Cour de cassation, 10 juillet 2019. 17-24.591

SOC. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 juillet 2019 Rejet M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1140 F-D Pourvoi n° F 17-24.591 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. H... G..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 13 juin 2017 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre - renvoi après cassation), dans le litige l'opposant à M. R... S..., domicilié [...], défendeur à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 juin 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. G..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 13 juin 2017), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 6 octobre 2015, pourvoi n° 13-28.015), que M. G... a été engagé en qualité d'assistant dentaire par M. S..., suivant un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 10 janvier 1991 ; que le 25 février 1998, les parties ont signé un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, avant de conclure le 21 novembre 2001, un nouveau contrat dans lequel il était prévu que le salarié était engagé à temps complet ; qu'à la suite de son licenciement prononcé pour faute lourde, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de son contrat de travail ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de déclarer nul le contrat de travail à temps complet du 21 novembre 2001 alors selon le moyen : 1°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; que lorsque l'employeur invoque la fictivité d'un contrat de travail apparent à temps plein uniquement quant à la durée du travail effectuée par le salarié, sans contester l'accomplissement d'un travail dans un lien de subordination, la fictivité de la durée du travail mentionnée dans le contrat ne peut être démontrée que par la preuve, rapportée par l'employeur, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant la fictivité, et donc la nullité, du contrat de travail à temps plein du 21 novembre 2001, validé le 7 mars 2002 par l'OMI, en se fondant sur un faisceau d'indices, sans constater que M. S..., qui invoquait la fictivité du contrat et sur qui pesait la charge de la preuve, démontrait que le contrat de travail apparent avait un caractère fictif en ce qui concernait le temps de travail qui y était mentionné en rapportant la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire mensuelle convenue, d'autre part, que M. G... n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil en sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu 1353 du même code, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que, de même, en énonçant, pour retenir le caractère fictif du contrat de travail apparent, qu'il apparaissait que M. G... avait travaillé à temps partiel au sein du cabinet de M. S... de manière constante depuis la conclusion de son contrat de travail, qu'il ne démontrait pas que celui-ci aurait été modifié afin de lui permettre d'exercer son activité à temps plein, et qu'il ne justifiait pas de manière précise des heures réellement effectuées à compter du 7 mars 2002 pour solliciter le paiement d'un salaire correspondant à un temps complet, la cour d'appel a inversé la chargé de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil en sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu 1353 du même code, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3°/ qu'en se fondant, pour retenir le caractère fictif du contrat de travail apparent, sur le fait qu'un contrat du 25 février 1998 avait été signé, précisant que M. G... devait obtenir l'autorisation de travail sur le territoire français, que l'employeur avait appuyé auprès du ministère de l'emploi la demande d'autorisation de travail du salarié, que les bulletins de paie démontraient que la durée de travail effective était demeurée variable sans jamais couvrir la durée d'un temps plein avant et après 2002, et que l'adresse du salarié figurant sur le contrat de travail du 21 novembre 2001 était fausse, une adresse de Melun ayant été indiquée au motif que la préfecture de Seine-et-Marne apparaissait plus souple dans la délivrance de titres de séjour que celle de Seine-Saint-Denis, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier le caractère fictif du contrat de travail apparent concernant la durée du travail qui y était mentionnée, violant ainsi l'article L. 1221-1 du code du travail ; 4°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans une procédure orale, lorsque la cour fait expressément référence aux conclusions des parties, reprises oralement à l'audience, il convient de s'y référer pour déterminer l'objet du litige ; qu'en l'espèce, M. G... faisait valoir que, par lettre du 29 juillet 2002, il avait attiré l'attention de son employeur sur la modification unilatérale de son contrat de travail en raison d'une diminution de ses horaires de travail, contrairement à ce que prévoyait le contrat de travail, à temps plein, du 21 novembre 2001, validé le 7 mars 2002 par l'OMI ; que M. G... avait de nouveau écrit à son employeur, le 14 février 2005, pour solliciter l'application du contrat à temps plein du 21 novembre 2001 ; que M. G... soutenait ainsi avoir travaillé à temps complet au sein du cabinet dentaire et avait revendiqué, bien avant sa saisine du conseil de prud'hommes, l'application du contrat à temps plein du 21 novembre 2001, validé le 7 mars 2002 ; qu'en énonçant pourtant, pour retenir la fictivité, et donc la nullité du contrat de travail du 21 novembre 2001, que celui-ci reposait sur un « objet étranger à la lettre du contrat dont aucune des parties ne recherchait l'application », tandis qu'au contraire, M. G... faisait valoir qu'il avait sollicité auprès de son employeur l'application de ce contrat à temps plein, en 2002 puis en 2005, la cour d'appel a dénaturé les écritures du salarié, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 5°/ qu'en tout état de cause, les juges sont tenus de répondre aux moyens opérants soutenus par les parties dans leurs conclusions et repris oralement lors de l'audience ; que M. G... faisait valoir que, par lettre du 29 juillet 2002, il avait attiré l'attention de son employeur sur la modification unilatérale de son contrat de travail en raison d'une diminution de ses horaires de travail, contrairement à ce que prévoyait le contrat de travail à temps complet du 21 novembre 2001, validé le 7 mars 2002 par l'OMI ; que M. G... avait de nouveau écrit à son employeur, le 14 février 2005, pour solliciter l'application du contrat à temps plein du 21 novembre 2001 ; que M. G... invoquait donc avoir travaillé à temps plein au sein du cabinet dentaire et avait revendiqué, bien avant sa saisine du conseil de prud'hommes, l'application du contrat à temps plein du 21 novembre 2001 ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, avec offre de preuve, dont il se déduisait l'absence de fictivité du contrat de travail du 21 novembre 2001, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant retenu qu'alors même que le salarié était déjà titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, un contrat de travail à temps plein avait été conclu le 7 mars 2002 pour permettre au salarié d'obtenir un titre de séjour, que certaines des mentions de ce contrat étaient fausses, que les bulletins de paie avant comme après ce contrat montraient un travail à temps partiel et que le salarié occupait par ailleurs un autre emploi, la cour d'appel a pu en déduire que ce contrat de travail était fictif ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. G... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Piquot, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le dix juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour M. G... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nul le contrat de travail à temps complet du 21 novembre 2001 ; Aux motifs propres que devant la cour, le salarié soutient à l'appui de ses prétentions que M. R... S... ne justifie pas qu'il travaillait à temps partiel, qu'il a toujours été payé pour un nombre d'heures inférieur à celui d'un temps complet conformément aux termes du contrat de travail écrit de 1991 ; que M. R... S... révèle que le salarié occupait d'autres emplois à l'Université de Paris VII où il effectuait deux vacations par semaine et où il travaillait tous les mercredis matin en qualité d'attaché au service de chirurgie maxillo faciale et stomatologique du centre hospitalier intercommunal Robert Ballanger d'Aulnay-sous-Bois et qu'il n'était pas à la disposition permanente de l'employeur ; qu'il demande de voir déclarer fictif le contrat du 7 mars 2002 entériné le 7 mars 2002 par l'OMI faisant passer la relation de travail d'un temps partiel à un temps plein, au motif qu'il serait agi uniquement de permettre au salarié d'obtenir un titre de séjour ; considérant certes que la fictivité et donc la nullité du contrat de travail du 21 novembre 2001 qui reposait sur un objet étranger à sa lettre dont aucune des parties ne recherchait l'application, ressort, ressort d'un faisceau d'indices à savoir : - dès le 25 février 1998, un contrat à temps plein avait été signé entre les parties en précision « étant de nationalité algérienne, vous devez obtenir l'autorisation de travail sur le territoire français » ; - l'employeur a appuyé vigoureusement auprès du ministère de l'emploi la demande d'autorisation de travail du salarié en expliquant par lettre du 25 avril 1998, que la présence de M. H... G... à son cabinet était indispensable, compte tenu de son diplôme d'orthodontie, de sa formation post universitaire, de son diplôme d'orthodontie appliquée dento maxilo faciale à l'Université de Paris VI et à la faculté de médecine de la Pitié Salpêtrière, alors que compte tenu de son insertion dans le cabinet par un travail à temps plein, le recrutement d'une personne extérieure serait difficile ; - les bulletins de paie démontrent que la durée de travail effective est demeurée tout aussi variable sans jamais couvrir la durée d'un temps plein avant et après le contrat de 2002, de l'ordre de 28 à 104 heures par mois de janvier 1996 à février 2002 et de 38 à 111 heures de mars 2002 à 2005 ; - l'adresse du salarié figurant sur le contrat de travail [du] 21 novembre 2001 est fausse, puisqu'il s'y est domicilié à Melun, alors qu'il habitait à [...], l'employeur indiquant sans que le salarié ne puisse fournir d'explication contraire, que la préfecture de Seine-et-Marne apparaissait plus souple dans les délivrances de titre de séjour que celle de Seine-Saint-Denis ; que dès lors que le contrat à temps plein de 1998 était stipulé subordonné à une autorisation de travail et du fait de la nullité de ce contrat à temps plein de 2001, les parties se trouvaient au moment de la rupture liées par le contrat initial du 3 janvier 1991, à temps partiel, qui prévoit une durée hebdomadaire de travail de 8 heures ; Et aux motifs adoptés que M. H... G... verse aux débats un contrat de travail pour travailleur étranger daté du 21 novembre 2001 et signé par les deux parties ; qu'il invoque, au titre de ses demandes de rappel de salaire, le non-respect des dispositions de ce contrat validé le 7 mars 2002 quant à la durée du travail ; que le document original et le document « régularisé » mentionnent tous deux à la rubrique durée hebdomadaire du travail : « temps complet » et ce nonobstant les contestations de la part du défendeur portant sur le rajout manuscrit de l'estimation mensuelle du salaire ; qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui l'invoque de rapporter la preuve de son caractère fictif ; que M. R... S... ne conteste pas avoir signé le document litigieux mais indique qu'il avait pour unique but de permettre à ce salarié étranger de bénéficier d'une autorisation de travail sur le territoire français et non de modifier les conditions de son travail qu'il effectuait depuis le 3 janvier 1991 ; que la domiciliation de M. H... G... figurant sur ce document démontre également qu'il s'agissait de faire en sorte que les démarches administratives soient au mieux simplifiées, que ce soit en inscrivant un temps de travail qui ne correspondait pas à la réalité ou en domiciliant M. H... G... dans le ressort d'une autre préfecture ; qu'il explique que de telles démarches avaient déjà été faites en 1998 et, tout en contestant avoir signé le contrat de travail daté du 25 février 1998, reconnaît avoir adressé un courrier le 25 avril 1998, à la direction départementale du travail de Paris dans lequel il explique que le maintien de M. G... au sein du cabinet est nécessaire à plein temps ; que M. R... S..., toujours pour démontrer le caractère fictif du contrat du 21 novembre 2001, indique que, parallèlement à ses activités dans son cabinet, M. H... G... travaillait dans d'autres hôpitaux et poursuivait ses études ; qu'il ne verse au dossier pour la période du 7 mars 2002 à janvier 2005, que la preuve de deux vacations par semaine à l'Hôtel Dieu ; que M. R... S... verse également aux débats l'ensemble des bulletins de paie de M. H... G... démontrant qu'entre le 1er janvier 1996 et le 1er janvier 2005 M. H... G... a toujours travaillé à temps partiel ; qu'enfin il produit plusieurs attestations dont deux