Cour de cassation, 09 janvier 2019. 17-23.164

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 janvier 2019 Cassation partielle Mme B... , conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 11 F-D Pourvoi n° E 17-23.164 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Pagès, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 13 juin 2017 par la cour d'appel de Riom (4e chambre civile (sociale)), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Richard X..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi Auvergne, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; M. X... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 27 novembre 2018, où étaient présents : Mme B..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Y..., conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Pagès, de la SCP C..., avocat de M. X..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 7 mars 1988 en qualité d'attaché commercial par la société Pagès la Verveine du Velay puis par la société Pagès ; qu'à compter du 9 mai 2006, le salarié a été placé en arrêt de travail ; que le 28 août 2009, il a informé son employeur de son placement en invalidité 2ème catégorie à compter du 1er septembre 2009 ; que le 20 novembre 2013 il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que déclaré inapte à tout poste il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 10 février 2014 ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 30 335,98 euros au titre de la suppression des avantages en nature, prononcer la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, le condamner à payer au salarié une indemnité en raison de la rupture du contrat de travail l'arrêt retient que l'usage du véhicule de fonction constituait bien un avantage en nature dont le salarié peut demander l'indemnisation de la privation dans les limites de la prescription quinquennale alors applicable, que l'avantage étant fixé à 489,29 euros dans les bulletins de paie du salarié, il lui sera alloué à ce titre la somme de 489,29 euros X 62 mois soit 30 335,98 euros ; Qu'en statuant ainsi, alors que les bulletins de paye du salarié pour les mois de juin 2003, décembre 2003, juin 2004, décembre 2004, juillet 2005, décembre 2005, juin 2006 et décembre 2006 faisaient apparaître pour cet avantage les sommes respectives de 780 €, 481,38 €, 149,31 €, 449,69 €, 299,50 €, 489,29 €, 400 € et 597,54 €, tandis que les autres bulletins de paye produits ne mentionnaient aucune somme, la cour d'appel a dénaturé ces bulletins et violé le principe susvisé ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le pourvoi incident du salarié : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Pages à payer à M. X... la somme de 30 335,98 euros au titre de la suppression des avantages en nature, prononce la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, la condamne à payer au salarié une somme à titre d'indemnité en raison de la rupture du contrat de travail et en ce qu'il rejette la demande de M. X... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 13 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme B..., conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Jouanneau, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le neuf janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Pagès PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, de l'AVOIR réformé, sauf en ce qui concerne l'indemnité de licenciement ainsi que la demande du salarié au titre de la médaille du travail, d'AVOIR statuant à nouveau, condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 30 335,98 euros au titre de la suppression des avantages en nature, et la somme de 1 000,00 euros en raison du retard apporté pour organiser la visite de reprise, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse à effet au 10 février 2014, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 50 000 euros à titre d'indemnité en raison de la rupture du contrat de travail, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, d'AVOIR dit qu'une copie certifiée conforme de la décision serait adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, (POLE EMPLOI TSA 32001 [...]), d'AVOIR rappelé que les intérêts au taux légal courraient sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes avaient été réclamées, et qu'ils courraient sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter de l'arrêt pour le surplus, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté l'employeur de ses demandes et de l'AVOIR condamné aux éventuels dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur la suppression des avantages en nature La société Pagès avance que conformément à une pratique constante, après six mois de suspension du contrat de travail, la société récupérait, pour les besoins de son activité, le véhicule de fonction mis à disposition pour un usage professionnel. Elle fait valoir que toute contestation de la suppression du véhicule de fonction opérée en novembre 2006 est prescrite depuis le 18 juin 2013. Or, si la décision de reprendre le véhicule de fonction ne peut plus être contestée, il n'en demeure pas moins que par avenant au contrat de travail de Monsieur X... du 2 mai 1994 il était prévu que : « son véhicule de fonction attribué à partir du 2 mai 1994 peut être utilisé (assurance complémentaire comprise) hors journées de travail (week-ends, jours fériés, période de repos et congés payés).» Il en résulte que l'usage du véhicule de fonction constituait bien un avantage en nature dont le salarié peut demander l'indemnisation de la privation dans les limites de la prescription quinquennale alors applicable, soit pour la période de 5 ans précédant la saisine du conseil de prud'hommes le 19 novembre 2013 puis pour la période postérieure jusqu'à la rupture du contrat intervenue sans le bénéfice de préavis le 10 février 2014. L'avantage était fixé à 489,29 euros dans les bulletins de paie de Monsieur X..., il lui sera alloué à ce titre la somme de 489,29 euros X 62 mois = 30 335,98 euros » ; 1°) ALORS QU'en application de l'article L. 1471-1 du code du travail dans sa version modifiée par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 entrée en vigueur le 17 juin 2013, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans ; qu'en l'espèce, le salarié avait saisi la juridiction prud'homale le 19 novembre 2013, de sorte qu'il ne pouvait prétendre à une indemnisation de la privation d'un avantage en nature qu'à compter du 19 novembre 2011 jusqu'au 10 février 2014, date de la rupture de son contrat de travail, soit sur une période de 26 mois ; qu'en disant que l'indemnisation de la privation de l'avantage en nature était soumise à la prescription quinquennale et en allouant en conséquence au salarié une somme à ce titre pour la période du 19 novembre 2013 au 10 février 2014, la cour d'appel a violé l'article L. 1471-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, le salarié, qui sollicitait l'indemnisation de la privation de son véhicule de fonction, produisait ses bulletins de paie de novembre 2005 à octobre 2006 (v. ses conclusions p. 7 et sa pièce d'appel n° 22), dont il résultait que l'avantage en nature avait été porté sur la fiche de paie de décembre 2005 pour un montant de 489,29 € et sur celle de juin 2006 pour un montant de 400 € ; que l'employeur produisait quant à lui les justificatifs de la valeur de l'avantage en nature, qu'il évaluait à moins de 1 000 € par an (v. ses conclusions p. 9 et ses pièces d'appel 6 à 9), dont les bulletins de paie de juin 2003, décembre 2003, juin 2004, décembre 2004, juillet 2005, décembre 2005, juin 2006 et décembre 2006, faisant apparaître les sommes de 780 €, 481,38 €, 149,31 €, 449,69 €, 299,50 €, 489,29 €, 400 € et 597,54 € ; qu'en affirmant que l'avantage en nature était fixé à 489,29 € par mois dans les bulletins de paie, la Cour d'appel les a dénaturés, méconnaissant l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, de l'AVOIR réformé, sauf en ce qui concerne l'indemnité de licenciement ainsi que la demande du salarié au titre de la médaille du travail, d'AVOIR statuant à nouveau, condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 30 335,98 euros au titre de la suppression des avantages en nature, et la somme de 1 000,00 euros en raison du retard apporté pour organiser la visite de reprise, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse à effet au 10 février 2014, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 50 000 euros à titre d'indemnité en raison de la rupture du contrat de travail, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, d'AVOIR dit qu'une copie certifiée conforme de la décision serait adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, ( POLE EMPLOI TSA 32001 [...]), d'AVOIR rappelé que les intérêts au taux légal courraient sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes avaient été réclamées, et qu'ils courraient sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter de l'arrêt pour le surplus, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté l'employeur de ses demandes et de l'AVOIR condamné aux éventuels dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Elle fait valoir : ( ) – le salarié a manifesté à plusieurs reprises son intention de ne pas reprendre son travail, ce qui était incompatible avec l'organisation d'une visite médicale de reprise » ; M. X... a attendu l'année de ses 60 ans pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail et ainsi bénéficier d'un maintien de ses droits à chômage jusqu'à son départ en retraite à taux plein, ( ) Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail M. X... reproche à son employeur de ne pas avoir pris l'initiative d'organiser la visite de reprise alors que son placement en invalidité aurait dû conduire son employeur à l'organiser. En l'espèce M. X... a informé son employeur en septembre 2009 de son placement en invalidité deuxième catégorie. Dès lors que le salarié informe son employeur de son classement en invalidité deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il appartient à celui-ci de prendre l'initiative de faire procéder à une visite de reprise. L'employeur rétorque que M. X... n'avait nullement le souhait de reprendre le travail, bien au contraire, il souhaitait rester dans les effectifs pour les motifs suivants : - ll était en instance de divorce et il ne souhaitait pas que son indemnité de licenciement entre dans le partage avec son épouse, - En restant dans les effectifs, il continuait à bénéficier des versements sur son compte art.83 de retraite supplémentaire. Or il ne résulte d'aucune des pièces versées que M. X... ait exprimé son souhait de demeurer dans les effectifs de l'entreprise, au contraire les échanges de courriels entre le salarié et les dirigeants de l'entreprise avec lesquels il entretenait une certaine proximité révèlent que M. X... envisageait de « cesser l'aventure» précisant dans un courriel du 16 février 2010 :« Je te demanderai encore une dernière chose si elle est possible de faire coïncider la date de fin de contrat pour le 30 avril 2010 qui me permettrait d'être « libéré » de soucis familiaux et d'avoir terminé mon hospitalisation et tous les examens scann et irm de ce début d'année en Mars- Avril ». Monsieur Z..., ancien directeur commercial de la Société Pagès certifie que : « ... en réponse à la demande de Monsieur A... (DRH) de régulariser le statut de Monsieur X... en date du 10 février 2010 celui-ci a répondu le 16 février 2010 et accepté son licenciement ». Le 13 janvier 2010, alors que Monsieur X... était sollicité par son employeur pour savoir s'il avait sollicité la reconnaissance de la qualité de travail handicapé, il répondait : « de toutes façons comme avec René on avait parlé d'un licenciement, je ne m'en suis plus occupé ». Monsieur X... rappelle sans être utilement contredit qu'il n'avait aucun intérêt financier à poursuivre la relation de travail dans la mesure où, suite à son invalidité, [il] n'a plus bénéficié de la mutuelle d'entreprise, ni de la prévoyance, ni de la retraite supplémentaire, ainsi que l'en a avisé son employeur par courrier en date du 27 octobre 2009, lui confirmant que son salaire sera à zéro et donc qu'il ne bénéficiera plus de la moindre cotisation à quelque titre que ce soit que par ailleurs , le Groupe Mornay lui avait précisé que : « Tant que le régime de prévoyance restera en vigueur et que vous percevrez sans interruption des prestations de la part de la Sécurité Sociale, vous continuerez à bénéficier de la garantie incapacité de travail-invalidité, y compris en cas de rupture du contrat de travail. Dans ce cas précis, le versement des prestations intervient directement en votre faveur, au lendemain de la rupture du contrat de travail ». Enfin, les échanges de courriels démontrent que Monsieur A..., DRH, avait envisagé le licenciement de Monsieur X..., sans que ce projet soit mené à son terme. Il en résulte qu'en ne soumettant pas le salarié à une visite de reprise alors qu'il le savait placé en invalidité deuxième catégorie et dans l'impossibilité de reprendre son travail, l'employeur a manqué à ses obligations. Ce manquement, ajouté à la suppression de l'avantage en nature, était d'autant plus grave qu'il a imposé la saisine du conseil de prud'hommes afin qu'il soit mis un terme à la relation de travail, ce qui a provoqué l'organisation par l'employeur d'une visite de reprise qui devait effectivement aboutir au licenciement pour inaptitude du salarié, en sorte que la demande de résiliation se trouve justifiée. Elle prendra effet au jour du licenciement. Cette résiliation produit les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Eu égard à l'ancienneté, à l'âge (60 ans) au salaire moyen perçu par le salarié, dans une entreprise comptant plus de onze salariés, et tenant l'absence de tout justificatif de préjudice autre que la seule perte de son emploi par le salarié, il convient de fixer à la somme de 50 000 euros l'indemnisation revenant à Monsieur X.... Ce dernier se trouvant dans l'impossibilité d'accomplir son préavis il ne peut prétendre au paiement de celui-ci. Monsieur X... sollicite le paiement de la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du retard apporté à l'organisation de la visite de reprise auprès de la médecine du travail. Il fait valoir qu'il a subi un préjudice moral indéniable, ne demeurant pas fixé sur son avenir au sein de la société et ce alors qu'il n'a cessé de solliciter une orientation vers une éventuelle inaptitude, qu'il n'a pas plus pu bénéficier, le cas échéant, d'une reprise de son poste de travail ou d'un reclassement, au travers notamment d'un aménagement ou d'une transformation de poste. Toutefois, il est incontournable que dès le mois de septembre 2009 Monsieur X... se savait dans l'impossibilité de reprendre son activité ce que n'a pu que constater le médecin du travail en décembre 2013 en indiquant que : « du fait de son état de santé, ce salarié apparaît dans l'incapacité actuelle de reprendre une activité professionnelle, même