Cour de cassation, 26 septembre 2018. 17-15.915

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 septembre 2018 Rejet M. FROUIN, président Arrêt n° 1339 FS-P+B Pourvoi n° A 17-15.915 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par le Port autonome de Papeete, établissement public, dont le siège est [...], contre l'arrêt rendu le 5 janvier 2017 par la cour d'appel de Papeete (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme Christiane Z... A..., domiciliée [...], défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 11 juillet 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Goasguen, conseiller doyen rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Schamber, Mme Monge, conseillers, Mmes Ducloz, Sabotier, Prieur, conseillers référendaires, M. Liffran, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Goasguen, conseiller doyen, les observations de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat du Port autonome de Papeete, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de Mme Z... AA..., l'avis de M. Liffran, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Papeete, 5 janvier 2017), que Mme Z... A... a été engagée le 9 octobre 1984 par le Port autonome de Papeete en qualité de secrétaire de direction ; que par décision du 24 février 1988, elle a été détachée auprès du ministre de la mer, de l'équipement, de l'énergie et des postes et télécommunications, jusqu'alors directeur général de l'établissement ; que son détachement a pris fin par décision du 8 avril 1991, date à laquelle elle a repris au sein du Port autonome ses fonctions de secrétaire de direction ; qu'elle a pris sa retraite le 31 mai 2012 ; que contestant les modalités de calcul de l'indemnité de capital retraite sur la base de 25 ans de service, sans prise en compte de la période de détachement, elle a saisi le tribunal du travail ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une certaine somme à titre de rappel d'indemnité de capital retraite alors, selon le moyen : 1°/que l'article 7.2.2 du statut du personnel du Port autonome de Papeete du 19 avril 1985 dispose que le montant de l'indemnité de capital retraite est fixé au salaire brut de l'agent multiplié par son nombre d'années de service effectif au Port autonome ; que les périodes de service effectif, au sens de ces dispositions, s'entendent de celles au cours desquelles l'agent réalise toute son activité professionnelle au sein du Port autonome, à l'exclusion de tout engagement auprès d'un autre employeur ; que les périodes de détachement de l'agent, durant lesquelles celui-ci travaille pour un établissement ou une administration tiers et n'est, par conséquent, pas au service effectif du Port autonome, ne peuvent être prises en compte pour le calcul de son indemnité de capital retraite ; qu'en allouant cependant à Mme Z... A... une somme à titre de rappel d'indemnité de capital retraite, correspondant aux années durant lesquelles celle-ci était en détachement auprès du ministre de la mer, de l'équipement, de l'énergie et des postes et télécommunications de la Polynésie française, la cour d'appel a violé l'article susvisé, ensemble l'article 4.8 du statut du personnel du Port autonome de Papeete, la délibération du conseil d'administration du Port autonome de Papeete n° 10/85 du 19 avril 1985 et l'article 1er de l'arrêté n° 653/CM du 2 juillet 1985 ; 2°/ qu'en retenant que les deux postes successivement occupés par la salariée, avant et pendant son détachement, étaient similaires, que son activité n'avait pas subi de modification véritable et qu'elle avait exécuté des prestations effectives au profit du Port autonome pendant son détachement, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que Mme Z... A... était au service effectif du Port autonome de Papeete pendant ce détachement, a privé sa décision de base légale au regard des mêmes dispositions ; 3°/ que le juge ne peut fonder sa décision que sur des faits qui sont dans les débats ; qu'en retenant, pour juger que Mme Z... A... avait exécuté des prestations effectives au profit du Port durant son détachement, que les deux postes successivement occupés par elle, avant et pendant son détachement, étaient similaires, et que son activité n'avait pas subi de modification véritable, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des faits qui n'étaient pas dans le débat, a violé l'article 4 du code de procédure civile de la Polynésie française ; 4°/ qu'en n'invitant pas les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 6 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Mais attendu, d'une part, qu'aux termes de l'article 4.8 c) du statut du personnel du Port autonome de Papeete, le détachement pourra être accordé soit du fait de la Direction, soit à la demande de l'agent, en cas d'affectation auprès d'un autre Etablissement public ou de l'Administration territoriale. Dans ces deux derniers cas, le détachement ne