Cour d'appel, 08 novembre 2018. 17/04564

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 21e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 08 NOVEMBRE 2018 N° RG 17/04564 - AFFAIRE : SA EIFFAGE représentée par son Président Directeur général Monsieur [X] [N] C/ UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET D'ALLOCATIONS FAMILIALES IDF Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 juin 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de NANTERRE N° RG : 14-01338 Copies exécutoires délivrées à : la SELARL VOLTAIRE UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET D'ALLOCATIONS FAMILIALES IDF Copies certifiées conformes délivrées à : SA EIFFAGE représentée par son Président Directeur général Monsieur [X] [N] le : 09 novembre 2018 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : SA EIFFAGE représentée par son Président Directeur général Monsieur [X] [N] [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me David GUILLOUET de la SELARL VOLTAIRE, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : P290- substitué par Maître DABROWIECKI du barreau de Lille APPELANTE **************** UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET D'ALLOCATIONS FAMILIALES IDF [Adresse 2] [Adresse 2] [Adresse 2] représenté par M. [B] en vertu d'un pouvoir général INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 septembre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe FLORES, Président chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe FLORES, Président, Madame Florence MICHON, Conseiller, Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller, Greffier, lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU, La société Eiffage exerce une activité de holding dont le siège social est situé à Villacoublay. L'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Paris- Région Parisienne (l'Urssaf) a effectué un contrôle au sein du siège de la société Eiffage sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, donnant lieu à une lettre d'observations du 20 décembre 2013, envisageant notamment un redressement de 26 700 euros de cotisations et contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS, hors majorations de retard. Les chefs de redressement retenus concernent les remboursements de frais requalifiés en primes, la prévoyance complémentaire et les frais professionnels non justifiés. Après échanges entre les parties, le 5 février 2014, l'Urssaf a indiqué à la société Eiffage que le redressement était maintenu dans son intégralité. Le 25 février 2014, une mise en demeure lui a été signifiée par l'Urssaf au titre du redressement concernant la période des années 2011 et 2012, représentant les sommes de 86 701 euros de cotisations et 10 145 euros de majorations de retard. La société Eiffage a procédé au paiement de la somme due à titre principal. Le 4 novembre 2014, la société Eiffage a saisi la commission de recours amiable afin de contester le redressement notifié. Par requête du 17 juin 2014, la société Eiffage a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine afin de contester la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable. Le 2 février 2015, la commission de recours amiable a notifié la décision du 19 décembre 2014 rejetant le recours de la société Eiffage. La société Eiffage a demandé au tribunal de : - annuler la mise en demeure du 25 février 2014 et la décision de rejet de la commission de recours amiable à hauteur du chef du redressement contesté ; - condamner l'Urssaf au remboursement de la somme de 26 700 euros, assortie de l'intérêt légal à compter de la date de versement opéré par la société ; - annuler les majorations de retard afférentes au chef de redressement contesté ; - débouter l'Urssaf de sa demande reconventionnelle ; - condamner l'Urssaf à lui régler la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'Urssaf a demandé au tribunal de : - rejeter toutes les demandes de la société Eiffage, - confirmer la décision de la commission de recours amiable de l'organisme du 19 décembre 2014, - la condamner à lui régler la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 21 juin 2017, notifié par courrier du 29 août 2017, le tribunal a : - maintenu le chef de redressement n°5 suivant lettre d'observations du 20 décembre 2013 à la suite du contrôle dont la société Eiffage a fait l'objet de la part de l'Urssaf ; - confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'Urssaf ; - débouté la société Eiffage de toutes ses demandes ; - dit que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles. Le 25 septembre 2017, la société Eiffage a relevé appel de cette décision. Par conclusions écrites et soutenues oralement à l'audience, la société Eiffage demande à la cour de : - infirmer le jugement du tribunal en ce qu'il a considéré que le redressement était bien fondé, - annuler la mise en demeure du 25 février 2014 et la décision de rejet de la commission de recours amiable à hauteur du chef de redressement contesté, - condamner l'Urssaf à rembourser à la société la somme de 26 700 euros au titre du chef de redressement contesté. - condamner l'Urssaf à verser à la société la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Eiffage expose que la contribution patronale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions est définie à l'article L. 137-13 I du code de la sécurité sociale. Elle ajoute que la circulaire DSS/5 B n° 2008-119 du 8 avril 2008, relative à la mise en oeuvre de la contribution patronale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions gratuites, a précisé qu'en cas de calcul de la contribution sur la juste valeur des options, il convient de se référer au règlement CE n° 211/2005 du 4 février 2005 pour apprécier si la juste valeur des options a été justement estimée. La société explique que le choix de l'assiette des contributions s'est porté sur la juste valeur des options et que le Cabinet Derivexperts l'a déterminée selon les normes IFRS visées à l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale. Ainsi, lors d'une première étape ,la juste valeur des services reçus, qui est basée sur la valeur des instruments de capitaux propres attribués, est déterminée tout au long de la période d'acquisition des droits conformément à l'alinéa a) du paragraphe 15 du règlement. La juste valeur déterminée au stade de la première étape doit ensuite être ajustée des conditions d'acquisition de telle sorte que les services rendus en contrepartie des instruments de capitaux propres attribués correspondent au nombre d'instruments de capitaux propres finalement acquis. La société Eiffage considère donc qu'il n'existe qu'une seule base de cotisation qui correspond à la valeur globale des avantages espérés des attributaires telle qu'elle a été déterminée par le cabinet Derivexperts, selon les dispositions légales et réglementaires, ramenée au nombre d'options émises à la création du plan, aboutissant à un calcul tenant compte des options finalement annulés du fait du départ de salariés alors qu'ils ne remplissaient pas la condition de présence nécessaire à l'exercice de l'option. Par conclusions écrites et soutenues oralement à l'audience, l'Urssaf demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions. L'Urssaf explique que lorsque l'employeur opte pour une assiette de cotisation correspondant à l'estimation de la juste valeur des titres, cette estimation est prévue par le règlement 211/2005 du 4 février 2005 et se détermine à la date d'attribution des droits, c'est-à-dire à la date de la décision du conseil d'administration relative à la mise en place du plan d'attribution d'actions. Elle ajoute que la juste valeur de l'action doit être déterminée en fonction de critères économiques liés au marché et non en fonction des effectifs futurs de la société à la fin de la période d'acquisition. Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, conformément à l'article 455 du code de procédure civile. Motifs de la décision La société Eiffage a mis en place plusieurs plans de stock-options, dont un le 13 décembre 2012. Lors d'un contrôle effectué le 20 décembre 2013, l'Urssaf a constaté que l'employeur avait appliqué une 'décote' sur la juste valeur à retenir pour le calcul de la contribution patronale sur les attributions d'options d'achat d'actions. Ainsi, pour tenir compte du nombre d'options restant à la fin de la période de blocage, l'entreprise a retenu un taux de départ annuel de 3% pour le plan du 13 décembre 2012 en faisant la moyenne statistique d'annulations d'options observées sur les plans antérieurs. La valorisation des options à 7,76 euros, confirmée par le rapport financier du groupe Eiffage, a donc été diminuée en conséquence pour être fixée à 6,87 euros, ce qui, selon l'Urssaf constitue une anomalie d'assiette justifiant le redressement. L'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2012-958 du 16 août 2012, applicable en la cause, dispose : 'I. Il est institué, au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires, une contribution due par les employeurs : - sur les options consenties dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 du code de commerce ; - sur les actions attribuées dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du même code. En cas d'options de souscription ou d'achat d'actions, cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des options telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, soit à 25 % de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, à la date de décision d'attribution. Ce choix est exercé par l'employeur pour la durée de l'exercice pour l'ensemble des options de souscription ou d'achat d'actions qu'il attribue ; il est irrévocable durant cette période. En cas d'attribution gratuite d'actions, cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des actions telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 précité, soit à la valeur des actions à la date de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire. Ce choix est exercé par l'employeur pour la durée de l'exercice pour l'ensemble des attributions gratuites d'actions ; il est irrévocable durant cette période. II. Le taux de cette contribution est fixé à 30 %. Elle est exigible le mois suivant la date de la décision d'attribution des options ou des actions visées au I. III. Ces dispositions sont également applicables lorsque l'option est consentie ou l'attribution est effectuée, dans les mêmes conditions, par une société dont le siège est situé à l'étranger et qui est mère ou filiale de l'entreprise dans laquelle le bénéficiaire exerce son activité. La contribution prévue par l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale est due sur les actions attribuées dans les conditions prévues notamment par l'article L. 225-197-1 du code de commerce. Cet article fixe les conditions dans lesquelles les sociétés par actions peuvent procéder à une attribution d'actions gratuites au profit de leurs salariés et de certains de leurs mandataires sociaux. Sur autorisation de l'assemblée générale extraordinaire, le conseil d'administration ou le directoire décide de l'attribution, désigne les bénéficiaires et définit les conditions et, le cas échéant, les critères auxquels l'attribution définitive est subordonnée. Cette attribution n'est effective que si ces conditions sont satisfaites et à l'issue d'une période d'acquisition dont la durée, qui ne peut être inférieure à deux ans, est déterminée par l'assemblée générale extraordinaire. Saisi de deux questions prioritaires de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel ( const, 28 avril 2017, n° 2017-627/628 QPC), après avoir relevé que la contribution patronale est exigible le mois suivant la date de la décision d'attribution des actions gratuites, a considéré qu'en instituant la contribution patronale sur les attributions d'actions gratuites, le législateur a entendu que ce complément de rémunération, exclu de l'assiette des cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, participe au financement de la protection sociale, que toutefois, s'il est loisible au législateur de prévoir l'exigibilité de cette contribution avant l'attribution effective, il ne peut, sans créer une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques, imposer l'employeur à raison de rémunérations non effectivement versées et que dès lors, les dispositions contestées ne sauraient faire obstacle à la restitution de cette contribution lorsque les conditions auxquelles l'attribution des actions gratuites était subordonnée ne sont pas satisfaites. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que, sous cette réserve d'interprétation, le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité devant les charges publiques devait être écarté. Il résulte de l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale que le fait générateur de la contribution instituée, au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires, sur les actions attribuées gratuitement dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du code de commerce, est constitué par la décision d'attribution de celles-ci, même assortie de conditions. Il reste ensuite à déterminer la juste valeur de cette option pour asseoir le calcul de l'assiette de cotisation. La circulaire ministérielle DSS/5B no 2008-119 du 8 avril 2008 relative à la mise en oeuvre de la contribution patronale sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions et sur les attributions gratuites d'actions, publiée au Bulletin officiel santé, protection sociale et solidarité n° 5 du 15 juin 2008, précise quant à l'assiette de la contribution patronale sur les options de souscription ou d'achat d'action (point I,B,1 de la circulaire) : « En cas d'options de souscription ou d'achat d'actions, l'employeur choisit d'asseoir la contribution : * soit sur la juste valeur des options telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes internationales adoptées par le règlement (CE) no 1606/2002 du Parlement européen et du conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales. En application de ce règlement a été adopté le règlement (CE) no 211/2005 de la Commission des communautés européennes du 4 février 2005. Publié au Journal officiel de l'Union européenne du 11 février 2005, ce règlement définit les normes applicables à la comptabilisation de toutes les transactions dont le paiement est fondé sur des actions. Dès lors, il convient de se référer à ce règlement du 4 février 2005 pour apprécier si la valeur des options a été justement estimée. En particulier, ce règlement, en son annexe B, impose au minimum, s'agissant des options sur titres, de prendre en compte les facteurs suivants : ' prix d'exercice de l'option ; ' durée de vie de l'option ; ' prix actuel des actions sous-jacentes ; ' volatilité attendue du prix de l'option ; ' taux d'intérêt sans risque pour la durée de vie de l'option. Pour la détermination de cette assiette, il peut être tenu compte des conditions  d'acquisition des droits évalués conformément au même règlement (cf. points 19 à 21 de la norme annexée au règlement du 4 février 2005)7. * soit sur 25 % de la valeur des actions sur lesquelles portent ces options, à la date de la décision d'attribution. (...) » Les articles 19 à 21 de l'annexe B au règlement (CE) n° 211/2005 de la Commission des Communautés européennes du 4 février 2005 énoncent : '19 : L'attribution d'instruments de capitaux propres peut être subordonnée à la satisfaction de conditions d'acquisition des droits spécifiées. Par exemple, l'attribution d'actions ou d'options sur action à un membre du personnel est habituellement subordonnée au fait que le membre du personnel reste au service de l'entité pendant une période déterminée. Il peut exister certaines conditions de performance à remplir, comme par exemple le fait pour l'entité de réaliser une croissance bénéficiaire prédéterminée, ou une hausse prédéterminée du prix de l'action. Les conditions d'acquisition autres que des conditions de marché ne doivent pas être prises en considération lors de l'estimation de la juste valeur des actions ou des options sur action à la date d'évaluation. En revanche, les conditions d'acquisition doivent être prises en considération en ajustant le nombre d'instruments de capitaux propres compris dans l'évaluation du montant de la transaction, de sorte que le montant finalement comptabilisé pour les biens ou les services reçus en contrepartie des instruments de capitaux propres attribués soit bien basé sur le nombre d'instruments de capitaux propres finalement acquis. Dès lors, sur une base cumulée, aucun montant n'est comptabilisé pour des biens ou des services reçus si les instruments de capitaux propres attribués ne sont pas acquis parce qu'une des conditions d'acquisition n'est pas satisfaite, par exemple si l'autre partie n'achève pas la période de service spécifiée, ou si une des conditions de performance n'est pas satisfaite, sous réserve des dispositions du paragraphe 21. 20 : Pour appliquer les dispositions du paragraphe 19, l'entité doit comptabiliser, pour les biens ou les services reçus pendant la période d'acquisition des droits, un montant basé sur la meilleure estimation disponible du nombre d'instruments de capitaux propres dont l'acquisition est attendue; elle doit réviser cette estimation, lorsque c'est nécessaire, si des informations ultérieures indiquent que le nombre d'instruments de capitaux propres dont l'acquisition est attendue diffère des estimations précédentes. A la date d'acquisition des droits, l'entité doit réviser l'estimation de façon à la rendre égale au nombre d'instruments de capitaux propres finalement acquis, sous réserve des dispositions du paragraphe 21. 21 : Des conditions de marché, telles qu'un objectif de prix de l'action auquel serait soumise l'acquisition des droits (ou la faculté d'exercer) doivent être prises en compte pour estimer la juste valeur des instruments de capitaux propres attribués. En conséquence, pour les attributions d'instruments de capitaux propres assorties de conditions de marché, l'entité doit comptabiliser les biens ou les services reçus d'une autre partie qui répond à toutes les autres conditions d'acquisition (par ex. les services reçus d'un membre du personnel qui reste au service de l'entité pendant la période de service fixée), que cette condition de marché ait été remplie ou non.' Il résulte de ces dispositions que l'employeur doit réaliser la meilleure estimation possible du nombre d'instruments de capitaux propres dont l'acquisition est attendue. A cette fin, il peut prendre en compte les variations d'effectifs prévisibles et le fait qu'un certain nombre de salariés qui se sont vu attribuer des options ne rempliront pas la condition de présence dans les effectifs pour pouvoir exercer l'option qui leur était offerte. La possibilité pour l'employeur d'obtenir la restitution de la contribution acquittée au titre des options lorsque les conditions auxquelles l'attribution des actions gratuites était subordonnée ne sont pas satisfaites, ne fait pas obstacle à ce que la détermination de l'assiette de calcul tienne compte, dans les conditions prévues par les textes ci-dessus, de la variation des effectifs, afin de limiter le risque de trop-versé au titre de la contribution. Le renvoi au règlement n° 201/2005 a pour objet de procéder à une estimation de la juste valeur lors de l'attribution de l'option en étant au plus proche de ce que la situation comptable révélera lors de l'examen de la réalisation des conditions d'acquisition. Dès lors, c'est en conformité avec les dispositions de l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale et de la circulaire DSS/5B n° 2008/119 du 8 avril 2008, que l'employeur a tenu compte des statistiques réalisées de départ anticipé des salariés pour procéder à l'estimation de la juste valeur des options. Réciproquement c'est à tort que l'Urssaf a procédé à un redressement en considérant qu'une telle décote ne pouvait pas être appliquée lors de la détermination de la juste valeur. La mise en demeure et le redressement doivent donc être annulés et l'Urssaf condamnée à rembourser à la société Eiffage la somme de 26 700 euros. Le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale sera infirmé en conséquence. Aucune considération tirée de l'équité ou de la situation économique des parties ne vient justifier l'application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine le 21 juin 2017, Et statuant de nouveau et y ajoutant, Infirme la décision de la commission de recours amiable du 19 décembre 2014, Annule la mise en demeure du 25 février 2014, en ce qu'elle concerne le redressement au titre de la valeur des options, Condamne l'Urssaf à rembourser à la société Eiffage la somme de 26 700 euros, Déboute la société Eiffage de sa demande au titre des frais irrépétibles, Rappelle que la procédure est gratuite et sans frais. Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président, et par Madame Christine LECLERC, Greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute. Le GREFFIER,Le PRÉSIDENT,