Cour de cassation, 14 octobre 2020. 19-13.676

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10294 F Pourvois n° G 19-13.676 J 19-13.677 X 19-13.689 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020 I - La société A l'eau solaire, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° G 19-13.676 contre l'arrêt n° RG : 17/02278 rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée ERDF, défenderesse à la cassation. II - La société Solea, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° J 19-13.677 contre l'arrêt n° RG : 17/02280 rendu le 17 janvier 2019 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. III - La société Reden investissements, société par actions simplifiée, dénomination sociale de la société Fonroche investissements, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° X 19-13.689 contre l'arrêt n° RG : 17/02298 rendu le 17 janvier 2019 par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, société anonyme, dont le siège est [...] ), venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions assurance. défenderesses à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites, complétées par celles du 6 août 2020, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés A l'eau solaire, Solea et Reden investissements, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société XL Insurance Company SE, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité, le pourvoi n°X 19-13.689 est joint aux pourvois n° G 19-13.676 et J 19-13.677, qui ont fait l'objet d'une jonction par ordonnance du délégué du premier président du 3 juillet 2019, sous le dossier pilote n° G 19-13.676. Reprise d'instance 2. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance en sa qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate Solutions assurance dans le pourvoi n° X 19-13.689. 3. Les moyens de cassation des pourvois n° G 19-13.676, J 19-13.677 et X 19-13.689 annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 4. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés A l'eau solaire, Solea et Reden investissements aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits aux pourvois n° G 19-13.676 et J 19-13.677 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société A l'eau solaire et Solea. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir dit que le préjudice invoqué par les sociétés A l'eau solaire et Solea n'est pas réparable et de les avoir déboutées de toutes leurs demandes ; Aux motifs que les premiers juges ont à juste titre considéré que la Sa Erdf a commis une faute en ne respectant pas le délai de réponse pour répondre à la demande de proposition de raccordement de la société A l'eau solaire ; ( ) Que dans le cadre de l'instance, la société A l'eau solaire demande la réparation du préjudice que lui a occasionné le retard d'Erdf dans la transmission de la proposition de raccordement et qui lui a interdit de lui notifier son acceptation à celle-ci avant le 2 décembre 2010, la privant ainsi du bénéfice du tarif d'achat de l'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 ; que la société A l'eau solaire invoque ainsi comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'État qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; Attendu que pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010, C... B... et Y... K...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société A l'eau solaire de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'État a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; Attendu que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108 paragraphe 3 TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européenne publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêté prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen des ressources de l'État comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontières de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2006 constituent des aides d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108 paragraphe 3 TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017, intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques », prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société A l'eau solaire, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'État ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société A l'eau solaire, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du Règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la Directive du 23 avril 2009 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c et e et 109 du TFUE ; Attendu qu'il importe peu s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006 que les pouvoirs de la commission en matière de récupération d'aide d'État soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société A l'eau solaire sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société A l'eau solaire invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'État octroyée à l'ensemble d'une filière et pour une durée alléguée de vingt ans ; Attendu que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société A l'eau solaire ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Erdf dans le traitement de ses quatre demandes de PTF, calculé même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il lui a alloué des dommages-intérêts et une indemnité de procédure et, statuant à nouveau, de la débouter de toutes ses prétentions financières ; 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en qualifiant d'aide d'État les arrêtés du 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, au motif inopérant qu'ils prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité et que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre, sans définir le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 2. ALORS QU'en n'établissant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrivent les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, de sorte que l'avantage dont ils bénéficient constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en retenant que le délai de prescription invoqué par la société A l'eau solaire ne concernerait que la question du remboursements d'aides, pour la débouter de ses demandes d'indemnisation fondées à titre subsidiaire sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir dit que le préjudice invoqué par les sociétés A l'eau solaire et Solea n'est pas réparable et de les avoir déboutées de toutes leurs demandes ; Aux motifs que les premiers juges ont à juste titre considéré que la Sa Erdf a commis une faute en ne respectant pas le délai de réponse pour répondre à la demande de proposition de raccordement de la société A l'eau solaire ; ( ) Que dans le cadre de l'instance, la société A l'eau solaire demande la réparation du préjudice que lui a occasionné le retard d'Erdf dans la transmission de la proposition de raccordement et qui lui a interdit de lui notifier son acceptation à celle-ci avant le 2 décembre 2010, la privant ainsi du bénéfice du tarif d'achat de l'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 ; que la société A l'eau solaire invoque ainsi comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'État qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; Attendu que pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010, C... B... et Y... K...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société A l'eau solaire de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'État a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; Attendu que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108 paragraphe 3 TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européenne publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêté prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen des ressources de l'État comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontières de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2006 constituent des aides d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108 paragraphe 3 TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017, intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques », prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société A l'eau solaire, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'État ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société A l'eau solaire, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du Règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la Directive du 23 avril 2009 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c et e et 109 du TFUE ; Attendu qu'il importe peu s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006 que les pouvoirs de la commission en matière de récupération d'aide d'État soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société A l'eau solaire sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société A l'eau solaire invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'État octroyée à l'ensemble d'une filière et pour une durée alléguée de vingt ans ; Attendu que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société A l'eau solaire ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Erdf dans le traitement de ses quatre demandes de PTF, calculé même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il lui a alloué des dommages-intérêts et une indemnité de procédure et, statuant à nouveau, de la débouter de toutes ses prétentions financières ; 1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable des producteurs de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, les producteurs auraient eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en rejetant l'action en responsabilité formée par les producteurs à l'encontre de la société Erdf, sans rechercher quelle serait leur situation sans la faute du gestionnaire du réseau ni s'expliquer sur le sort des contrats en cours d'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que les producteurs, qui ne demandent pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsables de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'ils subissent du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle leur dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par les producteurs n'est pas réparable parce que l'arrêté fixant ce tarif serait illégal faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que le préjudice résultant pour un producteur d'électricité photovoltaïque du retard fautif pris par Enedis pour traiter sa demande de raccordement consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse en être encore saisie et qu'elle le déclare incompatible au marché intérieur, ce qui, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, aurait pu seul rendre ce préjudice non réparable ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. Moyens produits aux pourvois n° X 19-13.689 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Reden investissements, dénomination sociale de la société Fonroche investissements. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Fonroche Investissements n'est pas réparable et de l'avoir déboutée de toutes ses demandes ; Aux motifs que les premiers juges ont à juste titre considéré que la Sa Erdf a commis une faute en ne respectant pas le délai de réponse de trois mois pour répondre à chacune des demandes de PTF de la société Fonroche Investissements ; ( ) Que dans le cadre de l'instance, la société Fonroche Investissements demande la réparation du préjudice que lui a occasionné le retard d'Erdf dans la transmission de quatre PTF exposant que ce retard lui a interdit de lui notifier son acceptation à celle-ci avant le 2 décembre 2010, la privant ainsi du bénéfice du tarif d'achat de l'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 ; que la société Fonroche Investissements qui n'a poursuivi aucun de ces quatre projets, invoque ainsi comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'État qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; Attendu que pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire à la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010, C... B... et Y... K...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Fonroche Investissements de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'État a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; Attendu que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108 paragraphe 3 TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européenne publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêté prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen des ressources de l'État comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontières de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2006 constituent des aides d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108 paragraphe 3 TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017, intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques », prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Fonroche Investissements, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'État ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Fonroche Investissements, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du Règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la Directive du 23 avril 2009 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c et e et 109 du TFUE ; Attendu qu'il importe peu s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006 que les pouvoirs de la commission en matière de récupération d'aide d'État soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Fonroche investissements sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société Fonroche Investissements invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'État octroyée à l'ensemble d'une filière et pour une durée alléguée de vingt ans ; Attendu que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Fonroche Investissements ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Erdf dans le traitement de ses quatre demandes de PTF, calculé même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à la société Fonroche Investissements des dommages-intérêts et une indemnité de procédure et, statuant à nouveau, de la débouter de toutes ses prétentions financières ; 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; que la Cour de Justice de l'Union Européenne a posé en principe, en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, que la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent et que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en qualifiant d'aide d'État les arrêtés du 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, au motif inopérant qu'ils prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité et que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre, sans définir le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 2. ALORS QU'en n'établissant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrivent les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, de sorte que l'avantage dont ils bénéficient constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en retenant que le délai de prescription invoqué par la société Reden Investissements ne concernerait que la question du remboursements d'aides, pour la débouter de ses demandes d'indemnisation fondées à titre subsidiaire sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Fonroche Investissements n'est pas réparable et de l'avoir déboutée de toutes ses demandes ; Aux motifs que les premiers juges ont à juste titre considéré que la Sa Erdf a commis une faute en ne respectant pas le délai de réponse de trois mois pour répondre à chacune des demandes de PTF de la société Fonroche Investissements ; ( ) Que dans le cadre de l'instance, la société Fonroche Investissements demande la réparation du préjudice que lui a occasionné le retard d'Erdf dans la transmission de quatre PTF exposant que ce retard lui a interdit de lui notifier son acceptation à celle-ci avant le 2 décembre 2010, la privant ainsi du bénéfice du tarif d'achat de l'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 ; que la société Fonroche Investissements qui n'a poursuivi aucun de ces quatre projets, invoque ainsi comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'État qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; Attendu que pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire à la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010, C... B... et Y... K...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Fonroche Investissements de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'État a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; Attendu que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108 paragraphe 3 TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européenne publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêté prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen des ressources de l'État comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontières de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2006 constituent des aides d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108 paragraphe 3 TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017, intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques », prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Fonroche Investissements, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'État ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Fonroche Investissements, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du Règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la Directive du 23 avril 2009 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c et e et 109 du TFUE ; Attendu qu'il importe peu s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006 que les pouvoirs de la commission en matière de récupération d'aide d'État soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Fonroche investissements sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société Fonroche Investissements invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'État octroyée à l'ensemble d'une filière et pour une durée alléguée de vingt ans ; Attendu que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Fonroche Investissements ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Erdf dans le traitement de ses quatre demandes de PTF, calculé même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à la société Fonroche Investissements des dommages-intérêts et une indemnité de procédure et, statuant à nouveau, de la débouter de toutes ses prétentions financières ; 1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre illicite le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en refusant d'indemniser le préjudice subi par la société Reden Investissements en se fondant sur l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Reden Investissements aurait eu une chance de conclure des contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne ; qu'en jugeant cependant que la société Reden Investissements ne peut pas obtenir réparation du préjudice né de son impossibilité de bénéficier du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 en raison de son illégalité, nonobstant l'absence d'action en annulation contre ces arrêtés, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Reden Investissements, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en refusant toutefois d'indemniser le préjudice subi par le producteur, au seul motif du caractère illicite du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que le préjudice résultant pour un producteur d'électricité photovoltaïque du retard fautif pris par Enedis pour traiter sa demande de raccordement consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse en être encore saisie et qu'elle le déclare incompatible au marché intérieur, ce qui, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, aurait pu seul rendre ce préjudice non réparable ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.