Cour de cassation, 06 janvier 2021. 19-19.959

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 janvier 2021 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 36 F-D Pourvoi n° N 19-19.959 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JANVIER 2021 La société Eiffage route Ile-de-France / Centre Ouest, société en nom collectif, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Eiffage route Ouest, a formé le pourvoi n° N 19-19.959 contre l'arrêt rendu le 21 mars 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à M. Q... R..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Eiffage route Ile-de-France / Centre Ouest, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. R..., après débats en l'audience publique du 12 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 21 mars 2019), M. R... a été engagé à compter du 2 octobre 2000 en qualité de chef de chantier par la société Sonotra TP. Son contrat de travail a été transféré à la société Eiffage travaux publics Ouest, aux droits de laquelle vient la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest (la société). Au dernier état de la relation de travail, il occupait les fonctions de conducteur de travaux. 2. Ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 22 décembre 2014, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture. Examen des moyens Sur les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme au titre du travail dissimulé, alors « que la contradiction entre les motifs et le dispositif d'une décision équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, après avoir, dans ses motifs, retenu que la convention de forfait ne caractérise pas de plein droit l'élément intentionnel indispensable au travail dissimulé, relevant que le salarié travaillait le plus clair de son temps, hors la vue de l'employeur mais aussi à son domicile et en conséquence confirmé le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité de ce chef, la cour d'appel a condamné la société Eiffage route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 31 844,30 euros au titre du travail dissimulé ; que ce faisant, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif en violation des articles 455 et 458 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 5. Il résulte de l'article 462 du code de procédure civile que les erreurs matérielles qui affectent un arrêt, si elles n'ouvrent pas le pourvoi en cassation, peuvent être réparées par la Cour de cassation lorsque l'arrêt lui est déféré. 6. Après avoir, dans ses motifs, retenu que l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi n'était pas caractérisé et confirmé le jugement de première instance déboutant le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt a, dans son dispositif, confirmé le jugement sur ce point et condamné la société à payer au salarié une somme au titre du travail dissimulé. 7. Il en résulte que c'est par suite d'une erreur matérielle, dont la rectification sera ci-après ordonnée, que le dispositif de l'arrêt porte mention d'une condamnation de l'employeur au titre du travail dissimulé. 8. Le moyen ne peut donc pas être accueilli. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; DIT que dans le dispositif de l'arrêt attaqué les mots suivants sont supprimés : « 31 844,30 euros au titre du travail dissimulé » ; Condamne la société Eiffage route Ile-de-France / Centre Ouest aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Eiffage route Ile-de-France / Centre Ouest et la condamne à payer à M. R... la somme de 3 000 euros ; DIT qu'à la diligence du procureur général près la cour de cassation le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt rejeté ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Eiffage route Ile-de-France / Centre Ouest PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 101.125,34 euros au titre des heures supplémentaires et les congés afférents de 10.112,53 euros ; AUX MOTIFS QUE, sur la validité de la convention de forfait jour ( ) que la cour renvoie aux textes de droit communautaire utilement rappelés par le premier juge ; c'est à bon droit que le salarié rappel que l'article L. 3121-29 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux faits, subordonne la conclusion individuelle de forfait conclue en jours sur l'année à un écrit et à la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou, à défaut de branche, qui prévoit cette possibilité ; l'avenant a été signé sous l'empire de l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, à la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics (Titre III dispositions relatives à l'encadrement) ; la société