à temps partiel, ce qui explique l'inaptitude de formulée : 'inapte au poste antérieurement occupé. L'état de santé actuel ne permet pas de proposer reclassement dans l'entreprise'». Le préjudice moral subi par Monsieur X... doit donc être relativisé et sera donc justement indemnisé par l'allocation somme de 1 000 euros. L'entreprise employant habituellement au moins onze salariés et le salarié présentant une ancienneté de plus de deux ans, il sera fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail » ; 1°) ALORS QUE ce n'est que lorsque le salarié informe son employeur de son classement en invalidité deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, qu'il appartient à celui-ci de prendre l'initiative de faire procéder à une visite de reprise, si le salarié ne l'a pas déjà sollicitée ; qu'en l'espèce, les parties s'accordaient pour affirmer que le salarié avait exprimé sa volonté de ne pas reprendre le travail suite à son classement en invalidité deuxième catégorie ; que la cour d'appel a constaté que le salarié qui avait informé son employeur en septembre 2009 de son placement en invalidité deuxième catégorie, avait manifesté, à plusieurs reprises, auprès de ce dernier sa volonté d'être licencié ; qu'il en résultait donc que le salarié avait manifesté sa volonté de ne pas reprendre le travail, de sorte que l'employeur n'était pas tenu de procéder à une visite de reprise ; qu'en jugeant que l'employeur avait manqué à ses obligations, en ne soumettant pas le salarié à une visite de reprise aux motifs inopérants que l'employeur avait connaissance de l'impossibilité du salarié de reprendre son travail, la cour a violé les articles R. 4624-21 et R 4624-22 du code du travail, dans leur version applicable au litige ; 2°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges ne peuvent statuer par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur avait connaissance de l'impossibilité du salarié de reprendre le travail, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur avait versé aux débats un courriel de M. A... à M. X... du 10 février 2010 et sa réponse du 16 février suivant, un courriel de M. A... du 11 octobre 2010 ainsi que l'attestation de M. A... établissant que le salarié avait souhaité demeurer dans les effectifs pour des raisons personnelles (productions n°6 à 8) ; qu'en affirmant qu'il ne résultait qu'aucune des pièces versées que le salarié ait exprimé son souhait de demeurer dans les effectifs de l'entreprise, sans viser ni analyser serait-ce sommairement, les documents susvisés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur avait versé aux débats le relevé de situation contrat Garantie Retraite Entreprises au 31 décembre 2012, le relevé des cotisations 2013 du contrat Garantie Retraite Entreprises, le Bulletin de paie du salarié d'octobre 2013, son attestation de paiement de pension invalidité par la CPAM ainsi que la garantie invalidité et le bordereau de prestation de novembre 2013 établissant que le salarié avait bénéficié pendant toute la durée de la relation de travail du bénéfice du régime de la protection sociale lui permettant le maintien de sa rémunération ainsi que la poursuite du versement de cotisations auprès du régime de retraite supplémentaire (productions n°9 à 13) ; qu'en affirmant que le salarié n'était pas utilement contredit lorsqu'il soutenait qu'il n'avait aucun intérêt financier à poursuivre la relation de travail dès lors qu'à compter de son invalidité il n'avait plus bénéficié de la mutuelle d'entreprise, ni de la prévoyance, ni de la retraite supplémentaire, sans viser ni analyser les documents susvisés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, l'employeur faisait valoir que le salarié avait pendant toute la relation de travail et pendant la suspension de son contrat de travail, bénéficié du régime de protection sociale par l'intermédiaire de l'entreprise qui lui permettait de bénéficier d'un maintien de sa rémunération et de la poursuite du versement de cotisations auprès du régime supplémentaire (conclusions d'appel de l'exposante p.12) ; qu'en affirmant que le salarié n'était pas utilement contredit lorsqu'il soutenait qu'il n'avait aucun intérêt financier à poursuivre la relation de travail dès lors qu'à compter de son invalidité il n'avait plus bénéficié de la mutuelle d'entreprise, ni de la prévoyance, ni de la retraite supplémentaire (arrêt p.7 § 5), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur et partant a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la poursuite du contrat de travail du salarié avait généré une augmentation de son ancienneté de plus de 4 ans de sorte qu'il avait bénéficié de près d'un mois et demi de salaire supplémentaires au titre de son indemnité de licenciement (conclusions d'appel de l'exposante p.12) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, de l'AVOIR réformé, sauf en ce qui concerne l'indemnité de licenciement ainsi que la demande du salarié au titre de la médaille du travail, d'AVOIR statuant