Cour d'appel, 17 décembre 2009. 09/07915

Grosses délivrées aux parties le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 7 ORDONNANCE DU 17 DECEMBRE 2009 (n° 155 ,6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 09/07915 et 09/08939 joint sous le seul et unique numéro 09/07915 Décision déférée : ordonnance rendue le 03 Décembre 2007 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS Nature de la décision : contradictoire Nous, Françoise CHANDELON, Conseillère à la Cour d'appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l'article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ; assistée de Nathalie METIER, greffière en chef, présente lors des débats ; Après avoir entendu à l'audience publique du 22 octobre 2009 : - NEWEDGE GROUP SA ( anciennement SNC FINANCIERE DES MARCHES A TERME) - FIMAT Prise en la personne de son représentant légal [Adresse 3] [Adresse 3] représenté par la SCP HARDOUIN, avoués près la Cour assisté de Maître Edouard MILHAC, avocat au barreau des Hauts de Seine, plaidant pour la CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, APPELANTE et - LE DIRECTEUR GENERAL DES FINANCES PUBLIQUES DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES Pris en la personne du chef des services fiscaux, [Adresse 4] [Adresse 4] représentée par Maître Dominique HEBRARD MINC, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMÉ Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 22 Octobre 2009, la requérante et l'avocat du requérant, l'intimé et l'avocat de l'intimé ; Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 17 décembre 2009 par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. L'ordonnance est signée par Françoise CHANDELON, conseillère à la cour d'appel de Paris, déléguée par le Premier Président, et Fatia HENNI, greffière auquelle la minute a été remise par le magistrat. * * * * * * Avons rendu l'ordonnance ci-après : Par ordonnance du 3 décembre 2007 rendue sur requête de l'administration fiscale, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris (JLD) a autorisé les inspecteurs des impôts à procéder, conformément à l'article 16 B du Livre des procédures fiscales (LPF), aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements frauduleux de la société en nom collectif Financière des Marchés à Terme (FIMAT), aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Newedge Group, pouvant se trouver à son siège social sis [Adresse 3] ainsi que dans les locaux et dépendances susceptibles d'être occupés par la société Natixis, [Adresse 1]. Les opérations de visite ainsi autorisées se sont déroulées le 4 décembre 2007. Des documents ont été saisis. En application de l'article 1164-IV -1 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, la société Newedge a relevé appel de l'ordonnance du 3 décembre 2007 devant le Premier Président de la Cour d'appel de Paris par déclaration au greffe en date du 13 janvier 2009. Ce recours a fait l'objet d'un double enrôlement sous les numéros 09/7915 et 09/8939. La société Newedge Group conclut à l'annulation de la décision déférée aux motifs : de l'absence de présomption de fraude au sens de l'article L 16 B du LPF, de l'absence d'examen concret des pièces par le JLD, en contravention avec les dispositions des articles 6§1 et 13 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), que le recours à un témoignage anonyme serait, dans la présente espèce, contraire tant aux principes généraux du droit qu'à la convention précitée, subsidiairement du détournement de la procédure opérée, que la procédure emporte violation des articles 8, 6 §1-3 et 13 de la CEDH insusceptibles de réparation à posteriori et sollicite une indemnité de 1.000 € outre la somme de 20.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civil. En réponse, la Direction générale des finances publiques (direction nationale des enquêtes fiscales) fait valoir que : la légalité de la loi du 4 août 2008 ne peut être contestée dès lors qu'elle a eu pour objet d'ajouter un contrôle juridictionnel effectif sur la régularité de la décision autorisant la visite domiciliaire, l'absence de l'information sur le droit de faire appel à un avocat n'était pas une exigence légale à la date de la visite, omission qui n'a jamais été condamnée par la Cour de Strasbourg dès lors que la procédure en cause est de nature civile, les présomptions de fraude retenues par le JLD étaient suffisantes, ce dernier a exercé un contrôle effectif, la mesure ordonnée n'était pas disproportionnée. Elle demande la condamnation de la société Newedge Group au paiement d'une indemnité de 1.500 € au titre des frais exposés. SUR QUOI Le délégué du Premier président Attendu qu'il convient d'ordonner la jonction des dossiers n°09/7915 et n° 09/8939 ; Sur les présomptions de fraude Attendu que le 15 mai 2007, Monsieur [D] [O], inspecteur des impôts, a reçu une personne désirant garder l'anonymat et rédigé un compte rendu de leur entretien ; Attendu qu'il y est précisé qu'un des