sont plus particulièrement pertinentes relatives à l'activité de M. H... G... au sein du cabinet ; que l'une de Mme W... J... , femme de ménage dans le cabinet qui précise les horaires de travail de M. H... G..., l'autre de Mme A... P... qui déclare être venue à la fin de l'année scolaire 2003 pour ranger les fichiers des patients et avoir constaté que M. H... G... ne travaillait pas à temps plein ; que les 29 juillet 2002 et 14 février 2005, H... G... adresse deux courriers à son employeur ; qu'il reproche à R... S... d'abord de le payer systématiquement en retard, ensuite de le rémunérer moins que ses anciens collaborateurs et enfin d'avoir diminué son temps de travail et ce en violation des dispositions de son contrat de travail validé par le ministère du travail le 7 mars 2002 ; que cependant il n'invoque à aucun moment avoir travaillé à temps plein au sein du cabinet, qu'il ne justifie pas de manière précise des heures réellement effectuées à compter du 7 mars 2002 pour solliciter le paiement d'un salaire correspondant à un temps complet ; qu'à l'inverse, l'ensemble de ses fiches de paie depuis le 1er janvier 1996 jusqu'au 1er janvier 2005 montrent une constance dans la durée du travail au sein du cabinet ; que le temps de travail n'a jamais été significativement modifié ni réduit à compter de mars 2002 ; que parmi les attestations versées par M. H... G... seule F... Q... employée au cabinet du docteur S... entre avril 2001 et juillet 2003 atteste que « lors de son arrivée au cabinet M. G... travaillait 4 à 5 jours par semaine en fonction du bon vouloir du docteur S... ; qu'à compter de juin 2002, il a réduit ses jours de travail à deux jours et demi par semaine » ; que cette attestation n'est pas suffisante, compte tenu de son caractère imprécis pour établir que M. H... G... aurait travaillé à temps complet au sein du cabinet à compter du 7 mars 2002 ; qu'au vu des éléments exposés ci-dessus, il apparaît que M. H... G... a travaillé à temps partiel au sein du cabinet de M. R... S... de manière constante depuis la conclusion de son contrat de travail et qu'il ne démontre pas que celui-ci aurait été modifié afin de lui permettre d'exercer son activité à temps plein ; que les deux contrats de travail en date des 25 février 1998, contesté par le défendeur, et 21 novembre 2001 n'avaient qu'un caractère fictif quant à leur exécution et n'avait pour seul objet que de permettre la régularisation de la situation administrative de M. H... G... ; que dans ces conditions M. H... G... sera débouté de ses demandes de rappels de salaires entre le 7 mars 2002 et son licenciement ; Alors que les règles régissant la séparation des pouvoirs entre les juridictions de l'ordre judiciaire et celles des juridictions de l'ordre administratif sont toutes d'ordre public ; qu'en application de celles-ci, relève de la compétence des juridictions administratives, le litige relatif au contrat de travail d'un étranger qui, pour exercer à temps plein ou à temps partiel une activité professionnelle salariée, doit être titulaire d'une autorisation de travail en cours de validité délivrée par la Direccte, à charge pour l'Office des migrations internationales (OMI) de valider le contrat de travail ainsi autorisé ; qu'en prononçant pourtant la nullité du contrat de travail du 21 novembre 2001, ayant donné lieu à autorisation par la Direccte et validé le 7 mars 2002 par l'OMI, tandis qu'une telle appréciation relevait de la seule compétence d'ordre public du juge administratif, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs en violation des articles L. 341-2, R. 341-1, R. 341-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige (repris aux articles L. 5221-2, R. 5221-1 nouveaux du même code), ensemble le principe de la séparation des pouvoirs garanti par l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et l'article 92 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nul le contrat de travail à temps complet du 21 novembre 2001 ; Aux motifs propres que, devant la cour, le salarié soutient à l'appui de ses prétentions que M. R... S... ne justifie pas qu'il travaillait à temps partiel, qu'il a toujours été payé pour un nombre d'heures inférieur à celui d'un temps complet conformément aux termes du contrat de travail écrit de 1991 ; que M. R... S... révèle que le salarié occupait d'autres emplois à l'Université de Paris VII où il effectuait deux vacations par semaine et où il travaillait tous les mercredis matin en qualité d'attaché au service de chirurgie maxillo-faciale et stomatologique du centre hospitalier intercommunal Robert Ballanger d'Aulnay-sous-Bois et qu'il n'était pas à la disposition permanente de l'employeur ; qu'il demande de voir déclarer fictif le contrat du 7 mars 2002 [en réalité 21 novembre 2001] entériné le 7 mars 2002 par l'OMI faisant passer la relation de travail d'un temps partiel à un temps plein, au motif qu'il serait agi uniquement de permettre au salarié d'obtenir un titre de séjour ; considérant certes que la fictivité et donc la nullité du contrat de travail du 21 novembre 2001 qui reposait sur un objet étranger à sa lettre dont aucune des parties ne recherchait l'application ressort d'un faisceau d'indices à savoir : - dès le 25 février 1998, un contrat à temps plein avait été signé entre les parties en précision « étant de nationalité algérienne, vous devez obtenir l'autorisation de travail sur le territoire français » ; - l'employeur a appuyé vigoureusement auprès du ministère de l'emploi la demande d'autorisation de travail du salarié en expliquant par lettre du 25 avril 1998, que la présence de M. H... G... à son cabinet était indispensable, compte tenu de son diplôme d'orthodontie, de sa formation post universitaire, de son diplôme d'orthodontie appliquée dento-maxillo-faciale à l'Université de Paris VI et à la faculté de médecine de la Pitié Salpêtrière, alors que compte tenu de son insertion dans le cabinet par un travail à temps plein, le recrutement d'une personne extérieure serait difficile ; - les bulletins de paie démontrent que la durée de travail effective est demeurée tout aussi variable sans jamais couvrir la durée d'un temps plein avant et après le contrat de 2002, de l'ordre de 28 à 104 heures par mois de janvier 1996 à février 2002 et de 38 à 111 heures de mars 2002 à 2005 ; - l'adresse du salarié figurant sur le contrat de travail [du] 21 novembre 2001 est fausse, puisqu'il s'y est domicilié à Melun, alors qu'il habitait à [...], l'employeur indiquant sans que le salarié ne puisse fournir d'explication contraire, que la préfecture de Seine-et-Marne apparaissait plus souple dans les délivrances de titre de séjour que celle de Seine-Saint-Denis ; que dès lors que le contrat à temps plein de 1998 était stipulé subordonné à une autorisation de travail et du fait de la nullité de ce contrat à temps plein de 2001, les parties se trouvaient au moment de la rupture liées par le contrat initial du 3 janvier 1991, à temps partiel, qui prévoit une durée hebdomadaire de travail de 8 heures ; Et aux motifs éventuellement adoptés que M. H... G... verse aux débats un contrat de travail pour travailleur étranger daté du 21 novembre 2001 et signé par les deux parties ; qu'il invoque, au titre de ses demandes de rappel de salaire, le non-respect des dispositions de ce contrat validé le 7 mars 2002 quant à la durée du travail ; que le document original et le document « régularisé » mentionnent tous deux à la rubrique durée hebdomadaire du travail : « temps complet » et ce nonobstant les contestations de la part du défendeur portant sur le rajout manuscrit de l'estimation mensuelle du salaire ; qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui l'invoque de rapporter la preuve de son caractère fictif ; que M. R... S... ne conteste pas avoir signé le document litigieux mais indique qu'il avait pour unique but de permettre à ce salarié étranger de bénéficier d'une autorisation de travail sur le territoire français et non de modifier les conditions de son travail qu'il effectuait depuis le 3 janvier 1991 ; que la domiciliation de M. H... G... figurant sur ce document démontre également qu'il s'agissait de faire en sorte que les démarches administratives soient au mieux simplifiées, que ce soit en inscrivant un temps de travail qui ne correspondait pas à la réalité ou en domiciliant M. H... G... dans le ressort d'une autre préfecture ; qu'il explique que de telles démarches avaient déjà été faites en 1998 et, tout en contestant avoir signé le contrat de travail daté du 25 février 1998, reconnaît avoir adressé un courrier le 25 avril 1998, à la direction départementale du travail de Paris dans lequel il explique que le maintien de M. G... au sein du cabinet est nécessaire à plein temps ; que M. R... S..., toujours pour démontrer le caractère fictif du contrat du 21 novembre 2001, indique que, parallèlement à ses activités dans son cabinet, M. H... G... travaillait dans d'autres hôpitaux et poursuivait ses études ; qu'il ne verse au dossier pour la période du 7 mars 2002 à janvier 2005, que la preuve de deux vacations par semaine à l'Hôtel Dieu ; que M. R... S... verse également aux débats l'ensemble des bulletins de paie de M. H... G... démontrant qu'entre le 1er janvier 1996 et le 1er janvier 2005 M. H... G... a toujours travaillé à temps partiel ; qu'enfin il produit plusieurs attestations dont deux sont plus particulièrement pertinentes relatives à l'activité de M. H... G... au sein du cabinet ; que l'une de Mme W... J... , femme de ménage dans le cabinet qui précise les horaires de travail de M. H... G..., l'autre de Mme A... P... qui déclare être venue à la fin de l'année scolaire 2003 pour ranger les fichiers des patients et avoir constaté que M. H... G... ne travaillait pas à temps plein ; que les 29 juillet 2002 et 14 février 2005, H... G... adresse deux courriers à son employeur ; qu'il reproche à R... S... d'abord de le payer systématiquement en retard, ensuite de le rémunérer moins que ses anciens collaborateurs et enfin d'avoir diminué son temps de travail et ce en violation des dispositions de son contrat de travail validé par le ministère du travail le 7 mars 2002 ; que cependant il n'invoque à aucun moment avoir travaillé à temps plein au sein du cabinet, qu'il ne justifie pas de manière précise des heures réellement effectuées à compter du 7 mars 2002 pour solliciter le paiement d'un salaire correspondant à un temps complet ; qu'à l'inverse, l'ensemble de ses fiches de paie depuis le 1er janvier 1996 jusqu'au 1er janvier 2005 montrent une constance dans la durée du travail au sein du cabinet ; que le temps de travail n'a jamais été significativement modifié ni réduit à compter de mars 2002 ; que parmi les attestations versées par M. H... G... seule F... Q... employée au cabinet du docteur S... entre avril 2001 et juillet 2003 atteste que « lors de son arrivée au cabinet M. G... travaillait 4 à 5 jours par semaine en fonction du bon vouloir du docteur S... ; qu'à compter de juin 2002, il a réduit ses jours de travail à deux jours et demi par semaine » ; que cette attestation n'est pas suffisante, compte tenu de son caractère imprécis pour établir que M. H... G... aurait travaillé à temps complet au sein du cabinet à compter du 7 mars 2002 ; qu'au vu des éléments exposés ci-dessus, il apparaît que M. H... G... a travaillé à temps partiel au sein du cabinet de M. R... S... de manière constante depuis la conclusion de son contrat de travail et qu'il ne démontre pas que celui-ci aurait été modifié afin de lui permettre d'exercer son activité à temps plein ; que les deux contrats de travail en date des 25 février 1998, contesté par le défendeur, et 21 novembre 2001 n'avaient qu'un caractère fictif quant à leur exécution et n'avait pour seul objet que de permettre la régularisation de la situation administrative de M. H... G... ; que dans ces conditions M. H... G... sera débouté de ses demandes de rappels de salaires entre le 7 mars 2002 et son licenciement ; 1°) Alors qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; que lorsque l'employeur invoque la fictivité d'un contrat de travail apparent à temps plein uniquement quant à la durée du travail effectuée par le salarié, sans contester l'accomplissement d'un travail dans un lien de subordination, la fictivité de la durée du travail mentionnée dans le contrat ne peut être démontrée que par la preuve, rapportée par l'employeur, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant la fictivité, et donc la nullité, du contrat de travail à temps plein du 21 novembre 2001, validé le 7 mars 2002 par l'OMI, en se fondant sur un faisceau d'indices, sans constater que M. S..., qui invoquait la fictivité du contrat et sur qui pesait la charge de la preuve, démontrait que le contrat de travail apparent avait un caractère fictif en ce qui concernait le temps de travail qui y était mentionné en rapportant la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire mensuelle convenue, d'autre part, que M. G... n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil en sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu 1353 du même code, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) Alors que, de même, en énonçant, pour retenir le