Eiffage ne disconvient pas qu'il a été jugé par la Cour de cassation, par deux décisions de 2014 qu'elle cite d'ailleurs, dans ses écritures, que les dispositions contenues dans cet accord collectif de 1998 « ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » ; à cette occasion, il a été précisé que la convention de forfait jours qui en découle est nulle ; mais la société plaide que les partenaires sociaux de la branche dont elle dresse la liste ont adopté, le 11 décembre 2012, un nouvel accord de branche dont l'article 2 prévoit qu'il s'est substitué à l'accord du 6 novembre 1998 ; pour écarter l'application de cet accord, le juge départiteur a retenu que la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest n'était pas adhérente d'une des organisations patronales signataire de cet accord non étendu ce dont l'intimée ne disconvient pas mais elle prétend faire une application volontaire de l'accord de 2012 depuis sa signature ; mais comme le premier juge, la cour renvoie aux dispositions de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l'avenant signé par M. R... qui exigeait véritablement la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou de branche, étant observé que l'employeur cite des décisions de jurisprudence d'application volontaire de convention collective qui sont bien antérieures à celles plus exigeantes sur le contenu des accords sur les conventions de forfait qui doivent assurer le contrôle de la charge de travail du salarié ; de plus, le premier juge rappelle, à raison, que l'accord de 2012 dont la société revendique l'application est entré en vigueur le 1er février 2013 et n'a pas vocation à régir rétroactivement les rapports employeur/salarié puisque le dispositif légal qui permet à un accord postérieur de se substituer à un accord de branche initial n'a été mis en place que par la loi du 8 août 2016 ; par conséquent, la convention de forfait signée par M. R... demeure soumise à l'accord collectif de 1998 dont il a été jugé qu'il ne satisfaisait pas aux exigences légales ou jurisprudentielles notamment en matière de contrôle de la charge de travail de sorte que devient sans objet la démonstration de la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest sur le respect de l'accord de 2012 tout comme la défense opposée par le salarié ; par conséquent, la convention de forfait jours conclue sur la base de l'accord de 1998 se trouve privée d'effet à l'égard de M. R... ; sur les heures supplémentaires : la convention de forfait en jours étant privée d'effet, M. R... recouvre le droit de réclamer des heures supplémentaires conformément aux règles de preuve posées par l'article L. 3171-4 du code du travail ce texte dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, mais qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; sur la prescription applicable ; M. R... réclame des heures supplémentaires de mais 2010 à la rupture de son contrat de travail le 22 décembre 2014 et se voit opposer par l'employeur la prescription triennale des demandes antérieures au 22 décembre 2011 ; l'article L. 3245-1 du code du travail résultant de la loi du 14 juin 2013 entrée en vigueur le 17 juin suivant a réduit de cinq à trois ans la prescription en matière d'action en paiement de salaire à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer son action précisant que la demande ne peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail a été rompu sur les sommes dues au titre des droits années précédant la rupture ; considérant que le salarié a introduit son action le 18 mai 2015 postérieurement à la date d'entrée en vigueur de l'article L. 3245-1 du code du travail, la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest retient la date de rupture du contrat de travail du 22 décembre 2014 pour arguer de la prescription des rappels d'heures supplémentaires antérieurs au 22 décembre 2011 mais ce faisant, la société fait une mauvaise interprétation des dispositions transitoires de la loi de 2013 qui permettent, lorsqu'une instance a été introduite après la promulgation de la loi, que les prescriptions en cours, en l'espèce, l'ancienne prescription quinquennale en matière de salaire continuent de courir sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée totale prévue par la loi antérieure ; la cour confirme le jugement en ce qu'il a retenu que lorsqu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 18 mai 2015, M. R... pouvait bénéficier de la prescription quinquennale et donc réclamer les créances salariales de mai 2010 ; sur l'existence et le nombre d'heures supplémentaires ; M. R... expose en sa qualité de conducteur de travaux, il