logiciels utilisé par la société FIMAT, dénommé « GMI » comporte une architecture divisé en 4 environnements correspondant aux places financières ou marchés de: [Localité 6], [Localité 5], Etats Unis, Asie, Australie ; Que chaque environnement est subdivisée en « firms » ; Que [Localité 6] et [Localité 5] appartiennent à cette catégorie de « firms » et sont respectivement identifiées par les lettres « P » et « L » ; Que l'environnement « [Localité 6] » comporte plusieurs « firms », outre celle homonyme répertoriée sous la lettre P : « Boursorama », identifiée sous la lettre de B, « Execution » identifiée sous la lettre de E, qui concerne des ordres de bourses donnés directement par le client, « Régénérer » identifiée sous la lettre de R, cette firm n'étant accessible que par la touche de clavier « F8 ». Que ces « firms » permettent aux salariés de traiter les opérations correspondantes ; Attendu que la fraude consisterait, d'après le dénonciateur, à attribuer à FIMAT [Localité 5] des opérations traitées et exécutées par FIMAT [Localité 6] et qu'il en aurait été ainsi pour les ordres du client Natexis de 2004 à 2006 ; Attendu, s'agissant de ce premier élément, que la société Newedge Group soutient qu'avant la loi du 4 août 2008, l'administration était soumise aux règles de la procédure pénale, qui n'autorise les témoignages anonymes que dans le cadre d'infractions graves, et subordonne leur admission à de solides garanties ; Qu'elle ajoute qu'aux termes de la jurisprudence développée dans la Cour de Strasbourg, le juge doit connaître l'identité du témoin et s'assurer de sa crédibilité ; Qu'elle considère encore qu'en l'espèce, ce témoignage n'étant pas corroborée par d'autres éléments ne peut être accueilli ; Mais attendu que l'appel instauré par la législation précitée est expressément soumis par l'article L 16 B aux règles de la procédure civile ; Qu'il en résulte que toutes les garanties offertes par la législation pénale n'ont pas vocation à s'appliquer et que le juge doit seulement s'assurer que d'autres éléments corroborent la dénonciation anonyme; que tel est le cas en l'espèce ; Attendu que dans le cadre du contrôle inopiné opéré par application de l'article L.47 du LPF, M. [P], inspecteur des impôts, a constaté qu'existait une touche de fonction F8 dénommée « Change Firm » et découvert l'existence des pièces suivantes, soumises au juge sous le n°10 : - une liste de 12 ordres boursiers émanant d'une société « man financial » reçus par Messieurs [M] et [I], salariés de la société FIMAT, qui les ont consignés sur une fiche manuscrite datée du 15 juin 2005, précisant la quantité de titres visés par la transaction, le nom du produit et le prix donné par le client, un relevé de compte du client concerné n°P DEXIF 40008678 à l'en-tête de la société FIMAT, [Adresse 2], récapitulant, le 16 juin 2005, ces opérations ; une liste de 6 ordres émanant du même client, enregistrée sous la même forme par Monsieur [M] à une date non précisée, un relevé de compte du client concerné n°R DEXIF 40008678 à l'en-tête de la société FIMAT INTERNATIONAL BANQUE SA (UK) retraçant, le 16 juin 2005, ces six opérations ; une liste de 9 ordres émanant du même client, enregistrée sous la même forme par Monsieur [M] le 23 juin 2005, - un relevé de compte du client concerné n°R DEXIF 40008678 à l'en-tête de la société FIMAT INTERNATIONAL BANQUE SA (UK) retraçant, à la même date, ces 9 opérations ; Attendu que le même inspecteur a précisé que les opérations attribuées à la filiale anglaise (UK) n'étaient reprises par aucun autre document comptable ; Attendu que la seule circonstance que des ordres donnés en France à un opérateur salarié de la société FIMAT par un client unique, toujours représenté par le même interlocuteur physique, Monsieur [L], soient attribués à deux reprises à la filiale anglaise en modifiant la lettre précédant le numéro de compte client et que l'inspecteur des impôts en charge du dossier ait constaté que les opérations litigieuses n'étaient pas reprises dans les pièces comptables de la société FIMAT France sont à même de corroborer le renseignement anonyme et de constituer la présomption de fraude permettant au JLD d'autoriser la visite domiciliaire entreprise ; Attendu que le JLD et le délégué du Premier Président n'étant pas juges de l'impôt n'ont pas à requérir la production de preuve de fraude et que l'absence de redressement ultérieur ne peut porter atteinte à la légitimité des opérations ; Qu'ainsi l'argument selon lequel un contrat de « broker service agreement » entre FIMAT France et FIMAT UK, entraînant des rétrocessions entre ces entités - étant encore précisé qu'il n'est pas justifié dans cette instance que FIMAT France ait été mandaté par la filiale anglaise pour gérer ses relations avec le client man financial - n'avait pas vocation à être soumis au JLD dans le cadre de sa saisine ; Sur l'absence d'examen concret des pièces par le JLD Attendu que l'adoption des motifs du requérant ou l'identité typographique