Cour de cassation, 29 janvier 2014. 12-23.069

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 mai 2012), que M. X... a été engagé le 31 mars 2008 par la société Grand Sud auto (la société), concessionnaire de la marque BMW à Marseille, en qualité de vendeur de véhicules d'occasion ; que l'employeur l'a convoqué à un entretien préalable au licenciement le 1er juillet 2009 ; que le 9 juillet 2009, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de dire que la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en paiement d'un rappel de primes de marge mensuelles, ainsi que des congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond ne peuvent dénaturer les clauses des conventions des parties qui ne donnent pas prise à interprétation ; que les avenants au contrat de travail de M. X... du 31 mars 2008 et du 9 février 2009 stipulaient qu'« en sus de la partie fixe de la rémunération, il sera versé une prime brute de 10 % de la marge dégagée sur les ventes de véhicules d'occasion. La marge dégagée sur les VO est déterminée par la différence entre le prix de vente net hors immatriculation et le prix d'achat déduction faite des frais de remise en état et de la TVA » ; que ces avenants ne prévoient nullement la déduction de « transferts de marge » ; qu'en considérant néanmoins que le transfert de marge était un élément de la constitution du prix d'achat et que le salarié ne pouvait pas être commissionné sur ces transferts, la cour d'appel a ajouté au contrat de travail une condition qu'il ne stipulait pas et l'a dénaturé en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'en justifiant également le non-paiement des primes de marge sur les transferts de marge par le fait que « cette pratique n'est en rien occulte puisque tous les vendeurs participent avec leur chef des ventes à la détermination du montant du transfert » et que l'employeur justifiait de l'effectivité de cette pratique concertée en produisant plusieurs attestations de salariés, quand de telles considérations étaient sans incidence sur les modalités de calcul de la prime de marge, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que procédant à l'interprétation nécessaire des dispositions du contrat concernant la détermination de la marge sur laquelle est calculée la commission du salarié, la cour d'appel n'a pu les dénaturer ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateur obligatoire ainsi que des congés payés afférents, alors, selon le moyen, qu'il appartient à l'employeur de produire les éléments permettant au juge de déterminer les horaires effectivement réalisés par le salarié, de sorte que les juges du fond ne peuvent se contenter, pour rejeter la demande de rappel d'heures supplémentaires, de retenir l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en l'espèce, M. X... avait fait valoir qu'un rappel d'heures supplémentaires lui était dû, ainsi que des indemnités pour repos compensateur obligatoire non-pris, pour justifier tant sa demande tendant à voir imputer la rupture de son contrat de travail à l'employeur, que celle tendant à la condamnation de l'employeur à lui régler le montant de ces heures supplémentaires et du repos compensateur obligatoire non-pris ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 3174-1 du code du travail, la cour d'appel qui, pour rejeter les demandes de rappel d'heures supplémentaires, se contente de relever que M. X... n'établissait pas le bien-fondé de ses demandes sans constater que l'employeur avait produit les éléments permettant de déterminer les horaires effectivement réalisés par le salarié, ni les examiner ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur des pièces produites par les parties, que la cour d'appel a estimé qu'il n'était pas justifié de l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail devait produire les effets d'une démission et par conséquent, de le débouter de ses demandes en paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens du pourvoi formé par M. X... entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt l'ayant débouté de sa demande tendant à voir juger que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu du lien d'indivisibilité, ou du moins de dépendance nécessaire, qui existe entre ce chef de l'arrêt et ses demandes relatives au paiement d'un rappel de primes de marge et d'un rappel d'heures supplémentaires, ces demandes ayant expressément justifié la décision de M. X... de prendre acte de la rupture de son contrat de travail ; 2°/ que la justification de la prise d'acte se caractérise par un manquement de l'employeur à ses obligations, peu important la date à laquelle l'acte de prise d'acte de rupture est intervenu ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié avait alerté son employeur par courrier du 2 juillet 2009 de difficultés relatives au paiement de ses primes de marge et des heures supplémentaires effectuées, ainsi que de l'impossibilité d'accéder à ses dossiers de vente ; qu'en réponse il avait reçu, le 7 juillet 2009, une lettre de convocation à un entretien préalable à un licenciement assortie d'une mise à pied conservatoire ; que dans ce courrier l'employeur réitérait son refus de le laisser accéder à ses dossiers sans répondre aux difficultés soulevées par le salarié concernant les heures supplémentaires et les primes ; que cette situation a contraint M. X... à prendre acte de la rupture de son contrat de travail le 9 juillet 2009 ; que le salarié avait également indiqué dans ses conclusions, sans être contesté, que face au refus de son employeur de lui fournir les éléments lui permettant de vérifier le montant des primes de marge versées, le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Marseille avait été contraint d'ordonner à la société Grand Sud auto de produire le « livre de police », les « bons de commande de véhicule d'occasion » et les « feuilles de marge VO » sur la période du 1er avril 2008 au 30 juin 2009 ; que l'ensemble de ces éléments démontrait que la société n'entendait nullement prendre en compte les demandes de M. X... ; qu'en jugeant cependant, pour dire que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission, que M. X... n'a porté la contestation sur le calcul de la prime de marge et sur les heures supplémentaires qu'au moment de la rupture sans laisser le temps à son employeur de procéder aux éventuels contrôles et vérifications et qu'il n'avait en réalité aucun contentieux de ces chefs avec son employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé les articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-2 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant retenu que les prétendus manquements de l'employeur invoqués par le salarié quant au paiement des commissions sur marges et des heures supplémentaires n'étaient pas établis de sorte que la prise d'acte n'était pas justifiée, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la prise d'acte s'analysait en une démission ; que le moyen, sans objet en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le quatrième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur les trois premiers moyens entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de l'arrêt qui a débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts distincts pour préjudice moral ; qu'il existe ainsi un lien de dépendance nécessaire au sens des articles 624 et 625 du code de procédure civile, entre la décision de la cour d'appel sur le bien-fondé des demandes de rappel de primes de marge et d'heures supplémentaires et donc de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié, qui est critiquée par le premier et le deuxième moyen, et la condamnation à des dommages-intérêts distincts ; 2°/ qu'un salarié peut prétendre, même si la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à des dommages-intérêts s'il justifie d'un préjudice lié aux circonstances dans lesquelles la rupture de son contrat de travail est intervenue ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme cela lui était demandé, si le fait d'avoir demandé à M. X..., dès le 1er juillet 2009, de restituer son véhicule de fonction, ainsi que les clés de l'établissement et sa carte de carburant, et le 2 juillet 2009, de rentrer chez lui, alors qu'à ces dates son contrat de travail n'était ni suspendu ni rompu dès lors qu'il n'a reçu la lettre de convocation à l'entretien préalable assortie d'une mise à pied conservatoire que le 7 juillet 2009 et qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 9 juillet 2009, et enfin de lui avoir notifié son licenciement le 3 août suivant alors que son contrat était déjà rompu, n'était pas de nature à caractériser un préjudice distinct lié aux circonstances dans lesquelles le contrat de travail de M. X... a été rompu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a analysé la prise d'acte en démission et imputé la rupture au salarié, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes en paiement d'un rappel de primes de marge mensuelles, ainsi que les congés payés y afférent ; AUX MOTIFS QUE « 1- Sur le transfert de marge : Le contrat de travail du 31 mars 2008 prévoit que le vendeur percevra un salaire brut mensuel égal à 935, 00 euros plus une rémunération variable sur les objectifs périodiques fixés par la direction, dont le calcul sera précisé par un avenant annuel au contrat de travail ; le même jour, monsieur X... a signé un document aux termes duquel, en sus de la partie fixe de la rémunération, il lui sera versé :- une prime brute de 10 % de la marge dégagée sur les ventes de véhicules d'occasion, le document précisant que « la marge dégagée sur VO est déterminée par la différence entre le prix de vente net hors immatriculation et le prix d'achat déduction faite des frais de remise en état et de la TVA » ;- une prime brute de 1. 00 % de la production de financement de Monsieur Z... hors barèmes promotionnels ;- une prime de 300, 00 euros par mois si l'objectif de 10 véhicules vendus par mois était atteint ; que l'employeur rappelle que ses vendeurs sont rémunérés sur la marge nette et il explique que lorsque le client veut acheter un véhicule d'occasion avec la reprise de son ancien véhicule, la valeur de ce dernier est expertisée et, s'il fut financé à crédit, le solde du financement est vérifié afin de s'assurer que la valeur de reprise permettra de solder ; lorsque l'estimation du véhicule repris est inférieure au solde du crédit en cours, pour que la vente puisse se faire, le vendeur doit se rapprocher du chef des ventes afin d'augmenter l'estimation du véhicule repris à due proportion et celle du véhicule vendu, l'acheteur bénéficiant alors d'une remise concrétisée par un avoir sur le prix de ce dernier véhicule ; c'est fort logiquement que la société fait observer que dans cette hypothèse le vendeur ne peut pas être commissionné sur cette remise et que le premier juge a estimé que le transfert de marge était un élément de la constitution du prix d'achat ; qu'au demeurant, cette pratique n'est en rien occulte puisque tous les vendeurs participent avec leur chef des ventes à la détermination du montant du transfert, l'employeur justifiant de l'effectivité de cette pratique concertée en produisant les attestations suivantes, non utilement contestées par monsieur X... :- madame A..., secrétaire commerciale véhicules d'occasion : « J'atteste participer aux réunions d'établissement des feuilles de marge. Les réunions se font sous la direction du chef des ventes en présence des vendeurs. Le montant du transfert est évalué en commun puis le chef des ventes donne son accord à la vente ». - monsieur B..., directeur commercial : « Je certifie que pour évaluer le prix de vent net du véhicule, nous faisons une réunion d'évaluation du transfert à laquelle participe : le vendeur et la secrétaire commerciale - Jamais un montant de transfert fut arrêté sans accord général ; à défaut d'accord sur le transfert, je ne signe pas la feuille de marge et la vente ne se réalise pas » ;- monsieur C..., vendeur : « Pour vendre un véhicule d'occasion on est parfois obligé d'augmenter la valeur du véhicule en reprise dont le prix ne solde pas le crédit. Parallèlement, la valeur du véhicule d'occasion est augmentée de la même valeur. Il est évident que pour le calcul de notre commission, le montant de cette augmentation n'est pas pris en compte. Le transfert de marge est obligatoirement sollicité par le vendeur au chef des ventes après estimation de la reprise et information du solde de crédit » ;- messieurs D... et E..., vendeurs : « Dans la vente de véhicule d'occasion, on procède à des transferts de marge afin de pouvoir vendre un véhicule d'occasion en augmentant la valeur du véhicule en reprise pour des raisons essentiellement financières de solde de crédit. Après avoir estimé le véhicule en reprise et une fois connu le solde du crédit correspondant, nous demandons au chef des ventes s'il accepte de monter les prix des deux véhicules du montant nécessaire à couvrir le crédit. S'il refuse on ne peut pas vendre le VO. Il est évident que l'augmentation du prix du VO est factice et qu'on ne doit pas être commissionné dessus, personne ne l'a jamais demandé » ; qu'en outre, la société produit aux débats les bulletins de paie de monsieur X... qui comportent en annexe un tableau des commissions, un tableau des commissions de financement et un tableau relatif aux objectifs, ensemble de documents remis chaque mois à l'intéressé, qui n'ont jamais été discutés dans le cadre de la relation contractuelle, qui ne le sont pas utilement dans le cadre de la présente procédure, et qui démontrent que le salarié a été intégralement rempli de ses droits de ce chef ; que contrairement à ce que fait soutenir monsieur X... il importe peu que postérieurement à ce litige l'employeur a modifié la clause litigieuse dans les contrats de travail des salariés, cette modification ne constituant pas comme il le prétend un « aveu » mais paraissant bien plutôt la prise en compte de la présente contestation pour prévenir, avec sagesse, toute autre contestation injustifiée future ; que la décision du premier juge qui a estimé que le calcul des commissions dues sur transfert de marges ne pouvait motiver la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur sera donc confirmée, la cour estimant au surplus que monsieur X... n'ayant porté sa contestation sur ce calcul qu'au moment de la rupture, sans même laisser le temps à son employeur de procéder aux éventuels contrôles pour s'assurer de la justesse de ses calculs, n'avait en réalité aucun contentieux de ce chef avec son employeur : la subite prise d'acte du salarié ne peut donc être justifiée par ce transfert de marges » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « attendu que dans le contrat de travail il est mentionné : « En sus de la partie fixe de la rémunération, Il sera versé une prime de 10 % de la marge dégagée sur les ventes de véhicules d'occasion. La marge dégagée sur les VO est déterminée par la différence entre le prix de vente net hors immatriculation et le prix d'achat déduction faite des frais de remise en état et de la TVA. Il sera versé une prime brute de 1 % de la production de Monsieur Z... hors barèmes promotionnels. OBJECTIFS : 10 VO par mois livré ¿ une prime de 300 ¿ par mois si l'objectif mensuel est atteint. » ; que le conseil considère que le transfert de marge est un élément de la constitution du prix d'achat ; que la date à prendre en compte pour la prime d'objectifs mensuels est celle de la livraison et qu'une date de vente ne coïncide pas forcément avec la date de livraison ; que les exemples censés expliquer les fraudes invoquées par le demandeur s'appuient sur la date de vente du registre de police au lieu de la date de livraison ; qu'un avoir consenti à un client impacte mathématiquement la marge réalisée. Que le contrat de travail précise que la marge est calculée sur la marge réalisée ; que le défendeur apporte la preuve du surcoût exigée par le juge ; que l'employeur n'a jamais donné un quelconque accord à l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que le conseil constate que pendant 15 mois, Monsieur Adrien X... ne s'est jamais plaint de ses horaires et qu'il n'apporte aucun élément de nature à étayer leurs éventuelles exécutions. Qu'il ne suffit pas de dire que l'on travaille 8 heurs par jour, 6 jours sur 7 voire 7 jours sur 7 en omettant qu'il y a des congés et des jours d'absences. Que Monsieur Adrien X... n'a pas fourni d'éléments précis, non contestables et vérifiables ; que les durées maximales journalières et hebdomadaires sont les suivantes :-10 heures par jour maximum (12 heures avec accord de l'inspection du travail),-44 heures par semaines sur 12 semaines consécutives,-48 max sur une semaine ; que Monsieur X... affirme avoir effectué environ 48 heures par semaine en moyenne sur toute la durée de la relation de travail. Qu'en moyenne cela implique qu'il aurait effectué des semaines de plus de 48 heures. « Sur toute la durée de la relation de travail », pour le conseil cette affirmation n'est pas un gage de bonne foi pour Monsieur Adrien X... ; que les éléments fournis par le défendeur ont convaincu le conseil que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi par la société GRAND SUD AUTO » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les clauses des conventions des parties qui ne donnent pas prise à interprétation ; que les avenants au contrat de travail de Monsieur X... du 31 mars 2008 et du 9 février 2009 stipulaient qu'« en sus de la partie fixe de la rémunération, il sera versé une prime brute de 10 % de la marge dégagée sur les ventes de véhicules d'occasion. La marge dégagée sur les VO est déterminée par la différence entre le prix de vente net hors immatriculation et le prix d'achat déduction faite des frais de remise en état et de la TVA » ; que ces avenants ne prévoient nullement la déduction de « transferts de marge » ; qu'en considérant néanmoins que le transfert de marge était un élément de la constitution du prix d'achat et que le salarié ne pouvait pas être commissionné sur ces transferts, la cour d'appel a ajouté au contrat de travail une condition qu'il ne stipulait pas et l'a dénaturé en violation de l'article 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en justifiant également le non paiement des prime de marge sur les transferts de marge par le fait que « cette pratique n'est en rien occulte puisque tous les vendeurs participent avec leur chef des ventes à la détermination du montant du transfert » et que l'employeur justifiait de l'effectivité de cette pratique concertée en produisant plusieurs attestations de salariés, quand de telles considérations étaient sans incidence sur les modalités de calcul de la prime de marge, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateur obligatoire ainsi que des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE « la preuve des heures de travail n'incombant spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires de fournir des éléments de nature à étayer sa demande et à l'employeur de verser les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, monsieur X..., qui n'a jamais réclamé aucune somme au titre de ses heures de travail durant toute la relation contractuelle, étaye sa demande en produisant aux débats les documents suivants :- un relevé informatique qui applique de manière forfaitaire une durée hebdomadaire de travail de 48 heures, quelle que soit la semaine travaillée, exception faite des semaines suivantes : * année 2008 : 16ème : 40 h ; * année 2009 : 1ère : 24 h - 2ème : 0 h - 17ème : 16 h ¿ 18ème : 24 h ; ces tableaux ne font donc pas apparaître les heures journalières de début et de fin de travail ni les lieux travaillés, un vendeur automobile étant appelé à se déplacer ; ce document a donc été établi a posteriori, sans aucun support écrit au préalable et pour les besoins de la cause ;- une page publicitaire annonçant une journée porte ouverte le dimanche 18 mars 2012 ;- les attestations suivantes : * monsieur F..., commercial, atteste à deux reprises les 3 juillet 2009 et 14 mars 2012, avoir travaillé avec l'intéressé « à la période des faits » « jusqu'au 30 juin 2009 » et indique qu'ils fermaient « très souvent le garage après 20h00 » : ces attestations sont particulièrement imprécises, aucune date n'étant mentionnée ; * monsieur G..., acheteur, qui a produit 2 attestations le 24 juin 2011 et le 16 mars 2012 ; selon la dernière : « j'ai acheté un véhicule à monsieur X... ¿ j'ai pu constater à plusieurs reprises que mes entretiens ¿ se passaient bien après 20h00 tout comme la finalisation de ma vente aux alentours de 20h30 » ; il s'agit d'une seule vente de véhicule dont la date n'est même pas donnée et il est curieux qu'elle ait nécessité plusieurs entretiens après 20h00 ; * monsieur H..., maçon, qui atteste avoir vu le salarié dans le garage « très souvent vers 20h00 » lorsqu'il passait devant la concession pour rentrer à son domicile ; cette attestation est elle aussi particulièrement imprécise, aucune date n'étant mentionnée ; * monsieur I..., maçon, a vu l'intéressé lorsqu'il est venu une fois à la concession à plus de 20h00 pour se renseigner sur un véhicule ; la date n'est pas donnée ; que de son côté, l'employeur rappelle que la convention collective applicable prévoit, en son articule 1. 09 bis en vigueur étendu que « les heures supplémentaires sont les heures de travail accomplies à la demande de l'employeur au-delà de la durée légale du travail » et « elles doivent également faire face aux surcroîts d'activité ; il précise en outre ce qui suit sans être utilement contredit : 1- il n'a jamais donné son accord pour la réalisation d'heures supplémentaires qui ne se justifient d'ailleurs pas puisqu'aucun surcroît d'activité n'a été enregistré dans son entreprise ; 2- ses locaux sont fermés chaque jour et mis sous alarme à 19h00 la cour relevant que cette précaution est indispensable dans un commerce de véhicules haut de gammes voire de luxe - ce que confirme monsieur J..., la responsable de la sécurité : « A 19 H, les locaux doivent être évacués et si à 19 h 05 une présence est constatée, il y a un déclenchement de la procédure de la société en charge de la sécurité du bâtiment » ; la réponse donnée par le salarié selon laquelle il pouvait appeler le service de gardiennage pour se maintenir dans les lieux après cette heure ¿ chaque jour de chaque semaine ou peu s'en faut si on le suit dans ses réclamations ¿ n'apparaît pas sérieuse et un tel comportement dans un tel commerce serait d'ailleurs totalement irresponsable en ce qu'il mettrait en question la sécurité des biens de son employeur ; 3- le salarié a perçu un revenu de 10. 115, 38 euros supérieure aux 9. 784, 08 euros réclamés alors que sa rémunération était basée pour l'essentiel sur les commissions et non sur un salaire horaire ; que de ce chef encore, la décision du premier juge sera confirmée et là encore la cour estime au surplus que monsieur X... n'avait en réalité aucun contentieux au sujet des heures de travail avec son employeur avant la rupture puisqu'en effet il n'a porté sa contestation à ce sujet qu'au moment de cette rupture, sans même laisser le temps à son employeur de procéder aux éventuelles vérifications sur les heures de sorties du garage de l'intéressé ¿ en contactant notamment l'ensemble des clients ayant eu affaire à ce vendeur ou le service de gardiennage pour voir si des dépassements de fermeture ont été effectifs ni lui permettre éventuellement de régulariser ce qui lui serait dû à ce sujet ; sa subite prise d'acte ne peut donc être justifiée par un litige concernant les heures supplémentaires » ; AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « que l'employeur n'a jamais donné un quelconque accord à l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que le conseil constate que pendant 15 mois, Monsieur Adrien X... ne s'est jamais plaint de ses horaires et qu'il n'apporte aucun élément de nature à étayer leurs éventuelles exécutions. Qu'il ne suffit pas de dire que l'on travaille 8 heurs par jour, 6 jours sur 7 voire 7 jours sur 7 en omettant qu'il y a des congés et des jours d'absences. Que Monsieur Adrien X... n'a pas fourni d'éléments précis, non contestables et vérifiables ; que les durées maximales journalières et hebdomadaires sont les suivantes :-10 heures par jour maximum (12 heures avec accord de l'inspection du travail),-44 heures par semaines sur 12 semaines consécutives,-48 max sur une semaine ; que Monsieur X... affirme avoir effectué environ 48 heures par semaine en moyenne sur toute la durée de la relation de travail. Qu'en moyenne cela implique qu'il aurait effectué des semaines de plus de 48 heures. « Sur toute la durée de la relation de travail », pour le conseil cette affirmation n'est pas un gage de bonne foi pour Monsieur Adrien X... ; que les éléments fournis par le défendeur ont convaincu le conseil que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi par la société GRAND SUD AUTO » ; ALORS QU'il appartient à l'employeur de produire les éléments permettant au juge de déterminer les horaires effectivement réalisés par le salarié, de sorte que les juges du fond ne peuvent se contenter, pour rejeter la demande de rappel d'heures supplémentaires, de retenir l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait fait valoir qu'un rappel d'heures supplémentaires lui était dû, ainsi que des indemnités pour repos compensateur obligatoire non-pris, pour justifier tant sa demande tendant à voir imputer la rupture de son contrat de travail à l'employeur, que celle tendant à la condamnation de l'employeur à lui régler le montant de ces heures supplémentaires et du repos compensateur obligatoire non-pris ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 3174-1 du code du travail, la cour d'appel qui, pour rejeter les demandes de rappel d'heures supplémentaires, se contente de relever que Monsieur X... n'établissait pas le bien-fondé de ses demandes sans constater que l'employeur avait produit les éléments permettant de déterminer les horaires effectivement réalisés par le salarié, ni les examiner. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur X... devait produire les effets d'une démission, et d'AVOIR en conséquence débouté le salarié de ses demandes tendant à la condamnation de la Société GRAND SUD AUTO à lui payer une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE « la décision du premier juge qui a estimé que le calcul des commissions dues sur transfert de marges ne pouvait motiver la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur sera donc confirmée, la cour estimant au surplus que monsieur X... n'ayant porté sa contestation sur ce calcul qu'au moment de la rupture, sans même laisser le temps à son employeur de procéder aux éventuels contrôles pour s'assurer de la justesse de ses calculs, n'avait en réalité aucun contentieux de ce chef avec son employeur : la subite prise d'acte du salarié ne peut donc être justifiée par ce transfert de marges ; sur les heures supplémentaires : La preuve des heures de travail n'incombant spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires de fournir des éléments de nature à étayer sa demande et à l'employeur de verser les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, monsieur X..., qui n'a jamais réclamé aucune somme au titre de ses heures de travail durant toute la relation contractuelle, étaye sa demande en produisant aux débats les documents suivants :- un relevé informatique qui applique de manière forfaitaire une durée hebdomadaire de travail de 48 heures, quelle que soit la semaine travaillée, exception faite des semaines suivantes : * année 2008 : 16ème : 40 h ; * année 2009 : 1ère : 24 h - 2ème : 0 h - 17ème : 16 h ¿ 18ème : 24 h ; ces tableaux ne font donc pas apparaître les heures journalières de début et de fin de travail ni les lieux travaillés, un vendeur automobile étant appelé à se déplacer ; ce document a donc été établi a posteriori, sans aucun support écrit au préalable et pour les besoins de la cause ;- une page publicitaire annonçant une journée porte ouverte le dimanche 18 mars 2012 ;- les attestations suivantes : * monsieur F..., commercial, atteste à deux reprises les 3 juillet 2009 et 14 mars 2012, avoir travaillé avec l'intéressé « à la période des faits » « jusqu'au 30 juin 2009 » et indique qu'ils fermaient « très souvent le garage après 20h00 » : ces attestations sont particulièrement imprécises, aucune date n'étant mentionnée ; * monsieur G..., acheteur, qui a produit 2 attestations le 24 juin 2011 et le 16 mars 2012 ; selon la dernière : « j'ai acheté un véhicule à monsieur X... j'ai pu constater à plusieurs reprises que mes entretiens ¿ se passaient bien après 20h00 tout comme la finalisation de ma vente aux alentours de 20h30 » ; il s'agit d'une seule vente de véhicule dont la date n'est même pas donnée et il est curieux qu'elle ait nécessité plusieurs entretiens après 20h00 ; * monsieur H..., maçon, qui atteste avoir vu le salarié dans le garage « très souvent vers 20h00 » lorsqu'il passait devant la concession pour rentrer à son domicile ; cette attestation est elle aussi particulièrement imprécise, aucune date n'étant mentionnée ; * monsieur I..., maçon, a vu l'intéressé lorsqu'il est venu une fois à la concession à plus de 20h00 pour se renseigner sur un véhicule ; la date n'est pas donnée ; que de son côté, l'employeur rappelle que la convention collective applicable prévoit, en son articule 1. 09 bis en vigueur étendu que « les heures supplémentaires sont les heures de travail accomplies à la demande de l'employeur au-delà de la durée légale du travail » et « elles doivent également faire face aux surcroîts d'activité ; il précise en outre ce qui suit sans être utilement contredit : 1- il n'a jamais donné son accord pour la réalisation d'heures supplémentaires qui ne se justifient d'ailleurs pas puisqu'aucun surcroît d'activité n'a été enregistré dans son entreprise ; 2- ses locaux sont fermés chaque jour et mis sous alarme à 19h00 ¿ la cour relevant que cette précaution est indispensable dans un commerce de véhicules haut de gammes voire de luxe - ce que confirme monsieur J..., la responsable de la sécurité : « A 19 H, les locaux doivent être évacués et si à 19 h 05 une présence est constatée, il y a un déclenchement de la procédure de la société en charge de la sécurité du bâtiment » ; la réponse donnée par le salarié selon laquelle il pouvait appeler le service de gardiennage pour se maintenir dans les lieux après cette heure chaque jour de chaque semaine ou peu s'en faut si on le suit dans ses réclamations ¿ n'apparaît pas sérieuse et un tel comportement dans un tel commerce serait d'ailleurs totalement irresponsable en ce qu'il mettrait en question la sécurité des biens de son employeur ; 3- le salarié a perçu un revenu de 10. 115, 38 euros supérieure aux 9. 784, 08 euros réclamés alors que sa rémunération était basée pour l'essentiel sur les commissions et non sur un salaire horaire ; que de ce chef encore, la décision du premier juge sera confirmée et là encore la cour estime au surplus que monsieur X... n'avait en réalité aucun contentieux au sujet des heures de travail avec son employeur avant la rupture puisqu'en effet il n'a porté sa contestation à ce sujet qu'au moment de cette rupture, sans même laisser le temps à son employeur de procéder aux éventuelles vérifications sur les heures de sorties du garage de l'intéressé ¿ en contactant notamment l'ensemble des clients ayant eu affaire à ce vendeur ou le service de gardiennage pour voir si des dépassements de fermeture ont été effectifs ni lui permettre éventuellement de régulariser ce qui lui serait dû à ce sujet ; sa subite prise d'acte ne peut donc être justifiée par un litige concernant les heures supplémentaires ; que le jugement déféré qui a considéré que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « les éléments fournis par le défendeur ont convaincu le conseil que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi par la société GRAND SUD AUTO ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit ceux d'une démission dans le cas contraire (cass. soc. 25 juin 2003 pourvoi n° 01-42. 335) » ; ALORS QU'en application des dispositions des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens du pourvoi formé par Monsieur X... entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt l'ayant débouté de sa demande tendant à voir juger que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu du lien d'indivisibilité, ou du moins de dépendance nécessaire, qui existe entre ce chef de l'arrêt et ses demandes relatives au paiement d'un rappel de primes de marge et d'un rappel d'heures supplémentaires, ces demandes ayant expressément justifié la décision de Monsieur X... de prendre acte de la rupture de son contrat de travail ; ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE la justification de la prise d'acte se caractérise par un manquement de l'employeur à ses obligations, peu important la date à laquelle l'acte de prise d'acte de rupture est intervenu ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié avait alerté son employeur par courrier du 2 juillet 2009 de difficultés relatives au paiement de ses primes de marge et des heures supplémentaires effectuées, ainsi que de l'impossibilité d'accéder à ses dossiers de vente ; qu'en réponse il avait reçu, le 7 juillet 2009, une lettre de convocation à un entretien préalable à un licenciement assortie d'une mise à pied conservatoire ; que dans ce courrier l'employeur réitérait son refus de le laisser accéder à ses dossiers sans répondre aux difficultés soulevées par le salarié concernant les heures supplémentaires et les primes ; que cette situation a contraint Monsieur X... à prendre acte de la rupture de son contrat de travail le 9 juillet 2009 ; que le salarié avait également indiqué dans ses conclusions, sans être contesté, que face au refus de son employeur de lui fournir les éléments lui permettant de vérifier le montant des primes de marge versées, le bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes de MARSEILLE avait été contraint d'ordonner à la société GRAND SUD AUTO de produire le « livre de police », les « bons de commande de véhicule d'occasion » et les « feuilles de marge VO » sur la période du 1er avril 2008 au 30 juin 2009 ; que l'ensemble de ces éléments démontrait que la société n'entendait nullement prendre en compte les demandes de Monsieur X... ; qu'en jugeant cependant, pour dire que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission, que Monsieur X... n'a porté la contestation sur le calcul de la prime de marge et sur les heures supplémentaires qu'au moment de la rupture sans laisser le temps à son employeur de procéder aux éventuels contrôles et vérifications et qu'il n'avait en réalité aucun contentieux de ces chefs avec son employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé les articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-2 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « Le jugement déféré qui a considéré que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit ceux d'une démission dans le cas contraire » ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les trois premiers moyens entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de l'arrêt qui a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages-intérêts distincts pour préjudice moral ; qu'il existe ainsi un lien de dépendance nécessaire au sens des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, entre la décision de la cour d'appel sur le bien fondé des demandes de rappel de primes de marge et d'heures supplémentaires et donc de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié, qui est critiquée par le premier et le deuxième moyen, et la condamnation à des dommages et intérêts distincts ; ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'un salarié peut prétendre, même si la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à des dommages-intérêts s'il justifie d'un préjudice lié aux circonstances dans lesquelles la rupture de son contrat de travail est intervenue ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme cela lui était demandé, si le fait d'avoir demandé à Monsieur X... , dès le 1er juillet 2009, de restituer de son véhicule de fonction, ainsi que les clés de l'établissement et sa carte de carburant, et le 2 juillet 2009, de rentrer chez lui, alors qu'à ces dates son contrat de travail n'était ni suspendu ni rompu dès lors qu'il n'a reçu la lettre de convocation à l'entretien préalable assortie d'une mise à pied conservatoire que le 7 juillet 2009 et qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 9 juillet 2009, et enfin de lui avoir notifié son licenciement le 3 août suivant alors que son contrat était déjà rompu, n'était pas de nature à caractériser un préjudice distinct lié aux circonstances dans lesquelles le contrat de travail de Monsieur X... a été rompu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.