Cour d'appel, 25 mai 2023. 21/06047

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 10 ARRET DU 25 MAI 2023 (n° , 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06047 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD7TH Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Juin 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/09601 APPELANTE Madame [S] [N] [Adresse 5] [Localité 3] Représentée par Me Xavier GERBAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : C1890 INTIMEE S.A.S.U. MARIONNAUD ESPACES [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Anne VINCENT-IBARRONDO, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Carine SONNOIS, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre Madame Mme Carine SONNOIS, Présidente de la chambre Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre Greffier : lors des débats : Mme Sonia BERKANE ARRET : - contradictoire - mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Mme Carine SONNOIS, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE : Mme [S] [N] a été engagée par contrat à durée déterminée du 1er décembre 1987 en qualité d'esthéticienne vendeuse au sein de la société Silver Moon. A compter du 1er janvier 1988, Mme [S] [N] a été engagée en contrat à durée indéterminée. A compter du 1er janvier 2006, le contrat de travail de Mme [S] [N] a été transféré à la société Marionnaud Lafayette. Puis, à compter du 1er avril 2019, le contrat de Mme [S] [N] a été transféré à la société Marionnaud Espaces. La convention collective anciennement applicable, à savoir la convention collective de la parfumerie de détail et de l'esthétique, a été dénoncée le 4 juillet 2008 et a expiré le 28 octobre 2011. Depuis cette date, la société Marionnaud Espaces applique le code du travail, les avantages individuels acquis aux salariés en poste au moment de la disparition de la convention collective étant maintenus. Mme [S] [N] a été placée en arrêt de travail au cours des périodes suivantes : - de mars 2017 au 6 décembre 2018, - du 26 juillet au 28 septembre 2019, - du 30 septembre 2019 au 31 juillet 2020. A compter du 1er septembre 2019, Mme [S] [N] occupait le poste de Responsable du magasin Marionnaud situé [Adresse 2] à [Localité 9]. Estimant que le harcèlement moral dont elle avait fait l'objet justifiait la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, Mme [S] [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 25 octobre 2019. Le 14 octobre 2020, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude ainsi libellé : « l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi », « la salariée ne peut pas suivre de formation dans l'entreprise ». Par lettre recommandée du 16 octobre 2020, la société Marionnaud Espaces a informé Mme [S] [N] que, compte tenu de cet avis d'inaptitude, elle était dans l'impossibilité de lui proposer un poste de reclassement. Par lettre recommandée avec avis de réception du 19 octobre 2020, Mme [S] [N] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement fixé le 2 novembre 2020. Par lettre recommandée avec avis de réception du 5 novembre 2020, la société Marionnaud Espaces a notifié à Mme [S] [N] son licenciement pour inaptitude. Par jugement du 18 juin 2021, notifié le 28 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a : - débouté Mme [S] [N] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux entiers dépens, - débouté Marionnaud Espaces SASU de sa demande reconventionnelle. Mme [S] [N] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d'appel déposée par voie électronique le 5 juillet 2021. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 octobre 2021, Mme [S] [N] demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu le 18 juin 2021 par le conseil de prud'hommes de PARIS ' section Encadrement en ses dispositions l'ayant déboutée de toutes ses demandes Statuant à nouveau : - constater qu'elle a subi des agissements constitutifs d'un harcèlement moral, - constater la nullité de la clause de forfait annuel en jours, En conséquence : - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [S] [N] à la date du jugement à intervenir, A titre principal, dire que la résiliation judiciaire du contrat de travail emporte les conséquences d'un licenciement nul, - En conséquence, condamner la société Marionnaud Espaces à verser à Mme [S] [N] les somme de : *97 126 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, *6 475,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 647,50 euros à titre de congés payés afférents, A titre subsidiaire, dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail emporte les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, condamner la société Marionnaud Espaces à verser à Mme [S] [N] les sommes de : *24 437 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *6 475,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 647,50 euros à titre de congés payés y afférents, A titre infiniment subsidiaire, dire et juger nul le licenciement pour inaptitude physique de Mme [S] [N], En conséquence, condamner la société Marionnaud Espaces à verser à Mme [S] [N] les sommes de : *97 126 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, *6 475,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 647,50 euros à titre de congés payés y afférents, En tout état de cause, condamner la société Marionnaud Espaces à verser à Mme [S] [N] les sommes de : *20 000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant des faits de harcèlement moral, *14 880,80 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires résultant de la nullité de la clause de forfait jours, outre 1 488,08 euros de congés payés afférents, *19 425,18 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, *1 786,95 euros à titre de rappel de salaire, outre 178,69 euros de congés payés afférents, *1 172,02 euros à titre d'indemnité de congés payés, *5 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né du non versement des indemnités journalières de septembre 2019 à janvier 2020 inclus , *3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, *Les entiers dépens, *Les intérêts de droit. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 15 décembre 2021, la société Marionnaud Espaces demande à la cour de : - confirmer les dispositions du jugement rendu le 18 juin 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a débouté Mme [N] de l'ensemble de ses demandes, - infirmer les dispositions du jugement rendu le 18 juin 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a débouté la société Marionnaud de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Et en conséquence, de : - débouter Mme [S] [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - condamner Mme [S] [N] à verser à la Société Marionnaud Espaces la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance et d'appel ; - la condamner également aux dépens. Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétention des parties. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 4 janvier 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 20 février 2023. MOTIFS DE LA DECISION 1/ Sur la convention de forfait en jours Selon l'article L.3121-43 du code du travail, dans sa version applicable au litige, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L.3121-9 : 1° les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2 ° les salariés dont la durée de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur confiées. Aux termes de l'article L.3121-46 du même code, un entretien individuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Mme [S] [N] soutient que l'employeur n'a mis en place aucun suivi effectif et régulier de l'amplitude horaire et de sa charge de travail, les entretiens annuels de développement et de performance n'ayant pas pour objet le contrôle par l'employeur de sa charge de travail. La société Marionnaud Espaces répond que la convention de forfait jours est parfaitement valable. Si l'accord de révision relatif au temps de travail du 27 novembre 2008 (pièce 21 intimée) prévoit dans son point 5 intitulé « Modalités de suivi de la convention de forfait en jours », qu'au cours de l'entretien individuel annuel sera évoquée l'application du forfait en jours, et que seront notamment analysées l'organisation du travail et la charge de travail au regard de l'amplitude moyenne des journées de travail, les modalités de prise des journées au titre des congés payés ou des repos RTT, la cour constate que, tant le compte rendu de l'entretien de développement et de performance du 26 février 2014 (pièce 6 appelante) que celui pour l'année 2015 (pièce 24 intimée) ne comportent aucune mention sur ces sujets, ces entretiens consistant uniquement en une évaluation des compétences et performances professionnelles de la salariée. Dès lors qu'il n'est pas établi par l'employeur que, dans le cadre de l'exécution de la convention de forfait en jours, la salariée a été soumise à un entretien annuel portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, la convention de forfait en jours n'est pas opposable à Mme [N] qui est donc en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires selon les règles du droit commun. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. 2/ Sur les heures supplémentaires et le remboursement des jours de RTT La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-1 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Mme [S] [N] fait valoir qu'elle arrivait chaque jour vers 9 h / 9h 15, quittait le travail vers 19 heures, et ne prenait que très exceptionnellement une pause déjeuner, soit a minima 15 heures supplémentaires par semaine. La société Marionnaud Espaces objecte que Mme [S] [N] ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires, car elle ne produit aucun décompte au soutien des prétendues heures supplémentaires effectuées, de sorte qu'elle n'étaye pas sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. En tout état de cause, pour un cadre au forfait jour, les horaires invoqués ne sont en rien excessifs. Les allégations selon lesquelles elle n'effectuait pas de pause déjeuner sont peu crédibles, et les magasins au sein desquels elle a travaillé, ouvraient à 10 heures, de sorte qu'elle ne commençait pas à 9 heures. En outre, si la convention de forfait n'est pas opposable, cela implique qu'elle rembourse les 7 jours de réduction du temps de travail qui lui ont été réglés avec son solde de tout compte, et qu'elle rembourse les jours de RTT qui lui ont été attribués les trois années précédentes. La cour note que la salariée indique que du 1er décembre 2018 au 26 juillet 2019, ses journées de travail avaient une amplitude régulière de 9h à 19h15, soit une heure avant l'ouverture à la clientèle et 15 minutes après la fermeture à la clientèle. En réponse, l'employeur objecte seulement que les magasins n'ouvrent qu'à 10 heures et que l'absence de pause-déjeuner est peu crédible. Ce faisant, l'employeur ne remplit pas la charge de la preuve qui lui incombe alors que la salariée a, de son côté, étayé sa demande en apportant à la cour des éléments précis. Le bulletin de paie de décembre 2018 ne mentionnant aucun jour travaillé et celui de juillet 2019 mentionnant 9 jours de congés payés (pièces 2 et 3 intimée), en l'état des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il sera accordé à Mme [N] un rappel d'heures supplémentaires qui sera arbitré à 2 521,25 euros au titre de la période du 1er janvier 2019 au 26 juillet 2019, outre 252,12 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. Aux termes de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. La demande de remboursement des jours de RTT n'étant pas reprise dans le dispositif des conclusions de la société Marionnaud Espaces, la cour n'en est pas saisie. 3/Sur le travail dissimulé En application de l'article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Des articles L. 8221-3, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, il résulte que le salarié, en cas de rupture de la relation de travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Mme [S] [N] sollicite la condamnation de son employeur à lui verser une indemnité équivalente à 6 mois de salaire, sans expliciter sa demande. La société Marionnaud Espaces répond qu'elle a démontré que la convention de forfait jours n'était pas nulle. En tout état de cause, la preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé n'est pas rapportée par la salariée. Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. En l'absence d'intention démontrée de l'employeur de dissimulation, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de Mme [N] au titre du travail dissimulé. 4/ Sur le préjudice lié à l'absence de versement d'indemnités journalières de septembre à janvier 2020 inclus Mme [S] [N] fait valoir qu'entre la fin du mois de septembre 2019 et le début du mois de février 2020, elle n'a perçu de rémunération ni au titre des indemnités journalières de la sécurité sociale, ni au titre de la prévoyance, du fait de l'absence d'accomplissement par la société Marionnaud Espaces de ses obligations. Ce n'est qu'à la suite de son intervention que la situation a pu être régularisée. Il en est résulté un stress très important dans la mesure où elle est mère de deux enfants dont elle a la charge exclusive. La société Marionnaud Espaces objecte qu'il est inexact de prétendre qu'elle n'aurait perçu "strictement aucune rémunération" entre les mois de septembre 2019 et février 2020. En effet, Mme [S] [N] a perçu son salaire brut pour la période du 15 au 31 octobre 2019, ainsi que les indemnités journalières de prévoyance et un treizième mois. L'allégation selon laquelle l'employeur aurait dû faire le nécessaire auprès de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie pour régulariser la situation est inexacte. En effet, la salariée indique avoir adressé à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie un arrêt de travail du 30 septembre 2019 mais ne démontre pas que la société Marionnaud Espaces n'aurait fait aucune diligence jusqu'en février 2020. D'ailleurs, sa situation a été régularisée auprès de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie le 29 novembre 2019. La cour retient qu'alors que le versement des indemnités journalières est conditionné à l'envoi par l'employeur d'une attestation de salaire, et que la société Marionnaud a affirmé à Mme [N] que « la CPAM a accepté celle envoyée par le prestataire le 29 novembre 2019 » (pièce 23 intimée), le courrier envoyé par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie le 21 janvier 2020 (pièce 20 appelante) demandant à celle-ci de joindre une attestation de salaire, démontre au contraire la carence persistante de l'employeur, près de quatre mois après le début de l'arrêt de travail, carence ayant eu pour conséquence de priver la salariée de tout versement d'indemnités journalières. Cette perte de revenus a nécessairement causé un préjudice à Mme [N] qui assumait seule la charge de ses deux enfants et il lui sera alloué la somme de 1 500 euros en réparation de son entier préjudice. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. 5/ Sur les rappels de salaires et l'indemnité de congés payés en réparation des manquements de l'employeur relatifs aux droits salariaux Mme [S] [N] fait valoir que la société Marionnaud Espaces a pratiqué des reprises de trop perçu incompréhensibles et abusives, qui apparaissent sur les bulletins de paie de décembre 2018 et janvier 2019. Elle sollicite en conséquence le versement d'une somme de 1 786,95 euros au titre du rappel de salaire, outre 178,69 euros au titre des congés payés. Et, alors même que la société Marionnaud Espaces avait donné son accord pour que les jours de congés payés de Mme [S] [N] de l'année 2018-2019, soient reportés sur le compteur de l'année 2019-2020, ce report n'a pas été effectué. Elle sollicite donc le paiement des 12 jours de congés, soit la somme de 1 172,02 euros. La société Marionnaud Espaces répond que les retenues au titre d'un trop perçu ont été opérées conformément aux dispositions des articles L. 3252-2 et R. 3252-2 du code du travail. En outre, si la société a exceptionnellement fait droit à la demande de Mme [S] [N] de report de congés payés, cette dernière devait les poser avant le 31 mai 2020, ce qu'elle n'a pas fait car elle était en arrêt de travail. L'employeur qui a versé par erreur une somme non due au salarié peut la récupérer dans la limite des sommes autorisées en matière de saisie sur rémunération prévues par l'article R.3252-2 du code du travail. La société Marionnaud Espaces a récapitulé de façon détaillée dans ses conclusions (pages 29 et 30) les trop-perçus successifs à compter de février 2018 ainsi que leur reprise échelonnée en fonction des sommes perçues par la salariée, cette dernière n'en contestant pas le montant. La cour retient que les retenues opérées sont justifiées par des versements indus opérés par l'employeur entre février et octobre 2018, et conformes aux prescriptions légales. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande de rappel de salaire. S'agissant du paiement des 12 jours de congés payés, eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective, en raison d'absences liées à une maladie, à un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de la reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés. (Soc 15 sept 2021 ' 20 16010). Il sera en conséquence fait droit à la demande de la salariée et la somme de 1 172,02 euros lui sera allouée. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. 6/ Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Mme [S] [N] fait valoir qu'elle a fait l'objet de plusieurs mutations successives dans un laps de temps particulièrement court. En effet, deux mois seulement après son affectation au sein du magasin d'[Localité 7], elle a été affectée au sein du magasin d'[Localité 6] qui est d'une très grande superficie et connaît des difficultés de fonctionnement. Quatre mois plus tard, elle a été mutée au sein du magasin de [Localité 9], qui est réputé difficile du fait de nombreux vols et problèmes de sécurité, et qui est connu au sein du personnel comme étant « la punition », précédant un licenciement. En outre, elle s'est vue imposer des objectifs inatteignables dans le cadre de sa mutation au sein du magasin d'[Localité 6]. En effet, elle devait demander aux salariés de travailler cinq jours par semaine au lieu de quatre et de modifier leurs jours de travail, alors qu'elle ne disposait que de deux semaines pour remplir ces objectifs. Elle a également été la cible de critiques répétées et injustifiées à compter de l'été 2019. Enfin, elle a été privée à plusieurs reprises de moyens lui permettant d'accomplir sereinement ses missions contractuelles car, lorsqu'elle était au magasin d'[Localité 6], une adjointe lui a été retirée alors que le magasin était déjà en sous-effectif, et elle s'est retrouvée dans l'impossibilité d'utiliser les outils informatiques du magasin à de nombreuses reprises. Ces agissements ont provoqué une dégradation sérieuse de son état psychique puisqu'elle a été placée en arrêt de travail, qu'elle prend actuellement un traitement antidépresseur et est désormais incapable d'exercer un quelconque travail. La cour retient au vu de ces éléments, qui relatent tous de manière concordante un syndrome dépressif avéré ainsi que l'imputation par la salariée de ce dernier à ses conditions de travail, que cette dernière présente des éléments laissant présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il appartient dès lors à l'employeur de prouver que les agissements précis qui lui sont reprochés n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La société Marionnaud Espaces répond que, dés son affectation à [Localité 7], il avait été prévu qu'il s'agissait d'une mutation temporaire, et qu'elle a été informée de sa mutation vers le magasin d'[Localité 6] par deux courriers, dont un sur lequel la mention "lu et approuvé" a été inscrite. Elle y a été affectée car ce poste correspondait à son profil expérimenté et ce magasin était plus proche de son domicile. A l'issue de la période probatoire, Mme [S] [N] a été mutée au sein du seul magasin qui disposait d'un poste disponible, à savoir le magasin de [Localité 9] au sein duquel elle n'a travaillé qu'une seule journée de sorte qu'elle n'a pas pu constater, ni vivre les problèmes de sécurité qu'elle invoque. De plus, de nombreux salariés qui sont restés longtemps en poste à [Localité 9] sont toujours salariés de la société Marionnaud Espaces. Ensuite, les objectifs fixés à Mme [S] [N] consistaient à former toute l'équipe aux ouvertures/fermetures du magasin, modifier la répartition des jours de repos hebdomadaire dans la semaine et mener des entretiens avec l'ensemble des salariés pour leur présenter les avantages d'une répartition du travail sur cinq jours par semaine au lieu de quatre, ce qui est accessible à une responsable de magasin expérimentée qui a suivi des formations adaptées. Ces objectifs étaient connus de Mme [S] [N] bien avant le 27 juin, et elle pouvait les réaliser jusqu'au terme de sa période probatoire. En tout état de cause, son avenant de mutation indiquait qu'en cas de suspension du contrat de travail pendant la période probatoire, celle-ci serait prolongée en conséquence. Par ailleurs, Mme [S] [N] ne produit aucune pièce de nature à démontrer qu'elle aurait fait l'objet de critiques répétées et injustifiées. Enfin, le magasin d'[Localité 6] n'était pas en sous-effectif et Mme [S] [N] disposait de deux adjointes, dont l'une, qu'elle souhaitait sanctionner, a été mutée. En toute hypothèse, au moment du départ de cette adjointe, Mme [S] [N] n'était plus responsable du magasin d'[Localité 6] de sorte que cela n'a eu pour elle aucune conséquence. Des dysfonctionnements informatiques peuvent se produire dans n'importe quelle entreprise, et la société Marionnaud Espaces a fait au mieux pour y remédier. L'employeur estime que Mme [S] [N] ne justifie pas d'un préjudice moral distinct de celui lié à un prétendu harcèlement moral puisque sa demande de dommages et intérêts est fondée sur les mêmes griefs que ceux qu'elle prétend imputer à la société au titre d'une résiliation judiciaire de son contrat de travail. La cour retient qu'alors que Mme [N] devait reprendre son poste après un long arrêt de travail faisant suite au décès de son mari, son employeur l'a informée de son souhait de procéder à la modification temporaire de son lieu de travail, qui était situé à [Localité 8], et de l'affecter du 7 décembre 2018 au 31 janvier 2019 comme responsable de magasin sur le point de vente d'[Localité 7] (pièce 8 appelante). Les motifs de cette affectation temporaire ne sont pas explicités par l'employeur. En tout cas, ce choix ne semble pas avoir été dicté par une volonté de permettre à la salariée de reprendre son poste dans un magasin plus proche de son domicile que son affectation parisienne antérieure, puisque Mme [N] ne devait y travailler que pendant une courte période finalement prolongée jusqu'au 31 mars 2019. Courant mars 2019, Mme [N] a été informée du souhait de son employeur de la nommer au poste de Responsable de magasin à [Localité 6]. Bien qu'ayant une expérience dans ce poste, il lui a été signifié qu'elle était à l'essai pendant quatre mois et ne serait titularisée que si la période probatoire était concluante (pièce 9 appelante). Il était précisé que si la période probatoire ne s'avérait pas concluante, elle serait réintégrée dans son poste initial. Le 27 juin 2019, alors que la période des congés d'été allait débuter, son chef de secteur lui a assigné des objectifs à remplir avant le 31 juillet, à savoir former toute l'équipe aux ouvertures/fermetures, revoir les jours de RTT de cinq employés et les modifier progressivement pour coller aux besoins du magasin et mener des entretiens avec l'ensemble des salariés pour les convaincre de travailler sur 5 jours au lieu de 4 (pièce 10 appelante). Outre le délai particulièrement court et la période peu opportune, les observations de Mme [N] qui ont été consignées ce jour-là, permettent de mesurer les difficultés à remplir ces objectifs, liées au fait que les employés n'avaient jamais effectué les ouvertures/fermetures, qu'ils étaient opposés à la modification des jours de RTT et qu'elle allait partir en congés et ne pourrait réaliser les entretiens qu'à son retour le 15 juillet. Il est mentionné à la fin du document : « Je sais que ces objectifs seront difficiles à atteindre dans le temps qui m'est imparti et me prépare de fait à devoir reprendre mon poste sur [Localité 7] le 1er août comme [B] me l'a indiqué ce jour ». Pourtant, l'employeur a fait savoir le 12 août à Mme [N] (pièce 12 appelante) que son souhait était de la muter à compter du 1er septembre 2019, non pas à [Localité 7], mais dans le magasin de [Localité 9]. Il a expliqué dans un courrier du 24 septembre que cette mutation avait pour but de la soulager des challenges trop importants du magasin d'[Localité 6] et de lui permettre d'avoir la responsabilité d'un magasin correspondant à son profil et son expérience professionnelle (pièce 14 appelante). Mme [N] a été placée en arrêt de travail à compter du 26 juillet 2019, avec un traitement anxiolytique et antidépresseur. Ainsi, alors que la salariée reprenait son poste après un long arrêt de travail, elle a été soumise en l'espace de moins de huit mois, à trois changements de lieu de travail, avec une première affectation temporaire de moins de deux mois, une seconde affectation probatoire conditionnée à des objectifs irréalistes et une troisième affectation en contradiction avec les engagements réitérés de retour sur le poste initial à [Localité 7], sans que l'employeur justifie ni la pertinence de ces mutations successives, ni leur caractère temporaire puis probatoire puis non conforme aux engagements qu'il avait lui-même pris. Dans ces conditions, il convient de considérer que Mme [N] a bien été victime d'agissements constitutifs d'un harcèlement moral de la part de l'employeur, qui ont eu une répercussion sur son état de santé. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande indemnitaire de ce chef et il lui sera alloué une somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts. 7/Sur la résiliation judiciaire Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles. Il appartient à Mme [N] d'établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. La résiliation prononcée produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La salariée fonde sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sur le non-respect par l'employeur de ses obligations relatives au forfait jours, le préjudice moral né de l'absence de versement d'indemnités journalières de septembre 2019 à janvier 2020 inclus, les manquements de l'employeur relatifs à ses droits salariaux, et surtout le harcèlement moral. La société Marionnaud espaces estime que cette demande est mal fondée puisqu'aucun harcèlement moral n'est caractérisé, que la convention de forfait jours est valable, qu'elle n'a commis aucun manquement « aux droits salariaux » ni lié au versement des indemnités journalières. Les faits de harcèlement moral retenus au point 6 sont suffisamment graves pour justifier, à eux seuls, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, dont la date sera fixée au 5 novembre 2020. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de ce chef . Sur l'indemnité pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul, la salariée a droit à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, au moins égale à 6 mois de salaire. Mme [N] indique qu'elle ne perçoit qu'une pension d'invalidité alors qu'elle est veuve avec deux enfants à charge. Au regard de son âge à la date du licenciement, 51 ans, de son ancienneté de plus de 32 ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, 2 868,74 euros, il convient d'allouer à Mme [N] une somme de 86 070 euros en réparation de son entier préjudice. La salariée peut, également, légitimement prétendre aux sommes suivantes : - 5 737,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 573,74 euros au titre des congés payés afférents. 9/Sur les autres demandes La cour rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l'arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l'article 1343-2 du code civil. La société Marionnaud Espaces sera condamnée à verser à Mme [N] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté Mme [S] [N] de ses demandes de rappel de salaire et au titre du travail dissimulé, et la société Marionnaud Espaces de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau et y ajoutant, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [S] [N] aux torts exclusifs de la société Marionnaud Espaces, produisant les effets d'un licenciement nul, Condamne la société Marionnaud Espaces à payer à Mme [S] [N] les sommes suivantes : -2 521,25 euros au titre des heures supplémentaires -252,12 euros au titre des congés payés afférents -1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice lié au retard dans le versement des indemnités journalières -1 172,02 euros à titre d'indemnité pour les congés payés non pris -3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral -86 070 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul -5 737,48 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis -573,74 euros au titre des congés payés afférents -2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, Rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l'arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l'article 1343-2 du code civil, La société Marionnaud Espaces supportera les dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE