGH SCHOOL et AU PAIR sont illustrées principalement par des photos de participants Calvin-Thomas à ces programmes. Beaucoup des photos de la brochure SUMMER sont des photos qui ont été prises à l'occasion de l'accompagnement dont tu parles dans ton mail à l'été 2016. Voici ce que tu m'écris le 29 juin 2016 sur ce voyage à la suite des remarques sur ta longue absence des bureaux en été par la directrice des programmes de 1'époque': «'' Il n'a jamais été question d'un mois d'accompagnement mais de trois semaines exactement. Il ne faut pas oublier que sur ces trois semaines je travaillerai à mi-temps pour PIE et que je dois également finir le travail de rénovation du site (au moins cinq jours à temps plein) + prises de vues pour le programme SUMMER (photos et vidéo) + accompagnement. Je pars travailler (ce qui ne m'empêchera pas je l'espère de prendre et de passer des bons moments'!)''» Il est incontestable que ces missions de prise de photographies s'inscrivent dans le cadre de tes fonctions de salarié de Calvin-Thomas, comme tu le reconnais d'ailleurs toi-même dans ce mail. Qui plus est, pour se prévaloir de droits sur ces photos, encore faudrait-il que tu puisses démontrer aussi qu'elles sont originales au sens du droit d'auteur, c'est-à-dire empreintes de ta personnalité, résultant de partis pris esthétiques, de choix arbitraires et créatifs, leur donnant une physionomie propre, ce qui en l'occurrence est loin d'être le cas. Je me dois enfin d'attirer ton attention sur le droit à l'image des personnes photographiées, qui interdit toute utilisation de ces photos en dehors des supports Calvin-Thomas. Aux termes de l'article 16 du «'Contrat de vente Summer'»': «'16 ' NOM & IMAGE Sauf demande spécifique formulée par l'étudiant et/ou sa famille, le participant accepte que son nom, sa photo, des séquences filmées relatives à son expérience ainsi que toute déclaration ou commentaire émanant de sa part, soient utilisés dans des publications ou du matériel de promotion du programme et/ou de l'organisme Calvin-Thomas et des organismes des pays d'accueil (notamment et sans exclusive': brochure, flyer, diaporamas de présentation des programmes, site internet, affiche, groupe Facebook de Calvin-Thomas')';'» Les participants, ou leurs parents s'ils sont mineurs, ne t'ont jamais donné l'autorisation d'utiliser leur image à titre personnel ou pour un autre organisme. Cette autorisation est donnée exclusivement à Calvin-Thomas pour une utilisation sur des supports Calvin-Thomas uniquement, ce qui interdit toute autre forme d'utilisation, que ce soit pour ton propre compte ou pour celui d'un autre organisme. Or je viens de découvrir que tu sembles avoir utilisé certaines photos de participants Calvin-Thomas sur des supports créés pour d'autres organismes, sans autorisation ni de Calvin-Thomas ni des personnes concernées ou de leurs représentants légaux, ce qui est particulièrement grave et fait courir un risque important tant à Calvin-Thomas qu'aux organismes concernés. En conséquence, [UL], je te demande de respecter les termes de l'autorisation donnée par les personnes concernées et de supprimer (et faire supprimer par les intéressés) toutes les photos des participants Calvin-Thomas que tu as prises qui seraient sur d'autres supports que ceux de Calvin-Thomas (y compris sites internet). Nous ferons en sorte de notre côté d'éliminer toutes les photos que tu as utilisées sur nos supports et dont nous ne sommes pas sûrs de l'origine. Pour qu'il n'y ait aucun malentendu je te demande de nous confirmer leur suppression de tous les supports autres que Calvin-Thomas, et ce dans les délais les plus brefs.'» ''lettre recommandée du 19 octobre 2017 déjà reproduite'; ''lettre recommandée du 30 octobre 2017': «'Nous constatons que le délai d'acheminement du précédent courrier recommandé a été très lent, et que vous avez reçu le courrier trop tard. Nous vous adressons donc une nouvelle mise en demeure. À compter du 25 août 2017, date de déménagement de nos locaux dont vous avez été dûment informé, vous ne vous êtes plus présenté sur votre lieu de travail. Depuis le 31 août, nous vous avons envoyé de nombreux courriels afin de vous avertir que vous étiez attendu dans nos nouveaux locaux, et prévoyant des réunions de travail spécifiques relatives à vos projets en cours. Nous vous avons plus particulièrement demandé de vous présenter le 5 septembre 2017, pour avancer sur les brochures en préparation pour l'année 2018, et sur lesquelles nous avons déjà beaucoup de retard. Vous ne vous êtes pas présenté. Vous n'avez jamais donné d'explication sur votre absence avant de nous transmettre un arrêt maladie à compter du 6 septembre et jusqu'au 2'octobre. N'ayant aucune nouvelle de votre part suite à cet arrêt maladie, nous vous avons contacté afin de savoir si celui--ci était poursuivi. Constatant que tel n'était pas le cas, nous vous avons alors