génère pas des droits à congé mais n'est pas suspensif de l'ancienneté, et, d'autre part, que l'article 7.7.2 prévoit que le montant de l'indemnité du capital retraite est fixé en fonction du nombre d'années de service de l'agent au Port autonome, le nombre d'années pris en compte étant le nombre d'années de service effectif écoulées entre la date du recrutement et la date de cessation des services ; qu'il résulte de la combinaison de ces textes que la période de détachement accordée conformément aux prévisions de l'article 4.8 doit être prise en compte pour le calcul de l'indemnité du capital retraite prévue à l'article 7.7.2 ; Attendu que la cour d'appel a relevé que par décision du 24 février 1988, le directeur par intérim du port autonome de Papeete a constaté le détachement à compter du 1er février 1988 de Mme Z... A... auprès du ministre de la mer, de l'équipement, de l'énergie et des postes et télécommunications, en qualité d'attachée de cabinet et secrétaire du ministre et que, conformément aux dispositions du contrat de travail et de l'article 4.8 du statut du personnel, le détachement ne génère pas des droits à congés mais n'est pas suspensif du droit à l'ancienneté ; qu'il en résulte que le Port autonome est tenu de prendre en compte les années de détachement pour le calcul de l'indemnité de capital retraite prévue à l'article 7.7.2 du statut du personnel ; Que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, la décision se trouve légalement justifiée ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne le Port autonome de Papeete aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme Z... A... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour le Port autonome de Papeete IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné le Port autonome de Papeete au paiement à Mme Christiane Z... A... de la somme de 2.191.872 FCP à titre de rappel d'indemnité de capital retraite ; AUX MOTIFS QUE par décision du 24 février 1988, le directeur par intérim du Port autonome de Papeete a constaté le détachement à compter du 1er février 1988 de Christiane Z... A... auprès du ministre de la mer, de l'équipement, de l'énergie et des postes et des télécommunications, en qualité d'attachée de cabinet et secrétaire du ministre ; qu'il a également rappelé que, conformément aux dispositions du contrat de travail et de l'article 4.8 du statut du personnel, le détachement ne génère pas des droits à congés mais n'est pas suspensif du droit à l'ancienneté ; que par décision du 8 avril 1991, le directeur du Port autonome de Papeete a constaté la reprise de travail au Port autonome de Papeete de Christiane Z... A... en qualité de secrétaire de direction, chargée d'études à compter du 28 mars 1991 ; que l'article 7.7.2 du statut du personnel du Port autonome de Papeete dispose que : « Le montant de l'indemnité du capital retraite est fixé au salaire brut (salaire de base + indemnité compensatrice) de l'agent multiplié par le nombre d'années de service de l'agent au Port Autonome. Le montant du salaire pris en compte sera la moyenne des salaires bruts (salaire de base + indemnité compensatrice) des six derniers mois de service. Le nombre d'années pris en compte sera le nombre d'années de service effectif écoulées entre la date de recrutement et la date de cessation des services, y inclus les congés à devoir, arrondi au nombre d'années entières le plus proche » ; que Christiane Z... A... a perçu une indemnité de capital retraite dont le montant ne tient pas compte de la période de détachement ; qu'il importe peu que le détachement ait été accordé du fait de la direction du Port autonome de Papeete ou à la demande de Christiane Z... A... dans la mesure où ni l'existence, ni la validité de ce détachement n'est contestée, où le salarié détaché, contrairement à celui mis à disposition, est soumis aux règles applicables à son nouvel emploi et où Christiane Z... A... a conclu un contrat de cabinet dont elle ne discute pas la régularité avec le président du gouvernement du territoire de la Polynésie française ; que par ailleurs, l'article 7.7.2 susvisé mentionne que le nombre d'années pris en compte pour le calcul de l'indemnité capital retraite est le nombre d'années, non pas d'ancienneté, mais de service effectif ; qu'or, ancienneté et service effectif ne sont pas obligatoirement synonymes puisqu'il est possible de posséder une ancienneté supérieure à la période de travail effectif notamment quand un nouvel employeur accepte l'ancienneté d'un salarié acquise chez l'employeur précédent ; que Christiane Z... A... ne saurait fonder sa demande sur la délibération n° 85-1000 AT du 10 janvier 1985 de la commission permanente de l'assemblée territoriale de la Polynésie française portant création de services dénommés « Cabinets » auprès du président et des membres du gouvernement qui a été annulée par arrêt du Conseil d'Etat du 7 juin 1995 ; qu'il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas sérieusement contesté qu'elle a exercé les fonctions de secrétaire de direction et chargée d'études auprès du directeur général du Port autonome de Papeete, puis les fonctions de secrétaire de celui-ci lorsqu'il est devenu ministre chargé du Port autonome de Papeete et président du conseil d'administration de l'établissement ; que les deux postes successivement occupés par l'intimée sont similaires et l'activité de celle-ci n'a pas subi de modification véritable ; qu'il n'est pas sérieusement contesté non plus que, dans le cadre de son détachement, Christiane Z... A... a continué à s'occuper des dossiers du Port autonome de Papeete, à assumer la tâche de secrétaire des séances du conseil d'administration et à être notée pour le Port autonome de Papeete par le président du conseil d'administration de l'établissement ; qu'il est ainsi suffisamment établi que, durant la période de son détachement, l'intimée a exécuté des prestations effectives au profit du Port autonome de Papeete ; que dans ces conditions, le jugement attaqué sera, par substitution de motifs, confirmé en ce qu'il a dit que le Port autonome de Papeete doit verser à Christiane Z... A... la somme de 2 191 872 FCP, à titre de rappel d'indemnité de capital retraite ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE par décision du 9 octobre 1984, Christiane Z... A... a été recrutée à compter du même jour par le Port autonome de Papeete en qualité de secrétaire de direction ; qu'elle a été titularisée à cette fonction à compter du 9 janvier 1985 ; que par décision du 24 février 1988, le Port autonome a constaté le détachement de Christiane Z... A... auprès du ministre de la mer, de l'équipement, de l'énergie et des postes et télécommunications en qualité d'attachée de cabinet et secrétaire du ministre à compter du 1er février 1988 ; que par décision du 8 avril 1991, le Port autonome a constaté la reprise du travail de Christiane Z... A... à compter du 28 mars 1991 ; que par décision du 31 mai 2012, le Port autonome a constaté le départ à la retraite de Christiane Z... A... ; que Christiane Z... A... a perçu l'indemnité de capital retraite prévue à l'article 7-7 des statuts du Port autonome, sur la base de 25 années de service, la période de détachement n'ayant pas été prise en compte (jugement p. 2) ; 1°) ALORS QUE l'article 7.2.2 du statut du personnel du Port autonome de Papeete du 19 avril 1985 dispose que le montant de l'indemnité de capital retraite est fixé au salaire brut de l'agent multiplié par son nombre d'années de service effectif au Port autonome ; que les périodes de service effectif, au sens de ces dispositions, s'entendent de celles au cours desquelles l'agent réalise toute son activité professionnelle au sein du Port autonome, à l'exclusion de tout engagement auprès d'un autre employeur ; que les périodes de détachement de l'agent, durant lesquelles celui-ci travaille pour un établissement ou une administration tiers et n'est, par conséquent, pas au service effectif du Port autonome, ne peuvent être prises en compte pour le calcul de son indemnité de capital retraite ; qu'en allouant cependant à Mme Z... A... une somme à titre de rappel d'indemnité de capital retraite, correspondant aux années durant lesquelles celle-ci était en détachement auprès du ministre de la mer, de l'équipement, de l'énergie et des postes et télécommunications de la Polynésie française, la cour d'appel a violé l'article susvisé, ensemble l'article 4.8 du statut du personnel du Port autonome de Papeete, la délibération du conseil d'administration du Port autonome de Papeete n° 10/85 du 19 avril 1985 et l'article 1er de l'arrêté n° 653/CM du 2 juillet 1985 ; 2°) ALORS QU'en retenant que les deux postes successivement occupés par la salariée, avant et pendant son détachement, étaient similaires, que son activité n'avait pas subi de modification véritable et qu'elle avait exécuté des prestations effectives au profit du Port autonome pendant son détachement, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que Mme Z... A... était au service effectif du Port autonome de Papeete pendant ce détachement, a privé sa décision de base légale au regard des mêmes dispositions ; 3°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision que sur des faits qui sont dans les débats ; qu'en retenant, pour juger que Mme Z... A... avait exécuté des prestations effectives au profit du Port durant son détachement, que les deux postes successivement occupés par elle, avant et pendant son détachement, étaient similaires, et que son activité n'avait pas subi de modification véritable, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des faits qui n'étaient pas dans le débat, a violé l'article 4 du code de procédure civile de la Polynésie française ; 4°) ALORS QU'en n'invitant pas les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 6 du code de procédure civile de la Polynésie française.