Cour de cassation, 07 mai 2019. 17-15.905

COMM. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 mai 2019 Cassation Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 367 F-P+B Pourvoi n° Q 17-15.905 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Latécoère, société anonyme, dont le siège est [...], contre l'arrêt rendu le 22 décembre 2016 par la cour d'appel de Toulouse (3e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. W... R..., domicilié [...] [...], 2°/ à M. L... P..., domicilié [...], [...], 3°/ à la société O... G..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...], prise en la personne de M. O... G..., administrateur judiciaire, défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 mars 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Latécoère, de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. R..., de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société O... G..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Latécoère a émis en 2010 des bons de souscription d'actions (BSA), exerçables jusqu'au 30 juillet 2015 ; que par décision de l'assemblée générale des porteurs de ces BSA du 3 mai 2012, M. P... a été désigné représentant de la masse des porteurs de BSA ; que par ordonnance de référé du président d'un tribunal de grande instance datée du 13 juillet 2015, rendue sur assignation de M. R..., porteur de BSA, et en présence de M. P... et de la société Latécoère, la société G... a été désignée en qualité de représentant de la masse des porteurs de BSA aux frais de la société Latécoère, en remplacement de M. P... démissionnaire ; que la société Latécoère ayant refusé de convoquer une assemblée des porteurs de BSA, et de lui verser une provision au titre de ses frais et honoraires pour la période postérieure au 30 juillet 2015, la société G... a demandé au président du tribunal de grande instance une telle provision ; Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense : Attendu que M. R... soutient que le pourvoi de la société Latécoère est irrecevable au motif que l'arrêt se borne à statuer sur une demande de provision, sans mettre fin à l'instance ; Mais attendu que l'instance s'ouvre par la saisine de la juridiction qui est appelée à trancher le point litigieux qui lui est soumis et prend fin par le dessaisissement de cette juridiction ; que, saisie de la seule question relative à l'octroi de provision, la cour d'appel, en tranchant cette question, a épuisé sa saisine ; que, dès lors, l'instance introduite devant elle a pris fin ; D'où il suit que le pourvoi est recevable ; Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche : Vu les articles L. 228-56, L. 228-103 et R. 228-63 du code de commerce ; Attendu que pour condamner la société Latécoère à payer une provision sur honoraires à la société G..., l'arrêt retient que celle-ci a, à titre occasionnel, la qualité d'auxiliaire de justice au sens des dispositions de l'article 719 du code de procédure civile, et que l'article 720, applicable à sa rémunération, ne distingue pas entre le caractère provisionnel ou non de ces émoluments ; qu'il ajoute qu'en l'absence de règle propre, cette rémunération est soumise aux articles 710 à 712 du même code, le juge étant directement saisi, sans forme ; Qu'en statuant ainsi, alors que la société G... avait été désignée représentant de la masse des porteurs de BSA en application de l'article L. 228-50 du code de commerce, ce dont il résultait que sa rémunération ne pouvait être fixée que dans les conditions prévues par les articles L. 228-56 et R. 228-63 du code de commerce, rendus applicables à la masse des porteurs de BSA par l'article L. 228-103 du même code, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne la société G... et M. R... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Latécoère la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Latécoère Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SA Latécoère à verser à la SELARL G... une somme de 120 000 euros TTC à titre de provision sur honoraires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la SELARL G... sollicite une provision à valoir sur sa rémunération afin de pouvoir exercer ses fonctions de représentant de la masse des BSA ; qu'investi de sa mission par décision suivant ordonnance de référé du 13 juillet 2015, il a, à titre occasionnel, la qualité d'auxiliaire de justice au sens de l'article 719 du code de procédure civile ; que sa rémunération, non tarifiée, est régie par l'article 720 du même code, qui ne distingue pas selon qu'elle est sollicitée à titre provisionnel ou non, étant souligné qu'aucune avance n'avait été consentie dans la décision de désignation qui se bornait à mettre ces frais à la charge de la SA Latécoère ; qu'or l'opposition de cette société conduit à la faire fixer judiciairement ; qu'en l'absence de règle propre, cette rémunération est soumise aux articles 710 à 712 dudit code, le juge étant directement saisi, sans forme ; que la SELARL G... s'est adressée par courrier du 4 juillet 2016 au président du tribunal de grande instance qui l'a nommé et qui a, ainsi, été valablement saisi ; que le premier juge usant de la faculté ouverte par l'article 712 du code de procédure civile a renvoyé l'affaire à une audience du 21 juillet 2016 où le requérant et tous les représentants des parties à la décision du 13 juillet 2015 ont été invités par les soins du greffe à s'y présenter ou à faire connaître leurs observations par écrit ; que les règles procédurales ont été respectées et ont permis à la SELARL G... de déposer le 20 juillet 2016 des conclusions de 14 pages développées oralement à l'audience ; qu'en vertu de l'article 721 du code de procédure civile, les éléments à prendre en compte pour fixer cette rémunération sont la nature et l'importance des activités accomplies, les difficultés rencontrées et les responsabilités encourues ; que la SELARL G... invoque la complexité de la mission confiée, de nombreux échanges téléphoniques avec le représentant de la masse démissionnaire, avec la SA Latécoère, avec le cabinet auquel il a eu recours, la nécessité de convoquer et d'organiser une assemblée des porteurs de parts dans d'autres locaux que le siège social puisque la SA Latécoère s'y oppose ; qu'eu égard aux diligences accomplies et à accomplir afin de pouvoir remplir sa mission, c'est à juste titre que le premier juge a fait droit à la demande en accordant le montant sollicité de 120 000 euros TTC à la charge de la SA Latécoère, après avoir souligné que la masse des porteurs de BSA subsistait tant qu'il n'avait pas été statué sur leurs droits ; que l'ordonnance du 27 juillet 2016 sera donc confirmée ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes de l'article R. 814-28 du code de commerce, le président de la juridiction qui confie une mission à un administrateur judiciaire, en matière civile, peut fixer le montant d'une provision à valoir sur la rémunération de ce professionnel ; qu'or contrairement à ce que fait valoir la SA Latécoère, les dispositions des articles L. 225-56 et R. 228-63 du code de commerce sont inapplicables au présent litige, lequel n'a pas pour objet la fixation de la rémunération du représentant de la masse qui est régie par ces dispositions, mais celui de la fixation d'une provision à valoir sur les honoraires de cet administrateur judiciaire afin de lui permettre de remplir efficacement la mission pour laquelle il a été désigné, et ce en tenant compte des difficultés rencontrées par ce dernier ; que par ailleurs, et contrairement à ce que fait valoir la SA Latécoère, l'article R. 814-28 du code de commerce ne trouve pas uniquement à s'appliquer à la date à laquelle la mission est confiée à l'administrateur judiciaire mais à tout moment au cours de l'exécution de la mission confiée à cet administrateur judiciaire ; que de même et toujours contrairement à ce que fait valoir la SA Latécoère, les dispositions de l'article R. 814-28 du code de commerce ont vocation à s'appliquer au présent litige dès lors que la mission confiée à la SELARL G..., dont il est constant et non contesté qu'elle est un administrateur judiciaire, à savoir représentation de la masse des porteurs de bons de souscription d'action BSA Latécoère, relève de la matière civile dès lors que la nomination de la SELARL G... en cette qualité est de la compétence du président du tribunal de grande instance et non de celle du président du tribunal de commerce et que la masse des porteurs de bons de souscription d'action BSA Latécoère jouit, conformément aux dispositions de l'article L. 226-103 du code de commerce, de la personnalité civile ; qu'en outre, la SA Latécoère ne peut pas plus faire valoir que les dispositions de l'article 719 du code de procédure civile ne seraient pas applicables au présent litige dès lors que ces dispositions, qui trouvent à s'appliquer en cas de contestations formées contre les auxiliaires de justice relatives aux frais, émoluments et débours qui ne sont pas compris dans les dépens de l'article 695 de ce code, ne font aucune distinction entre le caractère provisionnel ou non de ces émoluments, de sorte que les dispositions des articles 704 à 718 de ce code doivent recevoir application et que la demande de la SELARL G... pouvait être déposée au secrétariat greffe sans forme et que le moyen tiré de l'inobservation des prescriptions de l'article 58 du code de procédure civile ne peut prospérer, et ce d'autant qu'il n'est justifié en l'espèce d'aucun grief par la SA Latécoère qui a été en mesure de présenter ses moyens de défense bien avant la tenue de l'audience comme en atteste l'envoi de ses conclusions par fax en date du 20/7/2016 ; que par ailleurs, il convient de relever que la SA Latécoère, même non régulièrement convoquée, a été en mesure de comparaître et de faire valoir toute défense utile dès lors qu'elle a adressée des conclusions prises en son nom avant la tenue de l'audience à laquelle elle a comparu, représentée à cet effet par ses deux conseils, de sorte qu'elle ne justifie d'aucun grief résultant de l'irrégularité de cette convocation, voire du non respect éventuel des dispositions de l'article 665-1 du code de procédure civile ; que dès lors les moyens de nullité, voire d'irrecevabilité, soulevés par la SA Latécoère en outre mélangés avec des moyens de fonds, ne peuvent prospérer utilement dans le cadre de cette instance ; que les contestations soulevées par la SA Latécoère à titre subsidiaire ne peuvent pas plus prospérer dans le cadre de cette instance ; qu'en effet, outre qu'il a été relevé ci-dessus que les dispositions des articles L. 228-56 et R. 228-63 du code de commerce n'ont pas vocation à s'appliquer au présent litige, il est constant que la masse des porteurs de bons de souscription d'action BSA Latécoère subsiste tant qu'il n'a pas été statué définitivement sur leurs droits, de sorte qu'il appartenait en tout état de cause à la SA Latécoère de saisir la juridiction compétente, avant la tenue de ces débats, pour faire éventuellement constater la disparition de la masse des porteurs de bons de souscription d'action BSA Latécoère dès lors que ce constat ne relève pas de la compétence du juge saisi de cette demande de provision ; que par ailleurs force est de relever également que les demandes présentées à titre subsidiaire, voire à titre encore plus subsidiaire, par la SA Latécoère ne peuvent prospérer dès lors qu'elles s'inscrivent dans le cadre d'une instance en taxation, soit à la fin de la mission, et non dans celle ayant pour objet l'octroi d'une provision et ce en cours de l'exécution de la mission confiée ; qu'au regard de la complexité de la mission confiée, qui impose la convocation et l'organisation dès que possible de l'assemblée générale des porteurs de BSA Latécoère afin de permettre notamment au représentant de la masse d'engager toutes actions utiles à la défense de leurs intérêts suite à la présentation de son analyse sur les risques et difficultés, aggravée par la résistance et l'opposition de la SA Latécoère telle qu'elles résultent des échanges de mails produits aux débats par la SELARL G..., la demande de provision présentée est fondée à hauteur de 100 000 euros HT, soit 120 000 euros TTC, et qui sera conformément à l'ordonnance en date du 13/7/2015, mise à la charge de la SA Latécoère ; 1° ALORS QUE l'article R. 814-28 du code de commerce permet de fixer le montant d'une provision à valoir sur la rémunération des administrateurs judiciaires au titre des mandats qui leur sont confiés en matière civile ; qu'en jugeant que la provision sollicitée par la SELARL G... devait être fixée en application de cette disposition, au motif que cette société était administrateur judiciaire et que le mandat qui lui avait été confié relevait de la matière civile, quand le mandat de représentant de la masse qui lui avait été confié, régi par les articles L. 228-46 et suivants et R. 228-60 et suivants du code de commerce, n'est pas un mandat civil et peut être confié à toute personne indépendamment de sa qualité d'administrateur judiciaire, la cour d'appel a violé par fausse application l'article R. 814-28 du code de commerce et par refus d'application les articles L. 228-56 et R. 228-63 du code de commerce ; 2° ALORS QUE le mandat de représentant de la masse qui avait été confié à la SELARL G... était régi par les dispositions spéciales des articles L. 228-46 et suivants et R. 228-60 et suivants du code de commerce ; qu'en jugeant que la provision sollicitée par le représentant de la masse était soumise aux articles 704 et suivants du code de procédure civile, au motif erroné tiré de l'absence de règle propre, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 704 et suivants du code de procédure civile et par refus d'application les articles L. 228-56 et R. 228-63 du code de commerce ; 3° ALORS QUE le défaut de saisine régulière du tribunal constitue une fin de non-recevoir qui doit être accueillie sans celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief ; qu'en relevant, pour écarter l'irrecevabilité de la demande de provision formée par la SELARL G... fondée sur le défaut de saisine régulière du président du tribunal de grande instance de Toulouse, que la SA Latécoère qui avait été en mesure de se défendre avant la tenue de l'audience, ne justifiait d'aucun grief, la cour d'appel a violé les articles 122 et 124 du code de procédure civile ; 4° ALORS QU'en toute hypothèse, nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; qu'en jugeant la procédure régulière quand elle constatait que la SA Latécoère, défenderesse à la demande de provision, n'avait pas été convoquée par le greffe, seul le requérant et tous les représentants des parties à la décision du 13 juillet 2015 nommant la SELARL G... ayant été convoqués par le greffe, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 14 du code de procédure civile ; 5° ALORS QU'en toute hypothèse, l'envoi de la convocation d'une partie à l'avocat chez qui elle n'avait pas élu domicile, mandataire dépourvu de pouvoir, constitue un vice de fond qui doit être accueilli sans que la partie irrégulièrement convoquée ait à justifier d'un grief ; qu'en écartant l'irrégularité de la convocation de la société Latécoère devant le président du tribunal de grande instance adressée à son avocat chez qui elle n'avait pas élu domicile plutôt qu'à son siège social au motif qu'ayant été en mesure de comparaître et de faire valoir toute défense utile, la société Latécoère ne justifiait d'aucun grief, la cour d'appel a violé les articles 117 et 119 du code de procédure civile ; 6° ALORS QU'en toute hypothèse, la masse disparaît à l'échéance des obligations ; qu'en affirmant, pour accorder une provision au représentant de la masse, que la masse des porteurs de BSA subsistait tant qu'il n'avait pas été statué sur leurs droits, sans caractériser l'existence d'aucune condition particulière qui aurait justifié que la masse des porteurs de BSA Latécoère 2010 ait subsisté à l'échéance du 30 juillet 2015, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 228-46 et L. 228-47 du code de commerce ; 7° ALORS QU'en toute hypothèse, une provision ne peut être accordée que dans l'hypothèse où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en jugeant, pour accorder une provision au représentant de la masse, que la masse des porteurs de BSA subsistait tant qu'il n'avait pas été statué sur leurs droits, la cour d'appel a tranché une difficulté sérieuse en violation de l'article R. 814-28 du code de commerce.