était amené à effectuer de nombreuses heures supplémentaires pour la supervision technique, administrative et financière de nombreux chantiers se chevauchant et pour la direction de son équipe ; qu'il s'impliquait beaucoup dans son travail ; il affirme qu'il « commençait ses journées au plus tard à 7h le matin, pour finir aux alentours de 19h, voire plus » ; il revendique les heures supplémentaires suivantes : - 2010 : 474 heures, soit 12.908,68 euros ; - 2011 : 718 heures, soit 20.527,58 euros ; - 2012 : 732,28 heures, soit 21.494,91 euros ; - 2013 : 858,17 heures, soit 25.789,96 euros ; - 2014 : 670,88 heures, soit 20.404,21 euros ; il verse aux débats des pièces qu'il avait déjà produites en première instance : - des plannings prévisionnels de chantier (pièce 19) : la cour fait entièrement sienne l'analyse du juge départiteur en ce que ces documents ne servent qu'à illustrer le suivi simultané de chantiers qui ressort de la fonction de conducteur de travaux, outre le fait qu'ils ne couvrent pas toute la période litigieuse, ne mentionnent pas d'horaires et qu'ils sont muets sur le rôle attribué aux chefs de chantier pour encadrer les équipes ; - les mails (pièce 18) adressés du 12 juillet 2012 au 24 octobre 2014, dont il souligne les heures d'envoi : - 18 septembre 2014 : 1er mail conservé à 7h22, dernier mail conservé à 19h01 ; - 24 septembre 2014 : 1er mail conservé à 6h53, dernier mail conservé 19h10 ; - 05 octobre 2014 : mail à 19h16, le dimanche ; - 07 octobre 2014 : 1er mail conservé à 7h27, dernier mail conservé à 19h46 ; - 17 octobre 2014 : 1er mail conservé à 7h32, dernier mail conservé à 18h30 ; la cour partage l'analyse du premier juge sur la portée de l'heure d'envoi de ces mails, qui sont disséminés sur une période qui ne couvre pas toute la période visée ; ils ne permettent pas de corroborer l'amplitude horaire alléguée par le salarié à savoir une prise de poste et une fin de poste après 19h et une pause méridienne d'une heure pendant près de cinq ans. De plus, comme le relève l'employeur, l'analyse de leur contenu se limite au transfert d'informations et surtout ne démontre pas que le salarié répondait à une sollicitation urgente matinale ou tardive de son employeur ou d'un partenaire ; il ajoute en cause d'appel des attestations de sa femme de ménage qui affirme qu'elle ne croisait jamais M. R... ni le matin à 7 h 30 quand elle conduisait les enfants à l'école ni le soir en partant à 18 h 30 sans pour autant indiquer la période durant laquelle elle a travaillé pour le salarié et celle de son ex-épouse qui indique que ses « horaires s'étendaient souvent de 7 h du matin jusqu'à 19 h 30-20h » et fait état de son implication au travail y compris le week-end durant lesquels il allait travailler, de nombreux appels téléphoniques professionnels, à l'origine pour partie de leur divorce en janvier 2014 ; le premier juge avait critiqué le décompte présenté par le salarié (pièce 17) semaine par semaine ; mais en cause d'appel, le salarié produit un nouveau décompte (pièce 41) qui mentionne systématiquement pour toute la période revendiquée de mai 2010 à décembre 2014, des horaires de début de travail de 7 h et de fin de travail de 19 h avec une pause méridienne d'une heure, à l'exclusion des jours de congés, fériés ou de repos ; la cour considère que cette nouvelle présentation du décompte est plus précise quant aux horaires prétendument effectués et met l'employeur en mesure d'apporter ses propres éléments ; force est alors de constater que l'employeur ne fait que critiquer les pièces produites par le salarié mais ne produit aucun élément de nature à rendre compte de la réalité des horaires de travail de son salarié, se contentant de demander à la cour, à titre subsidiaire, « de réduire à de plus justes proportions le montant de ses demandes formulées à ce titre » ; par conséquent, le jugement ayant débouté M. R... de sa demande d'heures supplémentaires sera infirmé et la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest condamnée à lui payer la somme de 101 125,34 euros de ce chef figurant sur le décompte retenu outre les congés payés afférents de 10 112,53 euros ; - sur la contrepartie obligatoire en repos ; M. R... sollicite à titre principal le paiement de la somme de 63.620,68 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de la contrepartie obligatoire en repos et, à titre subsidiaire, celle de 59.767,46 euros ; il se prévaut des dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail, qui prévoit que toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent annuel donne lieu à l'octroi au salarié d'une contrepartie obligatoire en repos, qui