à nouveau, condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 30 335,98 euros au titre de la suppression des avantages en nature, et la somme de 1 000 euros en raison du retard apporté pour organiser la visite de reprise, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse à effet au 10 février 2014, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 50 000 euros à titre d'indemnité en raison de la rupture du contrat de travail, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, d'AVOIR dit qu'une copie certifiée conforme de la décision serait adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, ( POLE EMPLOI [...] [...]), d'AVOIR rappelé que les intérêts au taux légal courraient sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes avaient été réclamées, et qu'ils courraient sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter de l'arrêt pour le surplus, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté l'employeur de ses demandes et de l'AVOIR condamné aux éventuels dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail M. X... reproche à son employeur de ne pas avoir pris l'initiative d'organiser la visite de reprise alors que son placement en invalidité aurait dû conduire son employeur à l'organiser. En l'espèce M. X... a informé son employeur en septembre 2009 de son placement en invalidité deuxième catégorie. Dès lors que le salarié informe son employeur de son classement en invalidité deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il appartient à celui-ci de prendre l'initiative de faire procéder à une visite de reprise. L'employeur rétorque que M. X... n'avait nullement le souhait de reprendre le travail, bien au contraire, il souhaitait rester dans les effectifs pour les motifs suivants : - ll était en instance de divorce et il ne souhaitait pas que son indemnité de licenciement entre dans le partage avec son épouse, - En restant dans les effectifs, il continuait à bénéficier des versements sur son compte art.83 de retraite supplémentaire. Or il ne résulte d'aucune des pièces versées que M. X... ait exprimé son souhait de demeurer dans les effectifs de l'entreprise, au contraire les échanges de courriels entre le salarié et les dirigeants de l'entreprise avec lesquels il entretenait une certaine proximité révèlent que M. X... envisageait de « cesser l'aventure » précisant dans un courriel du 16 février 2010 :« Je te demanderai encore une dernière chose si elle est possible de faire coïncider la date de fin de contrat pour le 30 avril 2010 qui me permettrait d'être « libéré » de soucis familiaux et d'avoir terminé mon hospitalisation et tous les examens scann et irm de ce début d'année en Mars- Avril ». Monsieur Z..., ancien directeur commercial de la Société Pagès certifie que : « ... en réponse à la demande de Monsieur A... (DRH) de régulariser le statut de Monsieur X... en date du 10 février 2010 celui-ci a répondu le 16 février 2010 et accepté son licenciement ». Le 13 janvier 2010, alors que Monsieur X... était sollicité par son employeur pour savoir s'il avait sollicité la reconnaissance de la qualité de travail handicapé, il répondait : « de toutes façons comme avec René on avait parlé d'un licenciement, je ne m'en suis plus occupé ». Monsieur X... rappelle sans être utilement contredit qu'il n'avait aucun intérêt financier à poursuivre la relation de travail dans la mesure où, suite à son invalidité, [il] n'a plus bénéficié de la mutuelle d'entreprise, ni de la prévoyance, ni de la retraite supplémentaire, ainsi que l'en a avisé son employeur par courrier en date du 27 octobre 2009, lui confirmant que son salaire sera à zéro et donc qu'il ne bénéficiera plus de la moindre cotisation à quelque titre que ce soit que par ailleurs , le Groupe Mornay lui avait précisé que : « Tant que le régime de prévoyance restera en vigueur et que vous percevrez sans interruption des prestations de la part de la Sécurité Sociale, vous continuerez à bénéficier de la garantie incapacité de travail-invalidité, y compris en cas de rupture du contrat de travail. Dans ce cas précis, le versement des prestations intervient directement en votre faveur, au lendemain de la rupture du contrat de travail ». Enfin, les échanges de courriels démontrent que Monsieur A..., DRH, avait envisagé le licenciement de Monsieur X..., sans que ce projet soit mené à son terme. Il en résulte qu'en ne soumettant pas le salarié à une visite de reprise alors qu'il le savait placé en invalidité deuxième catégorie et dans l'impossibilité de reprendre son travail, l'employeur a manqué à ses obligations. Ce manquement, ajouté à la suppression de l'avantage en nature, était d'autant plus grave qu'il a imposé la saisine du conseil de prud'hommes afin qu'il soit mis un terme à la relation de travail, ce qui a provoqué l'organisation par l'employeur d'une visite de reprise qui devait effectivement aboutir au licenciement pour inaptitude du salarié, en sorte que la demande de résiliation se trouve justifiée. Elle prendra effet au jour du licenciement. Cette résiliation produit les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Eu égard à l'ancienneté, à l'âge (60 ans) au salaire moyen perçu par le salarié, dans une entreprise comptant plus de onze salariés, et tenant l'absence de tout justificatif de préjudice autre que la seule perte de son emploi par le salarié, il convient de fixer à la somme de 50 000 euros l'indemnisation revenant à Monsieur X.... Ce dernier se trouvant dans l'impossibilité d'accomplir son préavis il ne peut prétendre au paiement de celui-ci. Monsieur X... sollicite le paiement de la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du retard apporté à l'organisation de la visite de reprise auprès de la médecine du travail. Il fait valoir qu'il a subi un préjudice moral indéniable, ne demeurant pas fixé sur son avenir au sein de la société et ce alors qu'il n'a cessé de solliciter une orientation vers une éventuelle inaptitude, qu'il n'a pas plus pu bénéficier, le cas échéant, d'une reprise de son poste de travail ou d'un reclassement, au travers notamment d'un aménagement ou d'une transformation de poste. Toutefois, il est incontournable que dès le mois de septembre 2009 Monsieur X... se savait dans l'impossibilité de reprendre son activité ce que n'a pu que constater le médecin du travail en décembre 2013 en indiquant que : « du fait de son état de santé, ce salarié apparaît dans l'incapacité actuelle de reprendre une activité professionnelle, même à temps partiel, ce qui explique l'inaptitude de formulée : 'inapte au poste antérieurement occupé. L'état de santé actuel ne permet pas de proposer reclassement dans l'entreprise'». Le préjudice moral subi par Monsieur X... doit donc être relativisé et sera donc justement indemnisé par l'allocation somme de 1 000 euros. L'entreprise employant habituellement au moins onze salariés et le salarié présentant une ancienneté de plus de deux ans, il sera fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur au paiement d'une somme en raison du retard apporté pour organiser la visite de reprise entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié était justifiée et ayant condamné l'employeur à payer à ce dernier diverses sommes à ce titre, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose un manquement suffisamment grave de l'employeur interdisant la poursuite de la relation de travail ; que pour dire que la résiliation judiciaire était justifiée, la cour d'appel a retenu que l'employeur, informé du classement en invalidité deuxième catégorie de son salarié en septembre 2009, n'avait pas organisé de visite de reprise avant la saisine par le salarié de la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire en novembre 2013 et qu'il lui avait supprimé depuis novembre 2006 son véhicule de fonction ; qu'en se fondant ainsi sur des manquements anciens de plusieurs années, la cour d'appel n'a pas caractérisé que la poursuite du contrat de travail était impossible, et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que lorsqu'un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués sont la véritable cause de son départ ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que depuis son classement en invalidité deuxième catégorie, le salarié avait, à de nombreuses reprises, exprimé sa volonté d'être licencié, sans alors imputer aucun manquement à son employeur ; qu'en jugeant que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par le salarié était fondée et devait produire les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans rechercher, comme ses propres constatations l'y invitaient, si la véritable cause de son départ n'était pas liée à des motifs de pure opportunité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP C..., avocat aux Conseils, pour M. X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE ce dernier se trouvant dans l'impossibilité d'accomplir son préavis, il ne peut prétendre au paiement de celui-ci. 1° ALORS QUE si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison de son inaptitude physique, cette indemnité est due en cas de rupture du contrat de travail imputable à l'employeur en raison de son manquement à ses obligations ; qu'en déboutant le salarié au motif qu'il se trouvait dans l'impossibilité d'accomplir son préavis quand elle a constaté que l'employeur a manqué à ses obligations en ne soumettant pas le salarié à une visite de reprise et en le mettant dans l'impossibilité de reprendre son travail, la cour d'appel a violé les articles L 1226-2 à L 1226-4 du code du travail ; 2° ALORS QUE le juge est tenu d'observer le principe de la contradiction ; qu'il ne peut soulever d'office un moyen sans avoir mis les parties en mesure de faire valoir leurs observations ; qu'en déboutant le salarié au motif, soulevé d'office, qu'il se trouvait dans l'impossibilité d'accomplir son préavis, quand il ne résulte pas des constatations de l'arrêt qu'elle ait mis les parties en mesure de faire valoir leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.