de l'ordonnance rendue avec celle du JLD de Bobigny à la même date et pour les mêmes faits ne permet pas à l'appelante de présumer que le magistrat ait fait l'économie de l'examen de la cause et des pièces qui lui étaient fournies ; Attendu encore que si la requête s'accompagnait de 275 pièces, seules requéraient une analyse approfondie, celle répertoriée sous le numéro 10 comportant moins d'une dizaine de feuillets, lui permettant de se convaincre de la facturation par une société tierce d'une prestation assurée par la société soupçonnée ; Attendu enfin qu'il n'avait pas, dans le cadre des textes régissant sa mission à connaître l'auteur de la dénonciation dont un inspecteur avait détaillé le contenu et qui était corroboré par les éléments précités ; Attendu en conséquence que la violation alléguée des articles 6§1 et 13 de la CEDH n'est pas établie ; Sur le détournement de procédure Attendu que l'appelante la déduit tant de la chronologie des évènements que de l'identité des agents missionnés, estimant que l'administration fiscale n'a pas procédé sérieusement à la procédure de vérification contradictoire engagée depuis janvier 2007, ce qui l'a amenée à recourir à la procédure de l'article L 16 B, dont la mise en 'uvre doit rester exceptionnelle, dans le seul but de saisir des pièces et perquisitionner avant que l'année en cours de vérification ne se trouve prescrite ; Attendu cependant que le détournement allégué n'est pas démontré; que l'insuffisance prétendue de la procédure de vérification contradictoire ne résulte d'aucun élément et que le fait que les mêmes inspecteurs soient intervenus ne traduit qu'une organisation rationnelle de l'administration fiscale ; Qu'en toute hypothèse, il n'appartenait pas au JLD de se substituer à l'administration pour juger de la conduite à tenir en présence de la présomption démontrée, aucune disposition légale ne subordonnant la visite domiciliaire au recours ou à l'absence de recours préalable  ; Sur la violation des articles 8, 6§1-3 et 13 de la CEDH Attendu que l'appelante relève que la possibilité d'appel ouverte par la loi du 4 août 2008 ne lui a été signifiée que 11 mois après la visite, le 13 novembre 2008, que l'ordonnance ne précisait pas la possibilité de se faire représenter par un avocat et que les nouvelles dispositions légales ne sauraient valider rétroactivement des procédures condamnées par la Cour Européenne ; Mais attendu que le délai qui s'est écoulé entre la visite et l'appel n'est pas excessif au regard des dispositions de la CEDH ; Que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg a considéré non conformes à la CEDH les dispositions régissant les visites domiciliaires en ce qu'elles ne prévoyaient pas de recours juridictionnel effectif en fait comme en droit, ce à quoi la loi du 4 août 2008 a pallié en modifiant l'article L16 B du LPF; qu'aucune autre exigence ne ressort de l'arrêt [X] et qu'il n'y a donc pas validation rétroactive d'une procédure nulle ; Que la nécessité de mentionner dans l'ordonnance la faculté pour le contribuable de faire appel au conseil de son choix n'existait pas dans la rédaction de l'article L16 B dans sa rédaction en vigueur à la date de la visite (4 décembre 2007) et que l'ordonnance est conforme à la loi en vigueur à laquelle elle a été rendue, dont le juge judiciaire ne peut apprécier la constitutionnalité; que l'article 6 de la CEDH, n'impose l'assistance obligatoire d'un défenseur qu'à un « accusé » visant ainsi exclusivement la procédure pénale ; Sur le défaut de proportionnalité de la mesure Attendu que la procédure diligentée visant à rechercher l'ampleur éventuelle du processus décrit ci-dessus, le fait que l'anomalie découverte par l'administration (qui ne concerne que deux relevés journaliers d'opérations d'un même client) ne démontre qu'un défaut de déclaration fiscal marginal au regard de l'importance de la société contrôlée ne pouvait conduire le JLD à refuser la mesure à même d' établir l'existence d' une fraude de grande envergure ; Et attendu qu'aucun des griefs n'étant caractérisé, il s'ensuit que la demande d'annulation sera rejetée, la société newedge déboutée de sa demande de dommages intérêts et l'ordonnance confirmée ; Sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile Attendu qu'il apparaît équitable d'allouer à l'intimée la somme de 1.500 € sur ce fondement ; PAR CES MOTIFS Nous, Françoise CHANDELON, Conseiller, déléguée du Premier président, ORDONNONS la jonction des dossiers n°09/7915 et n°09/8939 ; CONFIRMONS en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par le juge des libertés du Tribunal de grande instance de PARIS le 3 décembre 2007 ; CONDAMNONS la société Financière des Marchés à Terme à payer la somme de 1.500 euros pour frais irrépétibles de procédure à la Direction générale des finances publiques (direction nationale des enquêtes fiscales), ainsi que les entiers dépens d'appel. LA GREFFIÈRE Fatia HENNI LA DÉLÉGUÉE DU PREMIER PRESIDENT Françoise CHANDELON