s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement ; l'argumentation de l'employeur sur la validité du forfait jour et le non accomplissement d'heures supplémentaires a été écartée ; en revanche, il fait justement valoir que le contingent annuel applicable n'est pas de 145 heures comme le soutient le salarié, à titre principal, mais de 180 heures (suite à l'augmentation de 35 heures par an et par salarié prévue par l'accord précité de branche de 1998) pour le salarié dont l'horaire est annualisé ; c'est le calcul subsidiaire du salarié de 59.767,46 euros qui sera validé ; 1) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « les mails (pièce 18) adressés du 12 juillet 2012 au 24 octobre 2014, dont il souligne les heures d'envoi : - 18 septembre 2014 : 1er mail conservé à 7h22, dernier mail conservé à 19h01 ; - 24 septembre 2014 : 1er mail conservé à 6h53, dernier mail conservé 19h10 ; - 05 octobre 2014 : mail à 19h16, le dimanche ; - 07 octobre 2014 : 1er mail conservé à 7h27, dernier mail conservé à 19h46 ; - 17 octobre 2014 : 1er mail conservé à 7h32, dernier mail conservé à 18h30 » ; qu'en revanche, pour condamner la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 101.125,34 euros au titre des heures supplémentaires et de 10.112,53 euros au titre des congés payés y afférents, la cour d'appel a retenu que, « en cause d'appel, le salarié produit un nouveau décompte (pièce 41) qui mentionne systématiquement pour toute la période revendiquée de mai 2010 à décembre 2014, des horaires de début de travail de 7h et de fin de travail de 19h avec une pause méridienne d'une heure, à l'exclusion des jours de congés, fériés ou de repos », que « cette nouvelle présentation du décompte est plus précise quant aux horaires prétendument effectués et met l'employeur en mesure d'apporter ses propres éléments » et que « force est de constater que l'employeur ne fait que critiquer les pièces produites par le salarié mais ne produit aucun élément de nature à rendre compte de la réalité des horaires de travail de son salarié, se contentant de demander à la cour, à titre subsidiaire « de réduire à de plus justes proportions le montant de ses demandes formulées à ce titre » » ; qu'en se déterminant ainsi, quand, selon ses propres constatations, les heures d'envoi des emails dont M. R... se prévalait dans son premier décompte (pièce 18) ne correspondaient pas aux horaires de travail mentionnés dans le décompte produit en cause d'appel qui exposait une amplitude horaire systématique de 7 heures à 19 heures (pièce 41), la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2) ALORS subsidiairement QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 101.125,34 euros au titre des heures supplémentaires et de 10.112,53 euros au titre des congés payés y afférents, la cour d'appel a retenu que, « en cause d'appel, le salarié produit un nouveau décompte (pièce 41) qui mentionne systématiquement pour toute la période revendiquée de mai 2010 à décembre 2014, des horaires de début de travail de 7h et de fin de travail de 19h avec une pause méridienne d'une heure, à l'exclusion des jours de congés, fériés ou de repos » ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que le salarié avait produit aux débats « les mails (pièce 18) adressés du 12 juillet 2012 au 24 octobre 2014, dont il souligne les heures d'envoi : - 18 septembre 2014 : 1er mail conservé à 7h22, dernier mail conservé à 19h01 ; - 24 septembre 2014 : 1er mail conservé à 6h53, dernier mail conservé 19h10 ; - 05 octobre 2014 : mail à 19h16, le dimanche ; - 07 octobre 2014 : 1er mail conservé à 7h27, dernier mail conservé à 19h46 ; - 17 octobre 2014 : 1er mail conservé à 7h32, dernier mail conservé à 18h30 », de sorte qu'elle ne pouvait pas retenir le décompte produit en cause d'appel (pièce 41), dont les horaires ne correspondaient pas aux mails dont se prévalait le salarié (pièce 18), pour calculer le montant de la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3) ALORS en tout état de cause QUE l'employeur n'est tenu au paiement que des seules heures supplémentaires accomplies avec son accord, au moins implicite ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de M. R... à hauteur de 101.125,34 euros au titre des heures supplémentaires, outre 10.112,53 euros au titre des congés payés y afférents, la cour d'appel a retenu, que l'employeur ne produit aucun élément de nature à rendre compte de la réalité des horaires de travail de son salarié ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant, quand il résultait de ses propres constatations que « le salarié travaillait le plus clair de son temps hors la vue de l'employeur mais aussi à son domicile », et sans faire ressortir que ces heures supplémentaires censément accomplies hors la vue de l'employeur avaient cependant été réalisées selon ses instructions ou à tout le moins avec l'accord, au moins implicite, de celui-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 59.767,46 euros à titre de dommages et intérêts pour non-octroi des repos de remplacement ; AUX MOTIFS QUE, sur la contrepartie obligatoire en repos ; M. R... sollicite à titre principal le paiement de la somme de 63.620,68 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de la contrepartie obligatoire en repos, et à titre subsidiaire, celle de 59.767,46 euros : il se prévaut des dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail, qui prévoit que toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent annuel donne lieu à l'octroi au salarié d'une contrepartie obligatoire en repos, qui s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement ; l'argumentation de l'employeur sur la validité du forfait jour et le non accomplissement d'heures supplémentaires a été écartée ; en revanche, il fait justement valoir que le contingent annuel applicable n'est pas de 145 heures comme le soutient le salarié, à titre principal, mais de 180 heures (suite à l'augmentation de 35 heures par an et par salarié prévue par l'accord précité de branche de 1998) pour le salarié dont l'horaire est annualisé ; c'est le calcul subsidiaire du salarié de 59.767,46 euros qui sera validé ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 101.125,34 euros au titre des heures supplémentaires et les congés afférents de 10.112,53 euros entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 59.767,46 euros à titre de dommages et intérêts pour non octroi des repos de remplacement, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs concernés de l'arrêt. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 31.844,3 euros au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le travail dissimulé ; la cour fait sien le rappel par le premier juge des textes applicables au travail dissimulé ; la cour considère que l'invalidation d'une convention de forfait ne caractérise pas de plein droit l'élément intentionnel indispensable au travail dissimulé, relevant que le salarié travaillait le plus clair de son temps, hors la vue de l'employeur mais aussi à son domicile ; le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité de ce chef ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur le travail dissimulé ; est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, selon l'article L. 8221-5 du code du travail, le fait notamment pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; par application de l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-6 a droit à une indemnité forfaitaire également à six mois de salaire ; cependant, il a été précédemment constaté que l'absence de mention de l'ensemble des heures supplémentaires sur les fiches de paie n'est pas avérées ; M. R... est donc débouté de sa demande de paiement d'une indemnité de travail dissimulé ; ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif d'une décision équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, après avoir, dans ses motifs, retenu que la convention de forfait ne caractérise pas de plein droit l'élément intentionnel indispensable au travail dissimulé, relevant que le salarié travaillait le plus clair de son temps, hors la vue de l'employeur mais aussi à son domicile et en conséquence confirmé le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité de ce chef, la cour d'appel a condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 31.844,3 euros au titre du travail dissimulé ; que ce faisant, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif en violation des articles 455 et 458 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement disciplinaire du 1er décembre 2014 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est par le biais de l'appel incident de la société Eiffage que la cour est saisie de l'annulation de l'avertissement du 1er décembre 2014 ; M. R... s'est vu notifier le 1er décembre 2014, un avertissement rédigé en ces termes : « pour la troisième fois depuis le début de l'année, nous sommes contraints de vous notifier les dysfonctionnements sur lesquels nous n'avez malheureusement en rien progressé. Une fois de plus nous avons constaté des résultats financiers insuffisants (au regard du budget fixé) sur certains chantiers que nous ne nous expliquons pas (marché entretien Blonville, le Carrousel Cabourg ). Les explications tant évasives qu'incohérents