caractère fictif du contrat de travail apparent, qu'il apparaissait que M. G... avait travaillé à temps partiel au sein du cabinet de M. S... de manière constante depuis la conclusion de son contrat de travail, qu'il ne démontrait pas que celui-ci aurait été modifié afin de lui permettre d'exercer son activité à temps plein, et qu'il ne justifiait pas de manière précise des heures réellement effectuées à compter du 7 mars 2002 pour solliciter le paiement d'un salaire correspondant à un temps complet (jugement, p. 4), la cour d'appel a inversé la chargé de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil en sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu 1353 du même code, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3°) Alors que, encore, en se fondant, pour retenir le caractère fictif du contrat de travail apparent, sur le fait qu'un contrat du 25 février 1998 avait été signé, précisant que M. G... devait obtenir l'autorisation de travail sur le territoire français, que l'employeur avait appuyé auprès du ministère de l'emploi la demande d'autorisation de travail du salarié, que les bulletins de paie démontraient que la durée de travail effective était demeurée variable sans jamais couvrir la durée d'un temps plein avant et après 2002, et que l'adresse du salarié figurant sur le contrat de travail du 21 novembre 2001 était fausse, une adresse de Melun ayant été indiquée au motif que la préfecture de Seine-et-Marne apparaissait plus souple dans la délivrance de titres de séjour que celle de Seine-Saint-Denis, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier le caractère fictif du contrat de travail apparent concernant la durée du travail qui y était mentionnée, violant ainsi l'article L. 1221-1 du code du travail ; 4°) Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans une procédure orale, lorsque la cour fait expressément référence aux conclusions des parties, reprises oralement à l'audience, il convient de s'y référer pour déterminer l'objet du litige ; qu'en l'espèce, M. G... faisait valoir que, par lettre du 29 juillet 2002, il avait attiré l'attention de son employeur sur la modification unilatérale de son contrat de travail en raison d'une diminution de ses horaires de travail, contrairement à ce que prévoyait le contrat de travail, à temps plein, du 21 novembre 2001, validé le 7 mars 2002 par l'OMI ; que M. G... avait de nouveau écrit à son employeur, le 14 février 2005, pour solliciter l'application du contrat à temps plein du 21 novembre 2001 ; que M. G... soutenait ainsi avoir travaillé à temps complet au sein du cabinet dentaire et avait revendiqué, bien avant sa saisine du conseil de prud'hommes, l'application du contrat à temps plein du 21 novembre 2001, validé le 7 mars 2002 (concl, p. 3 et p. 6) ; qu'en énonçant pourtant, pour retenir la fictivité, et donc la nullité du contrat de travail du 21 novembre 2001, que celui-ci reposait sur un « objet étranger à la lettre du contrat dont aucune des parties ne recherchait l'application », tandis qu'au contraire, M. G... faisait valoir qu'il avait sollicité auprès de son employeur l'application de ce contrat à temps plein, en 2002 puis en 2005, la cour d'appel a dénaturé les écritures du salarié, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 5°) Alors que, en tout état de cause, les juges sont tenus de répondre aux moyens opérants soutenus par les parties dans leurs conclusions et repris oralement lors de l'audience ; que M. G... faisait valoir que, par lettre du 29 juillet 2002, il avait attiré l'attention de son employeur sur la modification unilatérale de son contrat de travail en raison d'une diminution de ses horaires de travail, contrairement à ce que prévoyait le contrat de travail à temps complet du 21 novembre 2001, validé le 7 mars 2002 par l'OMI ; que M. G... avait de nouveau écrit à son employeur, le 14 février 2005, pour solliciter l'application du contrat à temps plein du 21 novembre 2001 ; que M. G... invoquait donc avoir travaillé à temps plein au sein du cabinet dentaire et avait revendiqué, bien avant sa saisine du conseil de prud'hommes, l'application du contrat à temps plein du 21 novembre 2001 (concl, p. 3 et p. 6) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, avec offre de preuve, dont il se déduisait l'absence de fictivité du contrat de travail du 21 novembre 2001, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.