Cour d'appel, 24 octobre 2024. 22/02367

PS/SB Numéro 24/3249 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 24/10/2024 Dossier : N° RG 22/02367 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IJT7 Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [R] [L] C/ S.A.S. CDA SUD OUEST Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 24 Octobre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 20 Mars 2024, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [R] [L] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Maître KLEIN de l'AARPI KLEIN AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TARBES INTIMEE : S.A.S. CDA SUD OUEST Centre commercial Méridien, [Adresse 5] [Localité 3] assistée de Me Jean-marc CHONNIER de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 29 JUILLET 2022 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TARBES RG numéro : 21/00177 EXPOSÉ DU LITIGE M. [R] [L] a été embauché par la Sas Centre Distributeur Alimentaire du Sud-Ouest (CDASO), à compter du 2 juillet 2018, en qualité de directeur administratif et financier, classé au niveau IX, cadre dirigeant, de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire. Le 4 mars 2020, la SAS CDA Sud-Ouest a adressé à M. [L] un courrier faisant état de ses carences concernant la grille des salaires 2020 et l'évolution des contrats de travail de l'encadrement. Par courrier du 7 juillet 2021, M. [L] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 16 juillet 2021. Le 21 juillet 2021, M. [L] a été licencié pour insuffisance professionnelle avec dispense d'effectuer son préavis. Le 28 septembre 2021, il a saisi la juridiction prud'homale au fond d'une contestation du licenciement et d'une demande subséquente d'indemnisation, ainsi que d'une demande d'indemnisation pour comportement déloyal, constitutif d'abus de biens sociaux et de travail dissimulé et subsidiairement d'une demande de rappel de salaire. Par jugement du 29 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Tarbes a : - dit et jugé le licenciement de M. [L] fondé sur une cause réelle et sérieuse, - débouté M. [L] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif, - rejeté la demande de M. [L] relative à l'exécution déloyale du contrat de travail, abus de bien social et travail dissimulé, - dit et jugé le forfait tous horaires applicable à M. [L] en sa qualité de cadre dirigeant, - débouté M. [L] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, - condamné M. [L] à payer à la SAS CDA Sud-Ouest la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [L] aux éventuels dépens. Le 18 août 2022, M. [L] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions responsives et récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 19 octobre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [L] demande à la cour de': - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes en ce qu'il a : . Dit et jugé le licenciement de monsieur M. [L] fondé sur une cause réelle et sérieuse, . L'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif, . Rejeté la demande de M. [L] relative à l'exécution déloyale du contrat de travail, abus de bien social et travail dissimulé, . Dit et jugé le forfait tous horaires applicable à M. [L] en sa qualité de cadre dirigeant, . L'a débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, . Condamné M. [L] à payer à la SAS CDA Sud-Ouest la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, . Condamné M. [L] aux entiers dépens. Statuant à nouveau : - Juger la rupture du contrat de travail de M. [L] dépourvue de cause réelle et sérieuse, - En conséquence, condamner le CDA Sud-Ouest à verser à M. [L] 40.000 euros à titre de dommages-intérêts, - Juger déloyal le comportement de l'employeur, constitutif d'abus de biens sociaux et de travail dissimulé, - En conséquence le condamner à 60.000 euros de dommages-intérêts à ce titre, Subsidiairement : - Condamner l'employeur à 376.057 € à titre de rappel de salaire, En tout état de cause : - Condamner l'employeur à 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'instance prud'homale et 3000 euros sur le même fondement à titre d'appel, - Condamner l'employeur aux entiers dépens. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 11 janvier 2023 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la SAS CDA Sud-Ouest demande à la cour de': - Confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Tarbes en date du 29 juillet 2022, - Juger que M. [L] était un cadre dirigeant au sens de l'article L.3111-2 du code du travail et de l'article 5-7.1 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire, - Le débouter en conséquence de l'intégralité de ses demandes en dommages-intérêts, rappel de salaires et exécution déloyale du contrat de travail, - Le condamner à verser à la société CDA Sud-Ouest la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Le condamner aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 février 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION I Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail M. [L] fait valoir': - qu'il gérait les affaires personnelles de M. [V] [K], président de la société CDASO, à savoir la SCI Cali.Snow, la SCI Cali.Btz et la société Debrida, ce, sans rémunération. - subsidiairement, qu'il n'était pas cadre dirigeant dès lors qu'il devait lui-même réaliser les grilles de salaire à la place de la responsable des ressources humaines'; qu'il aurait donc dû être rémunéré en fonction des heures réellement travaillées et qu'il a réalisé 4.950 heures supplémentaires'; La société CDASO soutient que les critères de l'article L.3211-2 du code du travail et de l'article 5-7.1 de la convention collective qui caractérisent le cadre dirigeant sont réunis dans leur totalité. En application de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. M. [L] n'étaye d'aucun élément son allégation de comportement déloyal de l'employeur constitutif d'abus de biens sociaux et de travail dissimulé. Sa demande principale de paiement de dommages et intérêts de ce chef doit donc être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point. Selon l'article L.3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatifs à la « durée du travail, répartition et aménagement des horaires » et aux « repos et jours fériés ». Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Ces trois critères, qui sont cumulatifs, impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise. Il appartient aux juges du fond d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement. D'après son contrat de travail, M. [L] percevait initialement un salaire brut forfaitaire mensuel de 8.000 € brut (et en dernier lieu de 8.307,92 € brut), avait la responsabilité des services administratifs et comptables et financiers de la société CDASO, de ses filiales et des sociétés parentes, ses fonctions principales étant décrites comme suit': «'- 'direction, gestion, organisation et contrôle des services administratif, comptable, contrôle de gestion, financier, juridique et ressource humaine. Gestion du personnel rattaché à ces services'; - élaboration du compte de résultat et du bilan des sociétés qui sont sous sa responsabilité en collaboration avec les conseils de la société. Analyse le compte de résultat et le bilan pour rapporter à la direction générale'; - relation avec les banques'; - représentation des sociétés sous sa responsabilité dans les relations avec les clients, les fournisseurs, les diverses administrations'; - prise de responsabilité par délégation de la direction générale'». Il était également stipulé qu'il était chargé de «'superviser les autres services administratifs et comptables des sociétés Sovendex, Centre Distributeur [Localité 2] (CDL), Ormeaudis et de leurs filiales'». Suivant la fiche de poste qu'il produit, il avait pour mission': «'- de respecter et faire respecter la réglementation en vigueur en matière comptable, fiscale, de droit des sociétés et de droit social'; - de respecter et faire respecter les règles et règlements relatifs à l'hygiène des matériels et locaux de travail, à la sécurité de ses subordonnés et à la législation sociale'; - de gérer le personnel affecté au service administratif,'comptable et financier et d'organiser les services'; - de superviser le service des payes'; - d'élaborer le compte de résultat et le bilan des sociétés qui sont sous sa responsabilité avec les conseils de la société et d'analyser le compte de résultat et le bilan pour rapporter à la direction générale'; - d'assurer les relations avec les banques au niveau de la trésorerie et de la négociation des emprunts'; - de représenter les sociétés dans leurs relations avec les clients, les fournisseurs, les diverses administrations (service des fraudes, inspecteurs du travail, inspecteurs de la sécurité sociale)'; - de prendre des responsabilités par délégation de la direction générale'; - de participer à l'élaboration de la politique commerciale et sociale de l'entreprise avec la direction générale, dans le cadre de ses fonctions'; de contrôler et faire appliquer ces différents objectifs'; - d'organiser et participer à l'élaboration des instruments nécessaires au contrôle de gestion de l'activité (tableau de bord)'; de mesurer les écarts entre les prévisions et les résultats'; d'identifier les actions correctives à proposer dans le cadre du suivi budgétaire et de proposer aux responsables des actions correctives'; - de participer à l'organisation de l'inventaire'; - d'actualiser en permanence ses connaissances techniques'; - de favoriser pleinement l'exercice de ses responsabilités au sein de l'entreprise, tout particulièrement sous l'angle du sens de l'initiative et de l'esprit de création et d'innovation'; - d'assurer son travail dans le souci d'une totale confidentialité.'» Il disposait d'une délégation de pouvoir, suivant le contrat de travail, en matière d'hygiène et de sécurité du travail, de législation fiscale et de législation sociale, et, suivant l'acte sous seing privé de délégation de pouvoirs en date du 28 juin 2018 versé aux débats, portant sur «'l'ensemble des pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa fonction'», étant mentionné': - qu'il disposait pour assumer cette responsabilité': . d'une information régulière sur la législation applicable, sur son évolution et des formations organisées à cet égard, . en matière sociale, de la documentation nécessaire et de l'assistance technique de juristes, . du pouvoir disciplinaire pour sanctionner le personnel dont il avait la responsabilité, . d'un budget d'investissement annuel. - qu'il devait tenir régulièrement informé le président du directoire de la façon dont il exécutait sa mission, des difficultés rencontrées et, le cas échéant, des moyens lui faisant défaut. S'agissant des fonctions réellement exercées, il est déterminé par les pièces invoquées par l'employeur, non que M. [L] disposait du pouvoir de recruter des subordonnés mais seulement qu'il a signé l'avenant du 14 novembre 2019 au contrat de travail de Mme [G] [F] par lequel elle a été affectée à un poste de secrétaire juridique, et qu'il a adressé le 12 septembre 2020 un mail à un avocat pour l'informer que les demandes nécessaires à la signature d'un acte de cession d'actions de la société SVAD le 18 septembre 2020 avaient été traitées. Au vu de ces éléments, il est établi que M. [L] percevait une rémunération correspondant au niveau IX, «'cadres dirigeants'», de la grille des rémunérations de la convention collective applicable, mais non, au regard de ses fonctions effectives,'que les trois critères ci-dessus impliquant une participation à la direction de l'entreprise étaient réunis. Dès lors que M. [L] ne fait pas partie des cadres dirigeants, les dispositions relatives à la durée du travail lui sont applicables. Le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. L'article L.3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il en résulte qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance et fixe les créances salariales y relatives. En l'espèce, M. [L] invoque 4.950 heures supplémentaires et allègue avoir travaillé 12 h par jour du lundi au vendredi et 4 h le samedi, ce, 50 semaines par an, sans cependant fournir strictement aucun élément à l'appui de sa demande. Dès lors, il n'étaye pas sa demande subsidiaire de paiement d'heures supplémentaires qui doit être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point. II Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail Sur la cause du licenciement Le salarié conteste les griefs retenus par l'employeur comme caractérisant une insuffisance professionnelle et fait valoir que la seule juriste de l'entreprise, Mme [D] [S], a été en arrêt de travail pour épuisement professionnel à compter du 6 septembre 2019, et que par suite du refus de l'employeur de la remplacer, il a été en charge de dossiers juridiques en droit immobilier, droit des sociétés et droit des assurances, et a subi une surcharge de travail, étant observé qu'il n'a été recruté qu'une secrétaire juridique, Mme [F], laquelle était anciennement vendeuse et n'avait pas de formation juridique et recouru ponctuellement, comme par le passé, à un cabinet d'avocats. L'employeur soutient que l'insuffisance professionnelle est avérée, et conteste toute surcharge de travail, faisant valoir que Mme [S], juriste, a été remplacée par Mme [F] que M. [L] a lui-même recrutée en qualité de juriste pour l'assister dans l'exercice de ses fonctions, ainsi que les avocats de l'entreprise en droit du travail, en droit des sociétés et en droit fiscal qui sont intervenus à de très nombreuses reprises en soutien dans les dossiers juridiques et objecte que M. [L] ne s'est jamais plaint d'une insuffisance de moyens. En application de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Il en résulte que la cause doit se rapporter à des faits objectifs, existants et exacts, imputables au salarié, en relation avec sa vie professionnelle et d'une certaine gravité. L'article L.1235-1 du code du travail prévoit que le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'insuffisance professionnelle n'est pas une faute'; elle se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle doit être imputable au salarié et sa matérialité doit être établie par des éléments objectifs. Dans la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, l'employeur invoque, pour caractériser l'insuffisance professionnelle, les éléments suivants': - «'Vous avez managé Mme [H], notre responsable en charge du service paye avec grande difficulté, adoptant à son égard une attitude essentiellement critique alors que la nature de ses tâches échappait à votre compréhension. Les conséquences néfastes de ces difficultés managériales sur le traitement des dossiers sociaux (que j'avais pourtant dénoncées dans mon courrier remis en main propre du 4 mars 2020) se sont poursuivies notamment sur la gestion du dossier d'externalisation de la paie, le surcoût mensuel par mois de ladite externalisation vous ayant échappé de plus de 25 % (vous avez oublié de compter la salariée supplémentaire que vous aviez mis en charge de la formation)'». S'agissant du management de Mme [H], l'employeur produit': . un mail adressé le 17 février 2020 par Mme [H] à M. [W], directeur de magasin, pour l'informer d'erreurs dans la grille des salaires préalablement signalées à M. [L], . une attestation de Mme [H] suivant laquelle le salarié lui a remis une grille des salaires devant être présentée aux délégués du personnel dans le cadre de la NAO [négociation annuelle obligatoire]'; qu'elle y a constaté des erreurs qu'elle a signalées à deux reprises au salarié puis à M. [W]. Elle poursuit que «'par la suite et en réaction, M. [L] lors de mon entretien annuel d'évaluation m'a reproché divers faits sans aucun fondement. C'est pourquoi j'en ai référé à M. [K], président, afin que ne subsiste pas d'ambiguïté sur ma motivation et mes compétences professionnelles'». Il n'est produit aucune évaluation professionnelle de Mme [H] par le salarié postérieurement à l'incident relaté de février 2020, de sorte qu'il n'est pas permis de vérifier que son travail a effectivement fait l'objet d'observations négatives de la part de M. [L] ni d'apprécier si ces observations étaient dénuées ou non d'objectivité. S'agissant de la mauvaise appréciation invoquée du surcoût résultant de l'externalisation de la paye, l'employeur produit': . un mail adressé le 1er juillet 2021 par M. [L] à M. [U] [K] par lequel il rapporte qu'une convention a été souscrite avec [I] pour le traitement de la paye des mois de juin, juillet et août pour un coût de 13 € par bulletin, soit, pour trois sociétés Ormeaudis, CDL et Sovendex, un coût de 5.967 € pour 459 bulletins, rapporté au coût d'une salariée, [P] [E], de 2.434 € pour le traitement de 417 bulletins, soit 50 % des bulletins de la société CDASO et ceux de la société Sovendex, soit un coût par bulletin de 5,83 €, étant observé que cette salariée «'faisait d'autres tâches reprises par l'équipe'»'; . un mail adressé le 2 juillet 2021 par M. [L] à M. [U] [K] faisant état de la situation à fin août suivant que [P] [E] revient ou non à mi-août de son arrêt de travail et ses congés payés. Il est indiqué, dans l'hypothèse où elle ne revient pas': «'' [N] [X] prend la formation continue et l'assistance RH [Localité 4] ' [Z] [H] établit les bulletins de paie [Localité 4] ' Fin de la mission de [I] ' [M] [B] prend 50 % CDA + [Localité 2] ' [O] [J] prend 50 % CDA + [Localité 6]'» Il en résulte que le recours au cabinet [I] a été nécessaire pour pallier l'absence d'une salariée, Mme [P] [E], que dès le 1er juillet 2021, M. [L] a précisé que cette dernière avait d'autres tâches que l'établissement des bulletins de paie, et que la poursuite de la mission du cabinet [I] n'a pas été envisagée au-delà d'août 2021, y compris en cas d'absence prolongée de Mme [E]. Enfin, l'employeur n'explicite pas comment la prise en considération des tâches de formation continue et d'assistance RH [Localité 4], sans rapport avec les tâches de traitement de la paie, conduirait à une augmentation du surcoût généré par l'externalisation de la paie, et au demeurant, s'il est ajouté au coût de traitement de la paie par une salariée, évalué à 5,83 € par bulletin, celui d'autres tâches consistant dans la formation continue et l'assistance RH [Localité 4], il en résulte un coût supérieur à 5,83 € et un surcoût généré par l'externalisation de la paie moindre et non augmenté de 25 %. - «'Vous avez conduit dans la précipitation et l'incohérence la réforme administrative engagée depuis 2020, en particulier la centralisation des services financiers et comptables. Bien que nous vous ayons indiqué en juin avec M. [A], notre expert-comptable, que vous ne pouviez pas engager la réforme des services comptables et financiers sans sécuriser en amont les autres services administratifs': les services paye, contrôle de gestion et juridique, vous envisagez une fin de la réforme en juin 2022 (cf votre mail du 6 juillet 2021) au risque de fragiliser l'ensemble de votre Direction et en particulier les services comptables qui sont vitaux pour notre entreprise'». L'employeur produit': . un mail adressé le 13 avril 2021 par M. [V] [K], président de la société CDASO, à M. [L] relativement au «'projet centralisation'», par lequel il lui indique envisager peut-être de loger le service administratif commun dans une structure de moyens filiales des holdings de tête au-dessus des Sas, et que des avocats ont commencé à être interrogés à cette fin en fin d'année'; il poursuit qu'il lui paraît difficile d'envisager des transferts supplémentaires sans avoir tranché cette question et l'interroge ainsi': «'avez-vous avancé sur ce point'' Rédigé une note de suivi et prévu quelque chose'' Pouvez-vous faire une préconisation ou un choix entre des pistes avec les + et les ' de chacune'' Enfin quel est le timing de la prise de décision et de la mise en 'uvre de la solution choisie'' Je vous laisse revenir vers nous rapidement sur ce sujet. » . deux mails adressés le 24 avril et le 6 mai 2021 par M. [L] à deux avocats': Le premier comporte un document joint listant les avantages et inconvénients de la création d'une société de services par rapport à une équipe administrative et financière chez CDASO et l'avis des avocats est sollicité. Le second est un rappel «'Avez-vous regardé le document attaché'' Pouvez-vous m'envoyer vos commentaires'''»'; . un mail adressé le 6 juillet 2021 par M. [L] à M. [V] [K] et M. [U] [K], faisant suite à une réunion du même jour relativement au «'projet centralisation'». Il y est notamment indiqué que «'OLT'est en phase sur le planning, transfert des équipes en juin 2022, 1ère clôture annuelle 2022 par pôle, et budgets 2023 réalisés le 4ème trimestre 2022 (si embauche du contrôleur financier)'». Il n'est produit aucun élément caractérisant l'alerte invoquée en juin 2021 par M. [V] [K], président de la société CDASO, et M. [A], expert-comptable, relativement à la nécessité de sécuriser les services paye, contrôle de gestion et juridique, avant de réformer les services comptables et financiers,'aucun élément relativement au planning suivant lequel le «'projet centralisation'» a effectivement été mené, et les éléments ci-dessus produits n'étayent pas objectivement l'avis du président de la société relativement au caractère précipité et incohérent de la démarche du salarié. - «'Dans le cadre de cette même réforme, nous avons envisagé de loger le service administratif commun dans une structure de moyen, filiale des holdings de tête, au-dessus des sociétés d'exploitation. Vous étiez en charge de ce projet sur lequel je vous ai relancé par mail le 13 avril 2021 vous rappelant que la question de la création de cette structure de moyen devait être réglée avant d'envisager les transferts supplémentaires de salariés et de services entre nos sociétés. Vous avez interrogé nos conseils le 24 avril 2021 (et vous les avez relancés le 6 mai 2021) par mail. Mais à ce jour la question relative à la création de cette structure n'est toujours pas réglée (vous l'ignorez dans votre mail du 6 juillet 2021 qui rend compte rendu de la réforme administrative) alors que vous envisagez d'y transférer les salariés concernés'». Suivant le mail ci-dessus du 6 juillet 2021 de M. [L], le transfert de salariés est envisagé pour juin 2022 et non, comme invoqué par l'employeur, avant que la question de la création d'une société de services ait été tranchée, et il n'est fourni aucun élément caractérisant un retard imputable à M. [L] relativement à cette question de la création d'une société de services. - «'Le dossier d'assurance dommage ouvrage Axa concernant les vitrages orange de la façade extérieure de la restauration': alors que je vous avais relancé fin d'année 2020 sur la nécessité de clôturer ce dossier ouvert le 22 octobre 2018 sous votre direction, j'ai appris (votre mail du 14 juin 2021) que le dossier était bloqué chez notre assureur et qu'une nouvelle réunion d'expert était demandée. Au vu du problème technique et financier auquel nous avons été confrontés, le même jour, je vous ai demandé d'informer notre avocat de cette situation et de lui demander d'écrire des courriers recommandés à notre assureur et notre courtier. J'ai donc été dans l'obligation de reprendre en direct ce dossier et d'organiser avec notre avocat et vous-même une conférence téléphonique début juillet au cours de laquelle j'ai compris que': . vous n'aviez pas fait ou obtenu de compte rendu écrit de l'accord de l'expert obtenu oralement le 13 avril 2021 selon vos dires. Or, ce «'soi-disant'» accord de notre assureur n'étant qu'oral, il ne l'engageait à rien. . les frais avancés à titre préventif pour corriger le désordre du vitrage (soit plus de 70.000 €) n'ont jamais été pris en charge par notre assureur comme vous me l'aviez indiqué, mais avancés par notre entreprise depuis 2018.'» L'employeur produit : . un mail adressé le 13 avril 2021 par M. [L] à M. [V] [K] et M. [U] [K] intitulé «'sinistre Cube Orange ' accord verbal'» par lequel il indique que l'expert, M. [C], l'a informé d'un accord verbal de la gestionnaire Axa pour une indemnisation conforme à la proposition d'un sapiteur, soit le remplacement de vitrages émaillés par des panneaux aluminium'; il est précisé que la proposition d'indemnisation devrait être reçue cette semaine ou la suivante'; . un mail adressé le 14 juin 2021 à 16 h 09 par M. [L] à M. [V] [K] et M. [U] [K]'par lequel il indique': qu'il a sollicité en fin de semaine précédente le cabinet Filhet Allard relativement au versement de l'indemnisation, qu'un «'recours a été formulé à l'expert et qu'Axa bloque le versement de l'indemnisation'» que l'expert [C] l'a informé avoir quitté le cabinet et que le dossier a été repris par un autre expert que «'suite au recoupement des informations, je comprends que le collège d'experts a profité du changement d'expert pour effectuer un recours, le nouvel expert a décidé de suspendre le dossier le temps de comprendre tout le dossier'» Il conclut par «'vous trouverez ci-dessous la suite'», que l'employeur ne verse pas aux débats. . un échange de mails du 14 juin 2021 entre M. [L] et M. [V] [K], président de la société CDASO': à 16 h 27, M. [L] indique avoir eu au téléphone le nouvel expert lequel «'n'était pas au courant de tout le dossier'»'; M. [V] [K] répond «'A priori vous n'étiez pas au courant de cette solution alternative qui pose de nombreux problèmes. Peuvent-ils la mettre sur la table sans notre accord'' Sans nous en avoir parlé avant'' Alors que vous n'étiez pas au courant'' Le rapport de case était-il clôturé'' Il y a trop de questions, je trouve cette solution sortie du chapeau si vous n'étiez pas au courant': il faut consulter un avocat'! Pouvons [nous] la refuser (car vos arguments sont bons et j'y ajouterai le côté esthétique qui est inacceptable) et la refuser dès maintenant pour clore le débat et passer à la solution choisie de changement. Je pense qu'il faut passer à la vitesse supérieure': LRAR, avocat y compris pour mettre la pression à nos courtier et assureur. Merci de votre retour.'» Il est à en conclure qu'il venait d'être découvert qu'était envisagée une autre solution que le remplacement de vitrages émaillés par des panneaux aluminium, qui n'avait pas l'assentiment de l'entreprise et contre laquelle le salarié avait des arguments sérieux. à 17 h 26, M. [L] indique avoir un rendez-vous téléphonique avec un avocat le lendemain à 14 h 30. Il résulte de ces éléments que dès initialement, en avril 2021, l'employeur a été informé par le salarié du caractère verbal de l'accord donné par l'assureur Axa'et que le salarié a ensuite relancé l'expert et l'assureur relativement à l'avancement du dossier ; il n'est de même fourni aucun élément relativement à des frais avancés à titre préventif de 70.000 € ni au fait que le salarié aurait prétendu qu'ils l'auraient été par l'assureur et non par l'entreprise'; il n'est de même produit aucun élément relativement à une carence du salarié qui aurait abouti à ce qu'une solution autre que celle souhaitée par l'entreprise de remplacement des vitrages émaillés par des panneaux aluminium soit envisagée. - «'Le dossier d'assurance dommage ouvrage concernant les fissures sur le dallage béton des réserves de l'hyper que vous suiviez depuis 2019': je vous avais relancé en 2020. J'ai appris le 14 juin 2021 de cette année qu'il a été clôturé pour un montant de 8.453,54 € avec la réparation de quelques fissures alors qu'à l''il le problème n'était à l'évidence pas réglé. Vous avez-vous-même constaté après mon alerte l'existence de nouvelles fissures. Vous avez dû refaire un dossier de dommage ouvrage auprès de l'assureur, preuve que vous avez insuffisamment suivi le dossier initial.'» L'employeur ne produit aucun élément et le fait de déclarer un nouveau sinistre dommages ouvrages relativement à de nouvelles fissures ne détermine pas une carence du salarié dans le suivi d'un premier sinistre relativement à d'autres fissures. - «'Le bail à signer avec la société UP2PLAY': nous avons signé un protocole d'accord avec la société UP2PLAY le 23 novembre 2020 pour la création d'un bâtiment de loisirs à côté de notre magasin de bricolage à livrer en février 2022. Cet accord comprenait de notre côté 3 conditions suspensives': l'obtention d'un permis de construire, la modification de l'association syndicale du centre et l'obtention d'un emprunt pour financer le projet. Afin de pouvoir construire ce bâtiment dans les temps conformément au protocole, il convenait de signer le bail et de commencer les travaux début septembre. J'ai dû vous relancer le 22 juin sur ce dossier que vous aviez en fait perdu de vue. Vous m'avez le même jour envoyé un planning administratif. Il était faux (manquait la première étape, à savoir l'échange de foncier entre CDA du Sud-Ouest et la SCI Ibos conformément au plan établi que vous connaissiez). Suite à quoi, j'ai dû transférer ce dossier à notre avocat du droit des sociétés'». L'employeur produit un mail adressé le 22 juin 2021 par M. [L] à un avocat, par lequel il lui communique un protocole d'accord signé entre la société CDASO et la société UP2PLAY le 23 novembre 2020, lui indique que la période de recours contre un permis de construire est terminée, et que «'le projet continue sur les prochaines étapes et notamment les étapes de rédaction et signature du bail et la modification du périmètre ASL Le Méridien qui intégrera IXINA et UP2PLAY ». Il ne verse pas aux débats d'élément relativement à une relance qu'il aurait adressée au salarié et le mail ci-dessus ne caractérise pas de carence du salarié. - «'Le bail Jouet Club': le bail de ce preneur est en tacite reconduction depuis 2015. A votre arrivée vous aviez pour mission de le finaliser. Force est de constater qu'à ce jour vous n'y êtes toujours pas arrivé. Vous m'indiquez que vous butez sur le manque de diligence de notre avocat en la matière. Je vous ai indiqué à plusieurs reprises que vous pouviez en changer ou au moins en essayer un autre, ce que vous n'avez pas fait'». L'employeur ne produit aucun élément de nature à caractériser une carence du salarié. - «'Etude de recapitalisation de la société SVAD': en juin 2020 dans le cadre de la reprise de la société SVAD qui exploite le Leclerc Express de [Localité 7], vous avez instruit ce dossier en juin 2020 avec notre expert-comptable. La conclusion de cette étude tendait à laisser le prêt de la société mère CDA en compte courant dans les comptes de sa filiale SVAD, lequel serait remboursé au fur et à mesure avec les résultats bénéficiaires. Après cette étude nous avons conclu qu'il ne fallait pas augmenter le capital de la société SVAD de la valeur de cet emprunt car financièrement ce n'était pas nécessaire (la société retrouvant des résultats bénéficiaires) et d'autre part CDA n'aurait jamais pu récupérer cette somme. Lors de la mise en 'uvre de cette option en septembre, vous avez exactement donné l'ordre contraire à notre avocat en demandant l'augmentation de capital (cf votre mail du 12 septembre 2020). Ayant été mis en copie de votre mail, j'ai pu heureusement intervenir et annuler cet ordre.'» L'employeur produit': . les pages 11 et 12 d'un document établi par un cabinet d'expertise comptable le 24 juin 2020 à destination de M. [V] [K], président de la société, présentant trois options': Option 1': «'vous souhaitez rétablir immédiatement la situation nette de la société [Svad]': il convient d'augmenter son capital de 1.000 K€. Sur le plan comptable, cette augmentation de capital augmentera d'autant la valeur des titres de la société Svad dans la société CDA et le solde du compte courant sera porté en créances rattachées aux titres de participation parmi les immobilisations financières.'» Option 2': «'vous procédez par voie d'abandon de créance de 1.000 K€': sur le plan comptable, cela se traduit pas une perte à hauteur de l'abandon consenti par la Sas CDA et par symétrie par un produit dans la Sas Svad. Sur le plan fiscal, l'abandon de créance est déductible car la situation de Svad est négative de 1.298 K€ au 30/09/2019. L'impact sur le compte de résultat de CDA est une perte nette d'économie d'impôt sur les sociétés de l'ordre de 720 K€. Cette opération influera également négativement sur la participation et l'intéressement des salariés de CDA. Le solde résiduel du compte courant sera porté en créances rattachées aux participations. Par symétrie dans les comptes de la Sas Svad, cet abandon constituera un profit qui s'imputera sur les déficits fiscaux reportables (3.311 K€ au 30/09/2019) de la société et ne générera donc pas d'IS exigible.'» Option 3': «'vous laissez les capitaux se rétablir au rythme des résultats bénéficiaires prévisionnels, ce qui demandera environ 3 exercices. Le compte courant sera porté en créances rattachées aux participations et sera remboursé dès lors que les conditions de remboursement seront réunies. Une solution mixte (entre l'option 1 et 3) peut également être envisagée pour raccourcir ce délai de 3 ans.'» «'Dans tous les cas de figure les prévisions d'activité et de résultat de la Sas Svad n'exposent ni les titres ni la créance détenue par la société CDA à une éventuelle dépréciation.'» «'Notre position': Parmi les options proposées': Nous excluons l'option 2 qui présente l'inconvénient de dégrader significativement le résultat de CDA et par symétrie de consommer partie des déficits fiscaux reportables chez la Sas Svad. Les besoins de financement de la Sas Svad étant assurés il ne nous paraît pas indispensable de bloquer l'avoir de CDA via une augmentation de capital. L'option 3 pourrait donc être retenue. Si vous souhaitez pour des raisons "cosmétiques" apurer la situation nette de la Sas Svad, l'option 1 sera à privilégier ou à décliner via une solution mixte.'» Il en résulte que seule l'option 2 était à exclure, et que les options 1, d'augmentation du capital de la Sas Svad, et 3, pouvaient être toutes deux envisagées et déclinées ensemble. . un mail adressé le 12 septembre 2020 par M. [L] à un avocat relativement au «'dossier Svad ' projet d'acte de cession des actions'», transmis en copie notamment à M. [V] [K], par lequel il indique que «'toutes les demandes ci-dessous sont traitées pour la signature ce 18 septembre. Suite au 18 novembre - courrier à envoyer au SIE de [Localité 6], le courrier est prêt et signé'; - intégration du prêt CDASO dans le capital'» Au vu de ces éléments, et à défaut pour l'employeur d'établir que, comme il l'invoque, il avait été décidé de ne pas augmenter le capital de la société SVAD, et qu'il a dû intervenir et donner un ordre contraire à celui donné par M. [L], il n'est pas caractérisé de carence de ce dernier. - «'De nombreux autres dossiers n'ont pas été mis en place parmi lesquels': les contrats cadres de nos fournisseurs directs ne sont pas tous signés dans les temps, le prévisionnel 2021 de l'association syndicale libre (qui gère les comptes des charges externes du centre commercial) n'est toujours pas établi ». L'employeur ne produit aucun élément. Il résulte de ces éléments que l'insuffisance professionnelle n'est pas avérée. Dès lors, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de l'absence de cause réelle et sérieuse En application de l'article L.1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en l'absence de réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris, s'agissant d'un salarié, qui, tel M. [L], a trois ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, entre trois mois et quatre mois de salaire brut. Eu égard aux circonstances du licenciement et à la situation justifiée au dossier de M. [L], âgé de 56 ans lors du licenciement et qui a été au chômage durant au moins un an, il est justifié de fixer cette indemnisation à quatre mois de salaire brut, soit 33.231,68 €. En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il sera ordonné d'office le remboursement par l'employeur à France Travail des indemnités de chômage versées à M. [L], du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Sur les frais de l'instance L'employeur succombe en partie, relativement au licenciement, de sorte que les dispositions du jugement seront infirmées, que l'employeur sera condamné aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer la somme de 3.000 € à M. [L] au titre des frais exposés en première instance et en appel et non compris dans les dépens, et débouté de sa demande d'indemnisation de ce chef. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes du 29 juillet 2022 hormis sur les demandes de paiement d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Dit le licenciement de M. [R] [L] sans cause réelle et sérieuse, Condamne la Sas Centre Distributeur Alimentaire du Sud-Ouest à payer à M. [R] [L] la somme de 33.231,68 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne le remboursement par la Sas Centre Distributeur Alimentaire du Sud-Ouest à France Travail des indemnités de chômage versées à M. [R] [L], du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, Condamne la Sas Centre Distributeur Alimentaire du Sud-Ouest aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la Sas Centre Distributeur Alimentaire du Sud-Ouest à payer à M. [R] [L] la somme de 3.000 € au titre des frais qu'il a exposés en première instance et en appel et non compris dans les dépens, Rejette la demande présentée par la Sas Centre Distributeur Alimentaire du Sud-Ouest sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,