que vous nous avez apportées lors de notre entretien du 3 novembre 2014 n'ont fait que renforcer nos inquiétudes quant à votre manque d'implication et les difficultés à maîtriser vos dépenses ; en conséquence, nous ne pouvons que vous réitérer les termes de nos courriers du 28 mars 2014 et du 4 août 2014. Si nous n'observons pas d'amélioration significative dans la gestion budgétaire de vos chantiers, nous serons alors amenés à rependre une sanction plus lourde » ; en écrivant que « l'absence de maîtrise du budget sur les chantiers visés a respectivement généré des pertes de 5.750 euros et 39.423 euros », la société confirme qu'elle reproche au salarié une insuffisance de résultats en se plaçant sur le terrain disciplinaire ce qui suppose la démonstration de la négligence ou de la mauvaise volonté du salarié ce que la société ne fait pas ; du reste, à l'appui de ce grief la société produit (pièce 22 et 23) un tableau récapitulatif des chantiers en 2014 dont ceux confiés à M. R... et une courbe des résultats nets mensuels des chantiers cités dans les avertissements, qui en soi, faute d'élément de comparaison notamment à des objectifs ou d'autres salariés n'établissent pas la matérialité du grief ; par ailleurs, M. R... qui n‘est pas débiteur de la preuve produit des éléments en faveur de résultats positifs sur des chantiers qu'il dirigeait et en particulier celui du Carrousel de Cabourg ; le jugement qui a annulé cette sanction mérite confirmation de ce chef ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur l'avertissement du 1er décembre 2014 ; il y est reproché à l'intéressé d'avoir enregistré des résultats financiers insuffisants au regard du budget fixé sur le marché d'entretien de Blonville et le chantier du Carrousel de Cabourg que l'entreprise « ne s'expliquait pas » ; au vu des explications « tant évasives qu'incohérentes », l'entreprise indiquait être renforcée dans ses inquiétudes quant à un manque d'implication et des difficultés rencontrées à maîtriser les dépenses ; mais de nouveau, la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest se prévaut d'une insuffisance de résultat pour deux chantiers confiés à M. R... sans faire état de la moindre négligence fautive constatée dans leur conduite ; or, l'insuffisance de résultat ne peut suffire à caractériser un manquement fautif ; l'avertissement du 1er décembre 2014 doit en conséquence être annulé ; 1) ALORS QUE des manquements répétés du salarié à ses obligations contractuelles sont de nature à caractériser une mauvaise volonté délibérée ou une abstention volontaire, justifiant de qualifier de faute disciplinaire, et le cas échéant de fautes graves, de telles manquements et carences du salarié dans l'exécution de ses missions ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, par l'avertissement du 1er décembre 2014, la société Eiffage reprochait à M. R... son « manque d'implication » et ses « difficultés à maîtriser [ses] dépenses » ; qu'en décidant d'annuler cette sanction au motif que « la société confirme qu'elle reproche au salarié une insuffisance de résultats en se plaçant sur le terrain disciplinaire ce qui suppose la démonstration de la négligence ou de la mauvaise volonté du salarié ce que la société ne fait pas », tandis qu'il résultait de ses propres constatations que la société reprochait en réalité au salarié une négligence fautive, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L1234-9 et L. 1235-1 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ; 2) ALORS QUE la lettre par laquelle l'employeur notifie au salarié une sanction disciplinaire fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que « M. R... s'est vu notifier le 1er décembre 2014, un avertissement rédigé en ces termes : « pour la troisième fois depuis le début de l'année, nous sommes contraints de vous notifier les dysfonctionnements sur lesquels nous n'avez malheureusement en rien progressé. Une fois de plus nous avons constaté des résultats financiers insuffisants (au regard du budget fixé) sur certains chantiers que nous ne nous expliquons pas (marché entretien Blonville, le Carrousel Cabourg ). Les explications tant évasives qu'incohérents que vous nous avez apportées lors de notre entretien du 3 novembre 2014 n'ont fait que renforcer nos inquiétudes quant à votre manque d'implication et les difficultés à maîtriser vos dépenses ; en conséquence, nous ne pouvons que vous réitérer les termes de nos courriers du 28 mars 2014 et du 4 août 2014. Si nous n'observons pas d'amélioration significative dans la gestion budgétaire de vos chantiers, nous serons alors amenés à rependre une sanction plus lourde » » ; qu'en décidant d'annuler l'avertissement du 1er décembre 2014, aux motifs inopérants que les tableaux produits par l'employeur n'établiraient pas la matérialité du grief « faute d'élément de comparaison notamment à des objectifs ou d'autres salariés » et que « M. R... qui n'est pas débiteur de la preuve produit des éléments en faveur de résultats positifs sur des chantiers qu'il dirigeait et en particulier celui du Carrousel de Cabourg », sans rechercher si ces résultats, en admettant qu'ils soient positifs selon les constatations de l'arrêt, étaient ou non insuffisants au regard des objectifs fixés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L1234-9 et L. 1235-1 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ; 3) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, pour annuler l'avertissement prononcé le 1er décembre 2014 par la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à l'encontre de M. R..., la cour d'appel a relevé d'office que les éléments produits par la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest « faute d'élément de comparaison notamment à des objectifs ou d'autres salariés n'établissent pas la matérialité du grief » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune des parties n'avait soulevé que les objectifs de M. R... auraient dû être comparés à d'autres objectifs ou d'autres salariés, et sans avoir invité les parties à s'en expliquer au préalable, en méconnaissance du principe du contradictoire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile et l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... les sommes de 10.164,70 euros à titre d'indemnité de préavis et 1.016,47 euros au titre des congés payés afférents, 18.465,94 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 34.000 euros à titre de dommages et intérêts, la prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE, sur la prise d'acte ; il incombe au salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur de faire la preuve de manquements d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travails tel est le cas la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dans le cas contraire, les effets d'une démission ; à l'appui de sa demande, le salarié invoque : - le non-paiement des heures supplémentaires et le non bénéfice du repos compensateur qui ont été retenus par la cour ; - la notification de plus de trois sanctions disciplinaires en mois de 10 mois : le salarié ne peut demander à la cour d'examiner le caractère injustifié de la lettre du 28 mars 2014 et de l'avertissement du 4 août 2014 alors que les mentions du jugement entrepris ont autorité de la chose jugée sur le fait que cette lettre ne constitue pas une sanction disciplinaire et que l'avertissement est justifié ; la cour considère que le non-paiement d'un nombre important d'heures supplémentaires effectuées sur cinq ans effectuées au-delà du contingent d'heures supplémentaires engendrant des droits à repos compensateurs conséquents sont des manquements qui justifient en soi la rupture du contrat de travail aux tors de l'employeur sans y ajouter l'avertissement injustifié du 1er décembre 2014 pour insuffisance de résultat ; cette prise d'acte produira donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen et du deuxième moyen, en ce qu'il a condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 101.125,34 euros au titre des heures supplémentaires et les congés afférents de 10.112,53 euros et la somme de 59.767,46 euros à titre de dommages et intérêts pour non octroi des repos de remplacement entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Eiffage Route Ile-de-France / Centre Ouest à payer à M. R... la somme de 59.767,46 euros à titre de dommages et intérêts pour non octroi des repos de remplacement ; 2) ALORS en tout état de cause QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsque les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite de l'exécution du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la cour d'appel que le manquement imputé à l'employeur, consistant dans le non-paiement de supposées heures supplémentaires et de non-octroi corrélatif des repos compensateurs, s'était étalé sur plusieurs années sans nullement faire obstacle à la poursuite de la relation de travail ; qu'en affirmant néanmoins qu'un tel manquement justifie en soi la rupture du contrat de travail, sans nullement faire ressortir en quoi il était de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail – ce que ses propres constatations démentaient au demeurant -, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 2411-3 et L2421-1 du code du travail.