demandé de nous communiquer votre planning de travail indiquant quels jours vous seriez dans nos locaux à [Localité 7], afin d'organiser notre travail en conséquence. Vous avez répondu le 16 octobre sans donner la moindre explication sur votre absence, et nous indiquant que vous seriez au bureau de [Localité 10] du 19 octobre au 3 décembre prochain. Or, vous êtes salarié de la société CALVIN THOMAS et, à ce titre, vous devez continuer à exercer vos fonctions au sein de nos locaux à [Localité 7], comme cela a toujours été le cas. En effet, si nous avions donné notre accord pour que vous soyez présent dans les locaux à [Localité 7] deux semaines par mois, en alternance avec votre seconde activité que vous exercez à [Localité 10], nous n'avons, en revanche, jamais accepté que vous ne vous présentiez plus sur votre lieu de travail pendant plusieurs mois. C'est pourquoi nous vous demandons de vous présenter sans délai dans les bureaux de CALVIN THOMAS à [Localité 7] pour reprendre vos fonctions, et ce au plus tard le 7 novembre 2017. À défaut, nous considérerons que vous demeurez en absence injustifiée, et en tirerons les conclusions qui s'imposent.'» ''courriel du 30 octobre 2017 accompagnant la lettre précitée'; ''courriel du 31 octobre 2017': «'Vous vous êtes présenté aujourd'hui au bureau du [Adresse 5] à [Localité 7] en sachant très bien que je suis à [Localité 8] pour le salon de l'ICEF jusqu'au 1er novembre inclus. Ma présence est clairement mentionnée dans notre agenda collectif sur Google. Agenda qui est consultable par tous les salariés, vous ne pouviez donc pas l'ignorer. Je dois vous préciser concernant votre poste de travail et l'organisation de votre travail, que ceci relève exclusivement de ma responsabilité. Vous n'avez pas à constater quoique ce soit avec Mme [J] et M.'[L], qui sont respectivement comptable et responsable de programme. Je vous ai convoqué pour faire le point sur votre travail et les brochures pour lesquels nous sommes très en retard. Je suis de retour au bureau le 2 novembre aussi je vous demande de vous présenter avant le 7 novembre en prenant soin de prévenir de votre passage afin que je sois présent et disponible pour vous accueillir. Lors de votre venue je souhaite évoquer également le coût d'impression des brochures. Du fait de votre absence nous avons dû prendre en charge la conception et l'impression de la brochure High School 2018. Nous avons demandé une impression sur la même qualité de papier que les années passées. Pour une brochure strictement identique (en quantité et en qualité) à celle de l'an passé le coût a diminué de 25'%. J'aimerais avoir accès aux différents devis demandés l'an passé avant que vous choisissiez l'imprimeur. Enfin, j'ai constaté que suite à mon courrier recommandé concernant l'utilisation des photos des participants de Calvin-Thomas sur d'autres supports que ceux de Calvin-Thomas, vous avez supprimé du site de PIE la photo «'School Bus'». Cette même photo est toujours présente en couverture de la brochure de PIE. Je souhaite connaître où en sont vos démarches avec l'association PIE pour que cette photo disparaisse de la brochure 2018. Je souhaite savoir également si cette photo a été utilisée sur d'autres supports que ceux de PIE. J'attends de vos nouvelles dans les meilleurs délais.'» ''courriel du 1er novembre 2017': «'Je suis passé le 7 octobre 2017 au bureau de [Localité 10] où j'ai pu constater que vous aviez entièrement retiré vos effets personnels. Le bureau ayant conservé ses meubles, luminaires, imprimante et les éléments de décoration. Le 20 octobre 2017 vous m'avez confirmé avoir intégré les bureaux de PIE «'il y a un 10'jours'» et quitté définitivement le bureau de Calvin-Thomas. Le 21 octobre 2017, M. [L] est passé au bureau après le salon Elevate et il a constaté cette fois-ci que l'ensemble des éléments meublants avait disparu, à savoir': un grand bureau Art Déco, une chaise de bureau métallique, un planisphère, 2 suspensions TALO Artemide, 1 table bistrot carré, 16 chaises pliantes métalliques, 1 copieur Ricoh SPC 440, 3 grandes photos en couleur sur cadre Alu, 6 petits cadres avec des photos monochromes, 1 horloge ronde métallique, 2 lampadaires. De plus il n'y a pas trace dans le bureau du photocopieur Ricoh qui appartient à Calvin-Thomas. Il y a eu manifestement l'intervention d'un électricien, puisque des douilles équipées d'ampoules ont été installées au plafond en remplacement des deux suspensions Tala. Le bureau dispose d'une alarme, le dispositif de détection n'a pas été déclenché, car le code de désactivation a été composé. Il n'y a aucune trace d'effraction. Il ne s'agit manifestement pas d'un cambriolage. La/les personnes qui sont entrées dans le bureau avaient les clés. L'enlèvement du mobilier a eu lieu entre le 7 octobre et le 21 octobre. Vous savez que PIE n'a pas souhaité renouveler le précédent bail et que celui-ci à fait l'objet d'une résiliation amiable libérant les deux parties de toutes demandes et/ou d'engagements après le 1er janvier 2017, il y a aujourd'hui plus de 10'mois'! Depuis le 1er'janvier l'association n'a donc plus aucun titre et droit pour pénétrer dans le bureau, et ce quelle qu'en soit la raison. Je n'ai reçu de mon côté aucune demande de PIE pour pénétrer dans notre bureau. Après enquête de ma part aucune personne détentrice des clés du bureau Calvin-Thomas chez Calvin-Thomas n'a procédé à l'enlèvement du mobilier. Vous êtes la seule personne chez Calvin-Thomas détenteur des clés du bureau du bureau de [Localité 10] à qui je n'ai pas posé la question. Savez-vous qui a enlevé le mobilier'' Avez-vous prêté vos clés'' Je vous remercie de bien vouloir me répondre dans les délais les plus brefs.'» ''courriel du 2 novembre 2017': «'De retour au bureau, je découvre que vous avez profité de votre passage dans les bureaux en mon absence pour emporter des documents et brochures qui m'appartiennent. Le fait d'appartenir à l'entreprise ne vous autorise en aucun d'emporter mes documents de travail. Je n'apprécie pas du tout cette manière de faire. Nous parlerons aussi de cela quand vous passerez.'» ''lettre recommandée du 8 novembre 2017': «'Je note que vous n'avez jugé utile de récupérer le courrier recommandé que nous vous avons adressé le 2 novembre 2017, celui-ci est toujours en attente d'être retiré au guichet. Nous vous le ré-adressons ce-jour en courrier recommandé, par mail et en courrier suivi à votre adresse habituelle. Nous vous demandons une nouvelle fois de bien vouloir vous présenter pour faire le point sur votre travail, votre planning de travail. Nous vous attendons au plus tard le 13'novembre'2017. Prenez soin de m'informer de votre présence afin que je sois présent et disponible pour vous recevoir. Je vous informe que je suis absent du bureau le 9 novembre 2017.'» [32] La lecture des pièces précitées permet de retenir que l'employeur n'a pas adressé de reproches injustifiés ou répétés au salarié mais s'est contenté de solliciter des explications, de le rappeler à ses obligations ou de discuter de la question de la propriété intellectuelle des photographies et ce de manière pondérée et courtoise. 3-6/ Sur la combinaison des griefs [33] Les éléments de fait tels que présentés par le salarié, pris en combinaison avec l'arrêt de travail causé par un zona, affection souvent liée au stress, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral, mais l'employeur démontre, comme il a été dit aux points 1 et 2, qu'il était bien fondé à ne pas régler les salaires des mois d'octobre et novembre et à ne pas reporter sur l'année'2017, 51'jours de congés. De plus, il justifie ne pas avoir manqué à ses obligations en déménageant les locaux de la société et ne pas avoir retiré au salarié ses outils de travail ni encore'lui avoir demandé avec insistance de fournir une prestation de travail au cours d'un arrêt maladie. L'allégation d'agression de M. [AJ] [N] par M. [YT] [F] le 13 juillet 2017 ne constitue pas un fait, mais uniquement une accusation dont la réalité n'a pu être établie, ni au point 3-4 du présent arrêt, ni par les services d'enquêtes, ni encore par les débats judiciaires ayant opposé M.'[YT] [F] à l'association PIE qui l'a licencié sans cause réelle et sérieuse au visa notamment de cette supposée agression ou dans le contentieux ayant opposé M.'[AJ] [N] à la société CALVIN THOMAS. Enfin, malgré les affirmations du salarié, les correspondances qui lui ont été adressées par l'employeur n'étaient ni vexatoires ni injustifiées. En conséquence, le salarié n'a pas été victime de harcèlement moral et il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts formée de ce chef. 4/ Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail [34] Le salarié soutient que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur se trouve justifiée': ''du fait de s'être prévalu brutalement et malgré son ancienneté d'une prétendue absence injustifiée pour refuser le paiement des salaires des mois d'octobre et novembre 2017'; ''du fait d'avoir modifié ses conditions de travail en déménageant les locaux de la société sans information préalable'; ''du fait de lui avoir retiré brutalement ses outils de travail indispensables à l'exécution de sa prestation'; ''du fait de lui avoir demandé avec insistance de fournir une prestation de travail au cours de son arrêt maladie'; ''du fait de l'absence de report de l'année 2016 sur l'année 2017 de 51'jours de congés payés acquis'; ''du fait d'avoir agressé physiquement son frère devant ses yeux'; ''du fait de lui avoir notifié de façon incessante des reproches vexatoires et injustifiés'; [35] Mais, aucun des griefs précités n'étant établi, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produira les effets d'une démission. 5/ Sur la portabilité de la prévoyance [36] Le salarié sollicite la condamnation de l'employeur à réparer sa perte de chance de bénéficier de la portabilité de la prévoyance à hauteur de 2'808'€. Mais, sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'une démission, il ne pouvait bénéficier la portabilité de la prévoyance et il sera dès lors débouté de ce chef de demande. 6/ Sur la clause de non-concurrence [37] Le salarié réclame une indemnité relative à la contrepartie financière attachée à la clause de non-concurrence de 18'mois pour un montant de 12'636'€ nets. Il fait valoir que son contrat de travail comporte la clause suivante': «'À l'issue de son contrat de travail, et quelle que soit la cause de la rupture, le salarié s'engage à ne pas exercer une activité concurrente à celle de l'entreprise, soit pour son propre compte, soit pour celui d'une autre entreprise et plus généralement à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à toutes activités pouvant concurrencer la société. Cette obligation de non-concurrence est d'une durée de 18'mois sur tout le territoire français. En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, le salarié percevra, après son départ effectif de la société, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 50'% la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des trois derniers mois de présence dans la société. En cas de violation de la clause, le salarié sera redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à 1'000'€. Cette somme devra être versée à l'employeur pour chaque infraction constatée. L'employeur pourra se décharger de l'indemnité ci-dessus en libérant la salariée de l'interdiction de concurrence. Dans ce cas, l'employeur s'engage à prévenir le salarié par écrit dans les 15'jours qui suivent la notification de la rupture de son contrat de travail.'» Le salarié ajoute qu'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le point de départ du délai de renonciation est la date de réception par l'employeur de la lettre de prise d'acte de la rupture par le salarié. Il détaille ainsi le calcul de la contrepartie financière qu'il réclame': 1'404'€ / 2 (50'%) = 702'€ et 702'€ x 18'mois = 12'636'€. [38] L'employeur répond que le salarié n'a pas respecté la clause de non-concurrence dès lors qu'il travaillait pour l'association PIE. Il fait valoir en ce sens que le contrat de travail avec la société CALVIN THOMAS a été conclu le 1er janvier 2009 alors que celui avec l'association PIE l'a été le 28 avril 2011 et que s'il avait accepté que le salarié puisse avoir une activité concurrente avec l'association PIE en cours d'exécution du contrat de travail, il n'en était pas de même au terme de ce dernier. [39] La cour retient que l'employeur, qui a accepté qu'un salarié à temps partiel travaille durant plusieurs années pour une autre structure économique, ne peut lui reprocher d'avoir poursuivi ce travail en violation de sa clause de non-concurrence et relève que l'employeur n'a pas sollicité la condamnation du salarié à lui payer la somme de 1'000'€ fixée au contrat en cas de violation de la clause de non-concurrence. Il ne peut dès lors arguer d'une telle violation pour se dispenser de la contrepartie sollicitée. Le montant de cette dernière n'étant pas discuté, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 12'636'€ bruts à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence. 7/ Sur l'indemnité compensatrice de préavis [40] L'employeur réclame la somme de 3'849,72'€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. Le salarié ne discute pas cette demande qui apparaît bien fondé et à laquelle il sera dès lors fait droit pour le montant sollicité. 8/ Sur les autres demandes [41] La somme allouée au profit du salarié produira intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes. Ces intérêts seront capitalisés pour autant qu'ils soient dus pour une année entière. [43] Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés en première instance et en appel. Dès lors elles seront déboutées de leurs demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur supportera la charge des dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau, Condamne la SAS CALVIN THOMAS à payer à M. [UL] [N] la somme de 12'636'€ bruts au titre de la contrepartie financière attachée à la clause de non-concurrence. Dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter de la réception par la SAS CALVIN THOMAS de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes et que ces intérêts seront capitalisés pour autant qu'ils soient dus pour une année entière. Déboute M. [UL] [N] de ses autres demandes. Condamne M. [UL] [N] à payer à la SAS CALVIN THOMAS la somme de 3'849,72'€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. Déboute les parties de leurs demandes relatives aux frais irrépétibles de première instance et d'appel. Condamne la SAS CALVIN THOMAS aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT