Cour de cassation, 08 juillet 2020. 19-15.187

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10560 F Pourvoi n° A 19-15.187 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020 La société RS diffusion, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° A 19-15.187 contre l'arrêt rendu le 12 février 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à M. J... A..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société RS diffusion, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de M. A..., après débats en l'audience publique du 28 mai 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société RS diffusion aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société RS diffusion et la condamne à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société RS diffusion. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que M. J... A... a été lié à la société RS Diffusion à compter du mois de mai 2011 par un contrat de travail à durée indéterminée et d'AVOIR, en conséquence, dit que la rupture du contrat de travail de M. J... A... le 20 août 2015 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société RS Diffusion à payer à M. J... A... les sommes de 4.990,50 € à titre d'indemnité de licenciement, 11.090 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1.109 € bruts au titre des congés payés sur préavis, 35.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 33.270 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la privation de prise en charge par Pôle Emploi et 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur la requalification de la relation contractuelle : si les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation, l'article L8221-6 11 du code du travail prévoit que « l'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci » ; qu'il appartient à M. A..., qui sous couvert des prestations facturées par ses sociétés successives a exécuté des prestations au bénéfice de la société RS Diffusion, de démontrer qu'il se trouvait placé sous la subordination juridique de la société RS Diffusion et n'intervenait pas en tant que simple prestataire agissant pour son propre compte ; qu'or attendu qu'il est constant qu'aucun contrat de collaboration commerciale n'a jamais été régularisé entre les sociétés RZC Diffusion et JCL Fashion et la société RS Diffusion entre 2011 et 2015 ; que si le libellé des prestations a toujours été le même « conseil en marchandising, vitrine et vente », il ressort des pièces produites que M. A... n'était pas qu'un simple prestataire occupé à des conseils en marchandising et vente, mais était chargé, en tant que collaborateur de confiance, du développement de l'activité commerciale, et des contacts au nom de la société RS Diffusion avec différents partenaires (notamment de contact en vue de la location de nouveaux locaux, selon courriel du 19 mai 2014, avec l'étude de Me T..., des contacts avec les fournisseurs de la société selon courriels des fournisseurs Hackett, Eden Park, Lacoste courant avril 2014 à avril 2015) ; qu'en outre, dans la perspective de l'ouverture d'un nouveau magasin Quai des brunes par la société RS Diffusion à Sierentz, il a été rendu destinataire des lettres de candidature à l'embauche courant janvier 2015 ; que le 21 avril 2015, il déposait plainte pour vol à l'étalage en tant que « responsable du magasin H suis [...] », au nom de la victime société RS Diffusion ; que selon courriel du 4 février 2015, il était désigné en troisième rang sur la liste d'appel de l'entreprise de télésurveillance chargée du magasin de Sierentz ; qu'il est encore justifié par les attestations produites de la présence quasi-continue de M. A... au sein de la boutique Napapijri et de ses responsabilités au sein de la société RS Diffusion ; qu'en particulier M. S... M... atteste en ces termes : « Je soussigné monsieur M... S... déclare avoir travaillé, pour la société RS Diffusion du 12/09/2011 au 31/08/2013. Lors de mon arrivée le 12/09/2011 j'ai été accueilli au siège de [...] par M. Y... H... le pdg de la société qui m'a présenté R... B... son assistante et J... A... son responsable de magasin chez Napapijri. M. H... a demandé à J... A... de tne conduire jusqu'à la boutique Napapijri où je devais travailler et j'ai été présenté à l'équipe de vente G... et K.... J... était mon responsable et m'expliquait mon travail et lui-même recevait des instructions de la part de notre patron Y... H... » ; qu'il est aussi attesté par Mme L... F... en ces termes : « salariée chez MS Invest à Riedisheim de 2009 à 2015, néanmoins dévolue à la fonction de Responsable administrative et opérationnelle chez [...] , depuis début août 2011 à fin mars 2015, je peux attester et certifier avoir vu oeuvrer régulièrement sinon quotidiennement M. J... A... dans les boutiques et points de vente mulhousiens gérés ou appartenant à M. Y... H... et particulièrement dans la boutique Napapijri qui se trouve encore à l'heure actuelle [...] . Il était de notoriété publique que 11/1. J... A... était le bras droit de M. Y... H..., il a d'ailleurs toujours à l'époque été présenté comme tel » ; que de plus la société RS Diffusion ne conteste nullement les relevés d'heures travaillées au cours des années 2011 à 2015 dont excipe M. A..., faisant ressortir qu'il exerçait une activité à temps quasi complet au sein de la société, ni qu'il était chargé, selon courriel de M. Y... H... du 20 février 2015 communiquant la procédure à suivre, de l'analyse du chiffre d'affaires de la boutique Napapijri ; qu'il résulte de ce qui précède et n'est d'ailleurs pas sérieusement contredit que M. A... n'exerçait pas d'activité en toute autonomie, mais était intégré dans la société RS Diffusion, tenu comme un salarié de se conformer aux instructions données ; qu'il a pu facturer et être rémunéré de ses services mensuellement sous couvert des deux sociétés susvisées qu'il a successivement créées, y compris au titre d'un « bonus » au mois de décembre 2013, et présenter des factures, en augmentation, y compris pendant sa période d'hospitalisation du 15 août 2014 au 20 octobre 2014, ce qui dénote une situation de salariat déguisée ; que le contrat de travail du 29 juin 2015 qu'il a signé, le désignant assistant de direction département vente, vient confirmer le besoin de la société RS Diffusion d'un salarié réalisant les tâches qu'il exécutait antérieurement ; qu'il y a lieu dans ces conditions, après infirmation du jugement rendu, et rejet des demandes de communication de pièces, d'admettre la requalification de la relation contractuelle et de dire que M. J... A... a été lié à la société RS Diffusion à compter du mois de mai 2011 par un contrat de travail à durée indéterminée ; que, sur la rupture de la relation contractuelle : la rupture doit s'analyser au regard de la requalification prononcée en un licenciement irrégulier, faute de respect de la procédure légalement prévue ; que si la société RS Diffusion a motivé la rupture par courriel de M. Y... H... à M. J... A... du 20 août 2015, lui indiquant n'avoir plus « confiance » et précisant : « à plusieurs reprises je t'ai demandé de changer ton comportement avec tes collègues et ça ne changer pas. Je te parles pas de ton comportement. Méprisant et arrogant vis à vis de P... que tu avais fait pleurer ... », elle n'apporte aucune preuve des motifs énoncés ; que le licenciement s'en trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement doit être réformé en ce sens ; que M. J... A... est en conséquence fondé à obtenir, sur la base d'une rémunération au cours des trois derniers mois de 5.545 € et d'une ancienneté de 4,5 ans (du 01/05/2011 au 31/08/2015), les sommes qu'il calcule exactement et dont le montant n'est pas discuté à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis ; qu'il convient de fixer à 35.000 € le montant de l'indemnité qui, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, réparera intégralement le préjudice subi lié à la rupture du contrat sans cause réelle et sérieuse ; que l'emploi salarié de M. J... A... a été dissimulé ; que M. A... peut donc prétendre, par application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, à l'octroi d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit d'une indemnité de 33.270 € ; que selon attestation de Pôle Emploi en date du 28 juin 2018, M. J... A... n'est plus inscrit comme demandeur d'emploi depuis le 30 septembre 2017, qu'il a régulièrement été indemnisé du 10 mai 2011 au 8 mai 2013, ses droits lui ayant été intégralement versés au 8 mai 2013 ; que par l'effet de la dissimulation de sa réelle situation de salarié, il s'est trouvé privé de prise en charge par Pôle Emploi, que le préjudice qu'il en a subi sera intégralement réparé par l'octroi d'un montant de 10.000 € de dommages-intérêts ; que la société RS Diffusion devra remettre à M. J... A... les documents de fin de contrat en conformité des dispositions du présent arrêt ; que, sur les dispositions accessoires : la société RS Diffusion succombe ; qu'il s'impose de la débouter de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts fondée sur un abus de procédure et d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; qu'elle devra supporter les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à verser à M. J... A... une indemnité de 2.000 en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 1°) ALORS QUE toute personne a droit à un procès équitable devant un tribunal impartial ; qu'en reprenant l'intégralité des moyens et pièces d'une partie, tout en rejetant péremptoirement les moyens de l'autre partie, les juges du fond statuent par une apparence de motivation, pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, et méconnaissent les garanties inhérentes au droit de toute personne à un procès équitable ; qu'en retenant en l'espèce, pour qualifier la relation entre les parties de contrat de travail de droit commun, dire que M. J... A... avait été victime d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société RS Diffusion pour travail dissimulé, l'ensemble des affirmations de l'appelant, tout en rejetant péremptoirement les éléments de preuve versée aux débats par la société RS Diffusion, ou en refusant de les examiner, même sommairement (cf. arrêt attaqué p. 4 à 7), la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 455 et 458 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE les juges du fond doivent respecter le principe d'égalité des armes, y compris dans l'appréhension des éléments de preuve respectivement apportés par les parties ; qu'en retenant en l'espèce, pour qualifier la relation entre les parties de contrat de travail de droit commun, dire que M. J... A... avait été victime d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société RS Diffusion pour travail dissimulé, l'ensemble des affirmations de l'appelant, tout en rejetant péremptoirement les éléments de preuve versée aux débats par la société RS Diffusion, ou en refusant de les examiner, même sommairement (cf. arrêt attaqué p. 4 à 7), la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 455 et 458 du code de procédure civile ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que M. J... A... a été lié à la société RS Diffusion à compter du mois de mai 2011 par un contrat de travail à durée indéterminée et d'AVOIR, en conséquence, dit que la rupture du contrat de travail de M. J... A... le 20 août 2015 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société RS Diffusion à payer à M. J... A... les sommes de 4.990,50 € à titre d'indemnité de licenciement, 11.090 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1.109 € bruts au titre des congés payés sur préavis, 35.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 33.270 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la privation de prise en charge par Pôle Emploi et 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur la requalification de la relation contractuelle : si les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation, l'article L8221-6 11 du code du travail prévoit que « l'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci » ; qu'il appartient à M. A..., qui sous couvert des prestations facturées par ses sociétés successives a exécuté des prestations au bénéfice de la société RS Diffusion, de démontrer qu'il se trouvait placé sous la subordination juridique de la société RS Diffusion et n'intervenait pas en tant que simple prestataire agissant pour son propre compte ; qu'or attendu qu'il est constant qu'aucun contrat de collaboration commerciale n'a jamais été régularisé entre les sociétés RZC Diffusion et JCL Fashion et la société RS Diffusion entre 2011 et 2015 ; que si le libellé des prestations a toujours été le même « conseil en marchandising, vitrine et vente », il ressort des pièces produites que M. A... n'était pas qu'un simple prestataire occupé à des conseils en marchandising et vente, mais était chargé, en tant que collaborateur de confiance, du développement de l'activité commerciale, et des contacts au nom de la société RS Diffusion avec différents partenaires (notamment de contact en vue de la location de nouveaux locaux, selon courriel du 19 mai 2014, avec l'étude de Me T..., des contacts avec les fournisseurs de la société selon courriels des fournisseurs Hackett, Eden Park, Lacoste courant avril 2014 à avril 2015) ; qu'en outre, dans la perspective de l'ouverture d'un nouveau magasin Quai des brunes par la société RS Diffusion à Sierentz, il a été rendu destinataire des lettres de candidature à l'embauche courant janvier 2015 ; que le 21 avril 2015, il déposait plainte pour vol à l'étalage en tant que « responsable du magasin H suis [...] », au nom de la victime société RS Diffusion ; que selon courriel du 4 février 2015, il était désigné en troisième rang sur la liste d'appel de l'entreprise de télésurveillance chargée du magasin de Sierentz ; qu'il est encore justifié par les attestations produites de la présence quasi-continue de M. A... au sein de la boutique Napapijri et de ses responsabilités au sein de la société RS Diffusion ; qu'en particulier M. S... M... atteste en ces termes : « Je soussigné monsieur M... S... déclare avoir travaillé, pour la société RS Diffusion du 12/09/2011 au 31/08/2013. Lors de mon arrivée le 12/09/2011 j'ai été accueilli au siège de [...] par M. Y... H... le pdg de la société qui m'a présenté R... B... son assistante et J... A... son responsable de magasin chez Napapijri. M. H... a demandé à J... A... de tne conduire jusqu'à la boutique Napapijri où je devais travailler et j'ai été présenté à l'équipe de vente G... et K.... J... était mon responsable et m'expliquait mon travail et lui-même recevait des instructions de la part de notre patron Y... H... » ; qu'il est aussi attesté par Mme L... F... en ces termes : « salariée chez MS Invest à Riedisheim de 2009 à 2015, néanmoins dévolue à la fonction de Responsable administrative et opérationnelle chez [...] , depuis début août 2011 à fin mars 2015, je peux attester et certifier avoir vu oeuvrer régulièrement sinon quotidiennement M. J... A... dans les boutiques et points de vente mulhousiens gérés ou appartenant à M. Y... H... et particulièrement dans la boutique Napapijri qui se trouve encore à l'heure actuelle [...] . Il était de notoriété publique que 11/1. J... A... était le bras droit de M. Y... H..., il a d'ailleurs toujours à l'époque été présenté comme tel » ; que de plus la société RS Diffusion ne conteste nullement les relevés d'heures travaillées au cours des années 2011 à 2015 dont excipe M. A..., faisant ressortir qu'il exerçait une activité à temps quasi complet au sein de la société, ni qu'il était chargé, selon courriel de M. Y... H... du 20 février 2015 communiquant la procédure à suivre, de l'analyse du chiffre d'affaires de la boutique Napapijri ; qu'il résulte de ce qui précède et n'est d'ailleurs pas sérieusement contredit que M. A... n'exerçait pas d'activité en toute autonomie, mais était intégré dans la société RS Diffusion, tenu comme un salarié de se conformer aux instructions données ; qu'il a pu facturer et être rémunéré de ses services mensuellement sous couvert des deux sociétés susvisées qu'il a successivement créées, y compris au titre d'un « bonus » au mois de décembre 2013, et présenter des factures, en augmentation, y compris pendant sa période d'hospitalisation du 15 août 2014 au 20 octobre 2014, ce qui dénote une situation de salariat déguisée ; que le contrat de travail du 29 juin 2015 qu'il a signé, le désignant assistant de direction département vente, vient confirmer le besoin de la société RS Diffusion d'un salarié réalisant les tâches qu'il exécutait antérieurement ; qu'il y a lieu dans ces conditions, après infirmation du jugement rendu, et rejet des demandes de communication de pièces, d'admettre la requalification de la relation contractuelle et de dire que M. J... A... a été lié à la société RS Diffusion à compter du mois de mai 2011 par un contrat de travail à durée indéterminée ; que, sur la rupture de la relation contractuelle : la rupture doit s'analyser au regard de la requalification prononcée en un licenciement irrégulier, faute de respect de la procédure légalement prévue ; que si la société RS Diffusion a motivé la rupture par courriel de M. Y... H... à M. J... A... du 20 août 2015, lui indiquant n'avoir plus « confiance » et précisant : « à plusieurs reprises je t'ai demandé de changer ton comportement avec tes collègues et ça ne changer pas. Je te parles pas de ton comportement. Méprisant et arrogant vis à vis de P... que tu avais fait pleurer ... », elle n'apporte aucune preuve des motifs énoncés ; que le licenciement s'en trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement doit être réformé en ce sens ; que M. J... A... est en conséquence fondé à obtenir, sur la base d'une rémunération au cours des trois derniers mois de 5.545 € et d'une ancienneté de 4,5 ans (du 01/05/2011 au 31/08/2015), les sommes qu'il calcule exactement et dont le montant n'est pas discuté à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis ; qu'il convient de fixer à 35.000 € le montant de l'indemnité qui, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, réparera intégralement le préjudice subi lié à la rupture du contrat sans cause réelle et sérieuse ; que l'emploi salarié de M. J... A... a été dissimulé ; que M. A... peut donc prétendre, par application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, à l'octroi d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit d'une indemnité de 33.270 € ; que selon attestation de Pôle Emploi en date du 28 juin 2018, M. J... A... n'est plus inscrit comme demandeur d'emploi depuis le 30 septembre 2017, qu'il a régulièrement été indemnisé du 10 mai 2011 au 8 mai 2013, ses droits lui ayant été intégralement versés au 8 mai 2013 ; que par l'effet de la dissimulation de sa réelle situation de salarié, il s'est trouvé privé de prise en charge par Pôle Emploi, que le préjudice qu'il en a subi sera intégralement réparé par l'octroi d'un montant de 10.000 € de dommages-intérêts ; que la société RS Diffusion devra remettre à M. J... A... les documents de fin de contrat en conformité des dispositions du présent arrêt ; que, sur les dispositions accessoires : la société RS Diffusion succombe ; qu'il s'impose de la débouter de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts fondée sur un abus de procédure et d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; qu'elle devra supporter les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à verser à M. J... A... une indemnité de 2.000 en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 1°) ALORS QUE le contrat de travail suppose l'existence d'un lien de subordination juridique, qui s'entend de l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les éventuels manquements ; qu'en jugeant dès lors que « M. J... A... a été lié à la société RS Diffusion à compter du mois de mai 2011 par un contrat de travail à durée indéterminée », sans constater que le travailleur rapportait la preuve de directives ou consignes précises émanant de la société RS Diffusion, ainsi que celle d'un contrôle de ses activités et de l'exercice effectif ou potentiel d'un pouvoir de sanction à son égard, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221 du code du travail ; 2°) ALORS QUE sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation, notamment les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales et les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ; qu'en retenant dès lors, pour requalifier la relation de travail entre la société RS Diffusion et M. J... A... en un contrat de travail de droit commun, qu'il « n'est d'ailleurs pas sérieusement contredit que M. A... n'exerçait pas d'activité en toute autonomie, mais était intégré dans la société RS Diffusion, tenu comme un salarié de se conformer aux instructions données », tandis qu'il appartenait à M. J... A..., demandeur à la requalification, de renverser la présomption de non-salariat, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve de l'existence d'un lien de subordination juridique permanente caractérisé par des directives ou consignes, un contrôle de la prestation de travail et la mise en oeuvre d'un pouvoir de sanction, violant l'article L. 8221-6 du code du travail, ensemble l'article L. 1221-1 du même code et l'article 1315, devenu 1353, du code civil ; 3°) ALORS QUE sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation, notamment les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales et les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ; que la circonstance que le travail indépendant fournissant une prestation à une entreprise soit, par la suite, embauché par cette société sous contrat de travail, ne saurait en soi établir que les conditions de la subordination juridique existaient avant la conclusion dudit contrat de travail, sans que ne soit constatée une identité dans les conditions d'exécution de la prestation de travail avant et après la conclusion du contrat de travail ; qu'en l'espèce, en statuant comme elle l'a fait, au motif inopérant que la conclusion du contrat de travail le 29 juin 2015 confirmant le besoin de la société RS Diffusion d'un salarié pour accomplir les tâches antérieurement exécutées par M. A..., sans nullement faire ressortir une identité dans les conditions concrètes dans lesquelles ces tâches étaient accomplies, avant et après la conclusion du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; qu'en énonçant, pour statuer comme elle l'a fait, qu'il « n'est d'ailleurs pas sérieusement contredit que M. A... n'exerçait pas d'activité en toute autonomie, mais était intégré dans la société RS Diffusion, tenu comme un salarié de se conformer aux instructions données » et que « la société RS Diffusion ne conteste nullement les relevés d'heures travaillées au cours des années 2011 à 2015 dont excipe M. A..., faisant ressortir qu'il exerçait une activité à temps quasi complet au sein de la société », cependant que la société RS Diffusion contestait expressément que l'intéressé ait pu exercer pour son compte une activité à temps complet ou quasi-complet et produisait au soutien de son argumentation plusieurs attestations de salariés de l'entreprise relatant tant les temps de présence épisodiques de M. J... A... dans l'entreprise que l'absence d'horaires fixes de celui-ci, l'intéressé venant dans le magasin de l'entreprise, « à sa convenance », ainsi que divers documents relatifs aux activités extérieures à l'entreprise de ce dernier, notamment par l'intermédiaire de ses sociétés Track one, JCL Fashion et RZC Diffusion, démontrant l'absence de sérieux de l'allégation d'un temps complet de celui-ci au sein de l'entreprise, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5°) ET ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société RS Diffusion produisait à l'appui de ses prétentions plusieurs attestations de salariés de l'entreprise relatant tant les temps de présence épisodiques de M. J... A... dans l'entreprise que l'absence d'horaires fixes de celui-ci, l'intéressé venant dans le magasin de l'entreprise, « à sa convenance », ainsi que divers documents relatifs aux activités extérieures à l'entreprise de l'intéressé, notamment par l'intermédiaire de ses propres sociétés Track one, JCL Fashion et RZC Diffusion, démontrant l'absence de sérieux de l'allégation d'un temps complet de celui-ci au sein de l'entreprise ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans examiner ni analyser, même sommairement, les pièces versées aux débats par la société RS Diffusion, établissant que M. J... A... ne travaillait dans l'entreprise qu'épisodiquement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (plus subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail de M. J... A... le 20 août 2015 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société RS Diffusion à payer à M. J... A... les sommes de 4.990,50 € à titre d'indemnité de licenciement, 11.090 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1.109 € bruts au titre des congés payés sur préavis, 35.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 33.270 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la privation de prise en charge par Pôle Emploi et 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur la rupture de la relation contractuelle : la rupture doit s'analyser au regard de la requalification prononcée en un licenciement irrégulier, faute de respect de la procédure légalement prévue ; que si la société RS Diffusion a motivé la rupture par courriel de M. Y... H... à M. J... A... du 20 août 2015, lui indiquant n'avoir plus « confiance » et précisant : « à plusieurs reprises je t'ai demandé de changer ton comportement avec tes collègues et ça ne changer pas. Je te parles pas de ton comportement. Méprisant et arrogant vis à vis de P... que tu avais fait pleurer ... », elle n'apporte aucune preuve des motifs énoncés ; que le licenciement s'en trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement doit être réformé en ce sens ; que M. J... A... est en conséquence fondé à obtenir, sur la base d'une rémunération au cours des trois derniers mois de 5.545 € et d'une ancienneté de 4,5 ans (du 01/05/2011 au 31/08/2015), les sommes qu'il calcule exactement et dont le montant n'est pas discuté à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis ; qu'il convient de fixer à 35.000 € le montant de l'indemnité qui, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, réparera intégralement le préjudice subi lié à la rupture du contrat sans cause réelle et sérieuse ; que l'emploi salarié de M. J... A... a été dissimulé ; que M. A... peut donc prétendre, par application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, à l'octroi d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit d'une indemnité de 33.270 € ; que selon attestation de Pôle Emploi en date du 28 juin 2018, M. J... A... n'est plus inscrit comme demandeur d'emploi depuis le 30 septembre 2017, qu'il a régulièrement été indemnisé du 10 mai 2011 au 8 mai 2013, ses droits lui ayant été intégralement versés au 8 mai 2013 ; que par l'effet de la dissimulation de sa réelle situation de salarié, il s'est trouvé privé de prise en charge par Pôle Emploi, que le préjudice qu'il en a subi sera intégralement réparé par l'octroi d'un montant de 10.000 € de dommages-intérêts ; que la société RS Diffusion devra remettre à M. J... A... les documents de fin de contrat en conformité des dispositions du présent arrêt ; que, sur les dispositions accessoires : la société RS Diffusion succombe ; qu'il s'impose de la débouter de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts fondée sur un abus de procédure et d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; qu'elle devra supporter les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à verser à M. J... A... une indemnité de 2.000 en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ont l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, en affirmant que « si la société RS Diffusion a motivé la rupture par courriel de M. Y... H... à M. J... A... du 20 août 2015, lui indiquant n'avoir plus « confiance » et précisant : « à plusieurs reprises je t'ai demandé de changer ton comportement avec tes collègues et ça ne changer pas. Je te parles pas de ton comportement. Méprisant et arrogant vis à vis de P... que tu avais fait pleurer ... », elle n'apporte aucune preuve des motifs énoncés », tandis qu'il ressort du bordereau de communication annexé aux conclusions de la société RS Diffusion devant la cour d'appel (cf. production) qu'elle avait produit des attestations émanant de Mmes D... V... , O... W..., C... X... et M. I... E..., lesquelles attestaient du comportement violent, injurieux et insultant de M. J... A... à leur endroit où l'encontre de salariés de l'entreprise, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces de la société RS Diffusion, et violé le principe faisant interdiction au juge du fond de dénaturer les documents de la cause ; 2°) ALORS QUE la société RS Diffusion versait aux débats des attestations émanant de Mmes D... V... , O... W..., C... X... et M. I... E..., lesquelles attestaient du comportement violent, injurieux et insultant de M. J... A... à leur endroit où l'encontre de salariés de l'entreprise ; qu'en affirmant dès lors, pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, que « si la société RS Diffusion a motivé la rupture par courriel de M. Y... H... à M. J... A... du 20 août 2015, lui indiquant n'avoir plus « confiance » et précisant : « à plusieurs reprises je t'ai demandé de changer ton comportement avec tes collègues et ça ne changer pas. Je te parles pas de ton comportement. Méprisant et arrogant vis à vis de P... que tu avais fait pleurer ... », elle n'apporte aucune preuve des motifs énoncés », sans examiner ces attestations de nature à faire la preuve du caractère réel et sérieux du motif invoqué dans la lettre de rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (plus subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société RS Diffusion à payer à M. J... A... les sommes de 33.270 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur la requalification de la relation contractuelle : si les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation, l'article L8221-6 11 du code du travail prévoit que « l'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci » ; qu'il appartient à M. A..., qui sous couvert des prestations facturées par ses sociétés successives a exécuté des prestations au bénéfice de la société RS Diffusion, de démontrer qu'il se trouvait placé sous la subordination juridique de la société RS Diffusion et n'intervenait pas en tant que simple prestataire agissant pour son propre compte ; qu'or attendu qu'il est constant qu'aucun contrat de collaboration commerciale n'a jamais été régularisé entre les sociétés RZC Diffusion et JCL Fashion et la société RS Diffusion entre 2011 et 2015 ; que si le libellé des prestations a toujours été le même « conseil en marchandising, vitrine et vente », il ressort des pièces produites que M. A... n'était pas qu'un simple prestataire occupé à des conseils en marchandising et vente, mais était chargé, en tant que collaborateur de confiance, du développement de l'activité commerciale, et des contacts au nom de la société RS Diffusion avec différents partenaires (notamment de contact en vue de la location de nouveaux locaux, selon courriel du 19 mai 2014, avec l'étude de Me T..., des contacts avec les fournisseurs de la société selon courriels des fournisseurs Hackett, Eden Park, Lacoste courant avril 2014 à avril 2015) ; qu'en outre, dans la perspective de l'ouverture d'un nouveau magasin Quai des brunes par la société RS Diffusion à Sierentz, il a été rendu destinataire des lettres de candidature à l'embauche courant janvier 2015 ; que le 21 avril 2015, il déposait plainte pour vol à l'étalage en tant que « responsable du magasin H suis [...] », au nom de la victime société RS Diffusion ; que selon courriel du 4 février 2015, il était désigné en troisième rang sur la liste d'appel de l'entreprise de télésurveillance chargée du magasin de Sierentz ; qu'il est encore justifié par les attestations produites de la présence quasi-continue de M. A... au sein de la boutique Napapijri et de ses responsabilités au sein de la société RS Diffusion ; qu'en particulier M. S... M... atteste en ces termes : « Je soussigné monsieur M... S... déclare avoir travaillé, pour la société RS Diffusion du 12/09/2011 au 31/08/2013. Lors de mon arrivée le 12/09/2011 j'ai été accueilli au siège de [...] par M. Y... H... le pdg de la société qui m'a présenté R... B... son assistante et J... A... son responsable de magasin chez Napapijri. M. H... a demandé à J... A... de tne conduire jusqu'à la boutique Napapijri où je devais travailler et j'ai été présenté à l'équipe de vente G... et K.... J... était mon responsable et m'expliquait mon travail et lui-même recevait des instructions de la part de notre patron Y... H... » ; qu'il est aussi attesté par Mme L... F... en ces termes : « salariée chez MS Invest à Riedisheim de 2009 à 2015, néanmoins dévolue à la fonction de Responsable administrative et opérationnelle chez [...] , depuis début août 2011 à fin mars 2015, je peux attester et certifier avoir vu oeuvrer régulièrement sinon quotidiennement M. J... A... dans les boutiques et points de vente mulhousiens gérés ou appartenant à M. Y... H... et particulièrement dans la boutique Napapijri qui se trouve encore à l'heure actuelle [...] . Il était de notoriété publique que 11/1. J... A... était le bras droit de M. Y... H..., il a d'ailleurs toujours à l'époque été présenté comme tel » ; que de plus la société RS Diffusion ne conteste nullement les relevés d'heures travaillées au cours des années 2011 à 2015 dont excipe M. A..., faisant ressortir qu'il exerçait une activité à temps quasi complet au sein de la société, ni qu'il était chargé, selon courriel de M. Y... H... du 20 février 2015 communiquant la procédure à suivre, de l'analyse du chiffre d'affaires de la boutique Napapijri ; qu'il résulte de ce qui précède et n'est d'ailleurs pas sérieusement contredit que M. A... n'exerçait pas d'activité en toute autonomie, mais était intégré dans la société RS Diffusion, tenu comme un salarié de se conformer aux instructions données ; qu'il a pu facturer et être rémunéré de ses services mensuellement sous couvert des deux sociétés susvisées qu'il a successivement créées, y compris au titre d'un « bonus » au mois de décembre 2013, et présenter des factures, en augmentation, y compris pendant sa période d'hospitalisation du 15 août 2014 au 20 octobre 2014, ce qui dénote une situation de salariat déguisée ; que le contrat de travail du 29 juin 2015 qu'il a signé, le désignant assistant de direction département vente, vient confirmer le besoin de la société RS Diffusion d'un salarié réalisant les tâches qu'il exécutait antérieurement ; qu'il y a lieu dans ces conditions, après infirmation du jugement rendu, et rejet des demandes de communication de pièces, d'admettre la requalification de la relation contractuelle et de dire que M. J... A... a été lié à la société RS Diffusion à compter du mois de mai 2011 par un contrat de travail à durée indéterminée ; que, sur la rupture de la relation contractuelle : la rupture doit s'analyser au regard de la requalification prononcée en un licenciement irrégulier, faute de respect de la procédure légalement prévue ; que si la société RS Diffusion a motivé la rupture par courriel de M. Y... H... à M. J... A... du 20 août 2015, lui indiquant n'avoir plus « confiance » et précisant : « à plusieurs reprises je t'ai demandé de changer ton comportement avec tes collègues et ça ne changer pas. Je te parles pas de ton comportement. Méprisant et arrogant vis à vis de P... que tu avais fait pleurer ... », elle n'apporte aucune preuve des motifs énoncés ; que le licenciement s'en trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement doit être réformé en ce sens ; que M. J... A... est en conséquence fondé à obtenir, sur la base d'une rémunération au cours des trois derniers mois de 5.545 € et d'une ancienneté de 4,5 ans (du 01/05/2011 au 31/08/2015), les sommes qu'il calcule exactement et dont le montant n'est pas discuté à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis ; qu'il convient de fixer à 35.000 € le montant de l'indemnité qui, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, réparera intégralement le préjudice subi lié à la rupture du contrat sans cause réelle et sérieuse ; que l'emploi salarié de M. J... A... a été dissimulé ; que M. A... peut donc prétendre, par application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, à l'octroi d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit d'une indemnité de 33.270 € ; que selon attestation de Pôle Emploi en date du 28 juin 2018, M. J... A... n'est plus inscrit comme demandeur d'emploi depuis le 30 septembre 2017, qu'il a régulièrement été indemnisé du 10 mai 2011 au 8 mai 2013, ses droits lui ayant été intégralement versés au 8 mai 2013 ; que par l'effet de la dissimulation de sa réelle situation de salarié, il s'est trouvé privé de prise en charge par Pôle Emploi, que le préjudice qu'il en a subi sera intégralement réparé par l'octroi d'un montant de 10.000 € de dommages-intérêts ; que la société RS Diffusion devra remettre à M. J... A... les documents de fin de contrat en conformité des dispositions du présent arrêt ; que, sur les dispositions accessoires : la société RS Diffusion succombe ; qu'il s'impose de la débouter de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts fondée sur un abus de procédure et d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; qu'elle devra supporter les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à verser à M. J... A... une indemnité de 2.000 en application de l'article 700 du code de procédure civile ; ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé, condition nécessaire de sa caractérisation, ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié ; que pour condamner la société RS Diffusion SAS à payer à M. J... A... une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à affirmer, après avoir requalifié la relation de travail en contrat de travail de droit commun, que « l'emploi salarié de M. J... A... a été dissimulé », de sorte qu'il « peut donc prétendre, par application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, à l'octroi d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit d'une indemnité de 33.270 € » ; qu'en statuant ainsi, cependant que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvait se déduire de la seule requalification de la relation de travail en un contrat de travail de droit commun, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.