Cour d'appel, 18 septembre 2023. 23/00308

COUR D'APPEL DE BORDEAUX 1ère CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 18 SEPTEMBRE 2023 HDP N° RG 23/00308 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NCPJ [L] [O] S.E.L.A.R.L. PHIMABCD Nature de la décision : GRACIEUX Notifié aux parties par LRAR le : Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la cour : ordonnance sur requête rendue le 25 novembre 2022 par le Président du Tribunal Judiciaire d'ANGOULEME (RG : 22/454) suivant déclaration d'appel du 08 décembre 2022 APPELANTS : [L] [O] né le 31 Mars 1982 à [Localité 7] (67) de nationalité Française demeurant [Adresse 4] S.E.L.A.R.L. PHIMABCD, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 3] régulièrement convoqués par lettre recommandée avec accusé de réception représentés par Maître Christophe BAYLE de la SCP BAYLE - JOLY, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître Mathieu WEYGAND, avocat au barreau de STRASBOURG COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 juin 2023 en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Roland POTEE, Président, qui a fait un rapport oral de l'affaire avant les plaidoiries, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : M. Roland POTEE Conseiller : Mme Bérengère VALLEE Conseiller : Mme Sylvie HERAS DE PEDRO Greffier : Madame Véronique SAIGE Ministère Public : L'affaire a été communiquée au Ministère Public qui a fait connaître son avis le 20 janvier 2023. ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. * * * EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE [E] [K] [J] a été recruté par M. [L] [O] et la SELARL Phimabcd exerçant une activité de kinésithérapie dans un cabinet situé à [Localité 5], selon contrat d'assistant libéral signé le 3 novembre 2020 pour une durée déterminée de 5 années. M. [K] [J] a démissionné par lettre du 15 mars 2022 et a quitté le cabinet le 22 juin 2022 pour créer son propre cabinet à St Amand de Boixe (16). Estimant que M. [K] [J] usait de pratiques de concurrence déloyale et de détournement de patientèle, M. [O] et la société Phimabcd ont formé une requête devant le tribunal judiciaire d'Angoulême le 17 octobre 2022, reçue le 25 octobre 2022, aux fins de voir notamment désigner un huissier de justice assisté si nécessaire, d'un expert en informatique, afin qu'il soit autorisé à procéder à une saisie attribution des fichiers informatiques détournés. Par ordonnance du 25 novembre 2022, la présidente du tribunal judiciaire d'Angoulême a rejeté la requête. M. [O] et la SELARL Phimabcd ont sollicité la rétractation de cette ordonnance par déclaration du 8 décembre 2022 en application des articles 496 et 950 du code de procédure civile. Par ordonnance du 10 janvier 2023, la présidente du tribunal judiciaire d'Angoulême a dit n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance contestée. L'affaire a été fixée à l'audience rapporteur du 5 juin 2023 de la première chambre civile de la cour d'appel de Bordeaux. Par conclusions du 2 juin 2023, M. [O] et la SELARL Phimabcd demandent : -l'infirmation de l'ordonnance entreprise du 25 novembre 2022 en ce qu'elle a rejeté la requête présentée, -l'infirmation de l'ordonnance entreprise du 10 janvier 2023 en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance contestée. Et statuant à nouveau: -Déclarer les demandes de M. [O] et la SELARL Phimabcd recevables et bien fondées ; -Constater qu'il existe un motif légitime de conserver la preuve des faits de concurrence déloyale et de parasitisme de M. [E] [K] [J] notamment en raison de l'exécution déloyale du contrat d'assistanat libéral par M. [E] [K] [J] le liant à la société Phimabcd ; -Autoriser les parties requérantes à faire appel à tout commissaire de justice (anciennement huissier de justice) territorialement compétent, assisté d'un expert en informatique, avec en tant que de besoin, le concours de la force publique, et celui de serruriers, aux fins de se rendre dans les locaux: -du cabinet de kinésithérapie de M. [E] [K] [J] sis [Adresse 6] à [Localité 1], ou en tout autre lieu où se trouveraient les pièces concernées par la présente procédure dans le ressort de la compétence du commissaire de justice désigné, à l'effet de : *rechercher et se faire remettre une copie de tout échange entre M. [E] [K] [J] et notamment les anciens patients des parties requérantes cochés provisoirement dans l'annexe 26, tels que e-mails, courriers, fax, correspondances, etc, quelle que soit sa dénomination, *rechercher et se faire remettre une copie de/des agendas de M. [E] [K] [J] du début d'année à ce jour, *rechercher et se faire remettre une copie de tous les éléments relatifs à l'extraction des fichiers de M. [E] [K] [J] le 21 juin 2022 et exploités depuis, *rechercher et se faire remettre une copie de /des agendas sur support papier, informatique et /ou tout autre moyen de M. [E] [K] [J] du début d'année 2022 à ce jour, *rechercher et se faire remettre une copie du journal des appels émis et reçus par M. [E] [K] [J] du début d'année 2022 à ce jour ainsi que la copie des SMS échangés avec les anciens patients des parties requérantes cochés provisoirement dans l'annexe 26, *rechercher et se faire remettre une copie de tout élément relatif à la constitution du cabinet de kinésithérapie de M. [E] [K] [J] sis [Adresse 6] à [Localité 1], -Autoriser la société requérante à faire appel à un commissaire de justice (anciennement huissier de justice) territorialement compétent, assisté d'un expert en informatique, avec en tant que de besoin l'assistance de la force publique, et celui d'un serrurier, aux fins de se rendre au domicile de M. [E] [K] [J], sis [Adresse 2] à [Localité 5], ou en tout autre lieu où se trouveraient les pièces concernées par la présente procédure, dans le ressort de compétence du commissaire de justice désigné à l'effet de : *rechercher et se faire remettre une copie de tout échange entre M. [E] [K] [J] et notamment les anciens patients des parties requérantes, cochés provisoirement dans l'annexe 26 tels que e-mails, courriers, fax, correspondances, etc, quelle que soit sa dénomination, *rechercher et se faire remettre une copie de/des agendas de M. [E] [K] [J] du début d'année à ce jour, *rechercher et se faire remettre une copie de tous les éléments relatifs à l'extraction des fichiers de M. [E] [K] [J] le 21 juin 2022 et exploités depuis, *rechercher et se faire remettre une copie de/des agendas sur support papier, informatique et /ou tout autre moyen de M. [E] [K] [J] du début d'année 2022 à ce jour, *rechercher et se faire remettre une copie du journal des appels émis et reçus par M. [E] [K] [J] du début d'année 2022 à ce jour ainsi que la copie des SMS échangés avec les anciens patients des parties requérantes cochés provisoirement dans l'annexe 26, *rechercher et se faire remettre une copie de tout élément relatif à la constitution du cabinet de kinésithérapie de M. [E] [K] [J] sis [Adresse 6] à [Localité 1] , -Autoriser le commissaire de justice et l'expert en informatique à faire fonctionner tout système informatique et tout ordinateur portable, y compris dans tout véhicule automobile, sous les directives de toute personne présente, aux fins de rechercher et se faire remettre une édition de tous les fichiers pertinents ou supports magnétiques, numériques ou papier, en relation avec la mission ci-dessus, -Dire que M. [E] [K] [J] ou toute autre personne présente sur les lieux devront prêter leurs concours aux opérations susvisées, notamment en procédant, à la demande du commissaire de justice et / ou de l'expert, à tout traitement informatique, à l'accès à toute messagerie et boîte e-Mail, à toute édition sur papier, à toute photocopie ou copie de fichiers sur support physique, électronique, magnétique, numérique ou papier, en rapport avec la mission et à défaut devront donner à l'huissier et /ou à l'expert qui l'assistera toutes les informations et directives nécessaires à l'accomplissement des dites opérations, -Autoriser le ou les commissaires de justice instrumentaires à faire injonction à la partie requise et à ses éventuels préposés de n'avoir à accéder à aucun des postes informatiques, qu'ils soient fixes ou portables, ainsi qu'à leurs smartphones, tablettes et téléphones pendant la durée des opérations, -Autoriser le ou les commissaires de justice instrumentaires avec l'aide du ou des experts en informatique à installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations, -Autoriser le ou les commissaires de justice instrumentaires avec l'aide du ou des experts informatiques à : -se faire communiquer par les parties requises les codes d'accès, notamment informatiques, nécessaires à l'exécution de sa mission, -accéder à l'ensemble des serveurs et postes informatiques des parties requises, locaux ou distants, et à tous autres supports utiles de données informatiques, -procéder à toute recherche sur tout support d'archivage informatique, qu'il s'agisse d'un hardware (notamment disque dur intégré ou externe), clés USB, Nas, serveur, -réinitialiser tout mot de passe nécessaire à l'accès des données devant être fournies par les parties requises, dans l'hypothèse d'un refus de l'une des parties d'avoir à fournir le mot de passe requis ou de l'absence d'une partie concernée lors des opérations, -Autoriser le commissaire de justice instrumentaire à consigner les déclarations des répondants et toute parole prononcée lors des opérations, -Autoriser le commissaire de justice instrumentaire en cas de difficultés dans la sélection et le tri des éléments ou du nombre important et volumineux des fichiers à consulter, à effectuer des copies complètes de fichiers en rapport avec l'objet de la mission sur tout support de son choix, -Préciser qu'une copie de ce clonage sera séquestrée en l'étude du commissaire de justice instrumentaire, l'autre sera remise à l'expert informatique,-servant de disque de travail -afin d'y extraire toutes les données en relation avec l'affaire, -Dire que l'ensemble des documents découverts et remis seront joints au procès-verbal de constat de l'huissier instrumentaire territorialement compétent, -Autoriser les parties requérantes à faire appel à tout commissaire de justice territorialement compétent aux fins de procéder aux sommations interpellatives de chaque ancien patient détourné depuis juillet 2022, selon la liste provisoire établie en annexe 26 (patients cochés), -Dire que l'expert en informatique dressera un rapport de ses constatations qui sera joint au procès-verbal de constat de l'huissier instrumentaire territorialement compétent, y compris les pièces découvertes et remises au cours des opérations, -Autoriser le ou les commissaires de justice à prendre copie en deux exemplaires dont l'un destiné aux parties requérantes aux fins d'utilisation dans le cadre d'une éventuelle expertise judiciaire ou procédure au fond, et l'autre qui restera annexée au procès-verbal, des fichiers, des courriels identifiés en rapport avec la mission, sous forme numérique et sur tout support (clés USB, CD, DVD et autres disques durs externes) ou sur support papier, -Dire que les parties requérantes feront l'avance des frais, dont les frais d'huissier et d'expert, -Autoriser le commissaire de justice instrumentaire territorialement compétent à décliner ses coordonnées et sa mission après le début de son exécution, -Réserver les dépens. Par mention au dossier du 20 janvier 2023, le ministère public requiert la confirmation de l'ordonnance de non-rétractation. MOTIFS DE LA DÉCISION M. [O] et la Selarl Phimabcd font valoir que M. [E] [K] [J] a subtilisé leur fichier patientèle avant de s'installer à son compte, qu'immédiatement après son départ, ils ont constaté la défection de plus de 200 patients selon liste contenue dans l'annexe 26 de leur requête, une baisse de chiffre d'affaires de plus de 20 %, soit un préjudice de 50000 euros à la fin de l'été 2022, qu'en outre, M. [E] [K] [J] a fait facturer de nombreux actes qu'il a réalisés dans le cabinet de M. [O] et la Selarl Phimabcd par sa nouvelle structure, qu'un constat d'huissier de justice du 22 juin 2022 établit qu'une sauvegarde sur un support externe a été effectuée la veille de son départ à 22H37, par « ABS », ce qui correspond à ses initiales, qu'il reconnaît l'avoir fait sur une clef USB personnelle au motif mensonger que les télétransmissions ne passaient plus, qu'il existe donc de fortes présomptions de détournement de clientèle, que l'assistante administrative atteste que beaucoup de rendez-vous ont été annulés après le départ de M. [E] [K] [J], que contrairement à ce qu'a dit le premier juge, les mesures sollicitées sont circonscrites selon une liste bien précise, à savoir celle des anciens patients de M. [O] et de sa société, que ces demandes sont classiques en la matière, que l'élément de surprise est fondamental, que l'assistance de la force publique permet de s'assurer que les personnes visées ouvriront leurs portes et qu'ils ont un motif légitime à solliciter ces constats pour se constituer une preuve dans le cadre dans l'instance à introduire contre M. [E] [K] [J]. C'est à bon droit que le premier juge a dit que la requête telle que présentée contenait des demandes disproportionnées en terme d'atteinte à la vie privée en ce qu'elles visaient non seulement le cabinet de kinésithérapie de M. [E] [K] [J] mais aussi son domicile et son véhicule, de même que toute donnée, tout échange, tout appel et ce sur tout support. M. [O] et la Selarl Phimabcd invoquent des faits de détournement de patientèle et produisent en ce sens un contrat d'assistanat du 3 novembre 2020, une lettre de démission du 15 mars 2022, des échanges de mails en juin 2022, immédiatement après le départ de M. [E] [K] [J] de la structure, qui reconnaît avoir transféré des données du logiciel professionnel de M. [O] et la Selarl Phimabcd sur sa clef USB personnelle, une attestation de l'expert comptable selon laquelle ils ont subi une perte de chiffre d'affaires (172954 euros entre le 1er janvier 2022 et le 31 août 2022 au lieu de 212822 euros entre le 1er janvier et le 31 août 2021), l'attestation d'une salariée de M. [O] et la Selarl Phimabcd selon laquelle à la suite du départ de M. [E] [K] [J], de nombreux rendez-vous ont été annulés. Ils versent au dossier une liste de leurs patients (annexe 26 de leur requête), qu'ils indiquent avoir perdus depuis le départ de M. [E] [K] [J]. M. [O] et la Selarl Phimabcd justifient ainsi avoir un intérêt à se ménager une preuve d'éventuels agissements de détournement de clientèle par M. [E] [K] [J]. Il est manifeste aussi que l'effet de surprise est indispensable pour obtenir ces preuves, justifiant le caractère non contradictoire de la procédure. Ils seront donc autorisés à faire appel à un commissaire de justice au besoin assisté d'un expert en informatique, pour examiner le contenu du PC professionnel du cabinet de kinésithérapie de M. [E] [K] [J] exclusivement, se faire remettre une copie uniquement des données concernant exclusivement les anciens patients de M. [O] et la Selarl Phimabcd permettant un recoupement avec les patients de M. [E] [K] [J] selon la liste établie en annexe 26 de son dossier, et limitée à ceux figurant dans le logiciel professionnel de M. [E] [K] [J] (coordonnées des patients, rendez-vous sur l'agenda professionnel) pour l'année 2022 à compter du 22 juin 2022. Ni l'assistance de la force publique ni celle d'un serrurier ne sont nécessaires dans le cadre de ce simple constat. S'agissant de l'autorisation demandée pour effectuer des sommations interpellatives de patients éventuellement détournés, comme l'a pertinemment dit le premier juge, aucune autorisation judiciaire n'est nécessaire. PAR CES MOTIFS  LA COUR, Infirme l'ordonnance de la présidente du tribunal judiciaire d'Angoulême en date du 25 novembre 2022 en ce qu'elle a rejeté la requête aux fins de recherche de données concernant les anciens patients de M. [O] et la Selarl Phimabcd selon leur liste en annexe N° 26 dans le logiciel professionnel de M. [E] [K] [J] situé dans son cabinet de kinésithérapie, Statuant à nouveau dans cette limite, Autorise M. [O] et la Selarl Phimabcd à diligenter tout commissaire de justice éventuellement assisté d'un expert en informatique afin de rechercher sur le logiciel professionnel de M. [E] [K] [J] situé dans son cabinet de kinésithérapie les données concernant les anciens patients de M. [O] et la Selarl Phimabcd selon la liste établie pièce N° 26 de l'annexe à la requête présentée devant le président du tribunal judiciaire d'Angoulême, et à en établir une copie, Dit que l'expert en informatique éventuellement présent établira un procès-verbal de ses constatations qui sera annexé au procès-verbal du commissaire de justice, Laisse les dépens à la charge de M. [O] et la Selarl Phimabcd. Le présent arrêt a été signé par Madame Bérengère VALLEE, conseiller, en remplacement de Monsieur Roland POTEE, président, légitimement empêché, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, Le Président,