Cour d'appel, 13 décembre 2010. 08/00701

Arrêt no 10/00406 13 Décembre 2010 --------------- RG No 08/00701 ------------------ Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de METZ 08 Juillet 2005 02/1324 ------------------ COUR D'APPEL DE METZ CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU treize Décembre deux mille dix APPELANTE : Madame Chantal X... ... 57070 METZ Comparante assistée de Me Laurent ZACHAYUS (avocat à la Cour d'Appel de METZ) INTIMEE : ASSOCIATION CAISSE DE CONGES PAYES DU BATIMENT prise en la personne de son représentant légal 1 Boulevard Paixhans 57000 METZ Représentée par Me MOREL (avocat au barreau de METZ) COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre ASSESSEURS : Madame Christine DORSCH, Conseiller Madame Annie MARTINO, Conseiller GREFFIER (lors des débats) : Madame Myriam CERESER, DÉBATS : A l'audience publique du 15 Novembre 2010, tenue par Madame Christine DORSCH, Conseiller et magistrat chargé d'instruire l'affaire, lequel a entendu les plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées, et en a rendu compte à la Cour dans son délibéré pour l'arrêt être rendu le 13 Décembre 2010, par mise à disposition au greffe. EXPOSE DU LITIGE Madame Chantal X... a été engagée le 27 juin 1974 par l'association CAISSE de CONGES PAYES du BATIMENT (la CCPB) en qualité d'aide comptable. En 1991 elle a été nommée Directeur adjoint. En mars 1997 la CCPB a engagé une mission de recrutement pour le remplacement du directeur partant à la retraite. Un candidat externe a été nommé en octobre 1997. Le 4 avril 2002 l'employeur proposait à Madame X... par modification de son contrat de travail suite à la suppression du poste de directeur adjoint un poste nouvellement crée de « correspondant entreprises ». Par courrier du 3 mai 2002 Madame X... a refusé cette proposition, et a été licenciée pour motif économique par lettre du 17 juin 2002. Affirmant avoir été victime d'une discrimination en raison de son sexe Madame X... a suivant demande enregistrée le 6 décembre 2002 assigné son ex employeur devant le Conseil de Prud'hommes de METZ afin qu'il soit dit et jugé que le licenciement est nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et que la partie défenderesse soit condamnée, selon ses dernières écritures, à lui payer les sommes suivantes : • 6.405,58 € au titre des heures supplémentaires, • 3.797,50 € au titre de la prime de vacances, • 10.257,22 € au titre de la violation de la priorité d'embauche, • 4.721,00 € au titre du solde de l'indemnité de licenciement, • 369.259,92 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, • 1.524,00 € au titre de l'article 700 du N.C.P.C. La salariée réclamait également sous astreinte la remise des bulletins de paye rectifiés et le registre unique du personnel du 18 juin 2002 au 17 juin 2003. La partie défenderesse s'opposait à ces prétentions et sollicitait l'allocation d'une somme de 1.500,00 € au titre de l'article 700 du C.P.C. Après échec de la tentative de conciliation le Conseil des Prud'hommes de Metz a en date du 8 juillet 2005 prononcé le jugement suivant : « DIT que le motif du licenciement de Madame X... Chantal ne relève pas d'une discrimination d'ordre sexuel. DIT que le motif du licenciement de Madame X... Chantal est un motif économique. DIT qu'il y a bien eu proposition de reclassement de la part de l'Association Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle. DIT que l'indemnité de licenciement de Madame X... Chantal versée par l'Association Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle est conforme. DIT que la demande de prime de vacances formulée par Madame X... Chantal est erronée. CONSTATE que le décompte présenté et payé par l'Association Caisse de Congés Payés du Bâtiment est valable. CONDAMNE l'Association Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Madame X... Chantal la somme de : - 6 405,58 € (six mille quatre cent cinq euros cinquante huit centimes) au titre de paiement des heures supplémentaires cette somme majorée des intérêts au taux légal à compter du 04 octobre 2002. DIT qu'il y aura exécution provisoire sur ladite somme. CONDAMNE sous astreinte de 50 € par jour de retard l'Association Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle d'avoir à fournir à Madame X... Chantal dans les huit jours du présent jugement : les bulletins de paie concernant les heures supplémentaires. SE RÉSERVE le droit de liquider l'astreinte. DIT qu'il n'y a pas eu violation de la priorité d'embauche. DEBOUTE Madame X... Chantal du surplus de ses demandes. DÉBOUTE Madame X... Chantal et l'Association Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle de leur demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. DIT que chacune des parties supportera ses propres dépens. » Suivant déclaration de son avocat du 18 juillet 2005 Madame X... à laquelle le jugement avait été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception le 9 juillet 2005 a interjeté appel de cette décision. Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie elle demande à la Cour de : « Recevant l'appel principal mais rejetant l'appel incident, Infirmant le jugement entrepris, DIRE et JUGER, à titre principal, que le licenciement de Madame Chantai X... est nul de droit ; A titre subsidiaire, DIRE et JUGER que le licenciement de Madame Chantal X... est sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, CONDAMNER la Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 369 259.92 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la demande introductive d'instance. CONDAMNER la Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle à payer à Madame X... Chantal : au titre du solde de l'indemnité de licenciement : 4 721 euros. au titre de la prime de vacances : 3797,50 euros le tout majoré avec les intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2002 au titre de la violation de la priorité de réembauchage : 10 257.22 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la demande introductive d'instance C0NDAMNER la Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle a, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour de l'arrêt à intervenir, en se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte, les bulletins de paie rectifiés concernant le solde d'indemnités de licenciement et la prime de vacances 2002, ainsi que l'attestation ASSEDIC rectifié également en ce sens. CONFIRMER le jugement entrepris en ce qui concerne la condamnation de la CCPB au titre des heures supplémentaires effectuées par madame X... et la condamnation sous astreinte y afférant. DÉBOUTER la CCPB de toutes demandes plus amples ou contraires. La CONDAMNER à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du NCPC ainsi qu'aux entiers dépens d'instance et d'appel. » Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, l'association CAISSE de CONGES PAYES du BATIMENT forme un appel incident et demande pour sa part à la Cour de : « Recevoir ‘appel principal de Mme X..., mais le déclarer mal fondé. En conséquence, Confirmer le jugement du Conseil de Prud'Hommes de METZ en toutes ses dispositions, hormis celles ayant condamné la CCPB de Moselle à payer des heures supplémentaires et à remettre des bulletins de paie y afférents. Recevoir l'appel incident de la CCPB de Moselle et le déclarer fondé. Infirmer le jugement du Conseil de Prud'Hommes de METZ en ce qu'il a condamné la CCPB de Moselle à payer des heures supplémentaires et à remettre des bulletins de paie y afférents. Statuant à nouveau de ces chefs, débouter Mme X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Condamner Mme X... à payer à la CCPB de la Moselle une somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'en tous les frais et dépens de première instance et d'appel. » MOTIFS DE L'ARRET Vu le jugement entrepris, Vu les dispositions de l'article 455 du Code de Procédure Civile, Vu les conclusions écrites des parties (déposées le 9 décembre 2009 pour l'appelante et le 7 mars 2008 pour l'intimée) présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises, SUR LA NULLITE DU LICENCIEMENT POUR DISCRIMINATION Attendu que Madame X... conteste la décision du Conseil de Prud'hommes qui l'a déboutée de ce chef de demande et affirme avoir été victime d'un processus d'éviction par discrimination de nature sexuelle rendant nul son licenciement aux motifs : Que depuis 1988 elle avait des responsabilités de direction au coté du directeur et le remplaçait en cas d'absence ; Qu'il était considéré depuis de nombreuses années qu'elle remplacerait le directeur lors de sa prise de retraite de sorte qu'elle n'avait pas à postuler ; Que le directeur a pris ombrage de son absence pour congé de maternité en octobre 1994, et a affirmé qu'elle ne pourrait être directeur ; Qu'elle a subi une réduction de la prime d'assiduité en 1995 contrairement à d'autres femmes en congés de maternité ; Que lors d'une réunion du 14 février 1997 Monsieur B... le Directeur a déclaré que certain membres du bureau ne veulent plus de femme comme directrice ; Qu'elle a participé aux tests de recrutement mais sa candidature n'a pas été retenue malgré sa compétence pour le poste uniquement parce qu'elle était une femme et était partie trop longtemps en congé maternité ; Attendu que la CCPB réplique que le déroulement de la carrière de Madame X... au sein de la Caisse dément formellement une quelconque discrimination ; Qu'elle conteste que Monsieur C... ai signé un compte rendu de réunion du 14 février 1997, et affirme que deux des supposés participants nient y avoir participé ; Qu'elle dénonce la fausseté des attestations de Monsieur D... qui ne pouvait participer à la réunion du 14 février 1997 alors qu'il a pris sa retraite en décembre 1996, ou encore qui situe le congé de maternité de Madame X... fin 1996 alors qu'il a eu lieu deux ans plus tôt ; Qu'elle conteste également qu'il était acquis que l'appelante serait désignée directeur ; Qu'elle s'étonne que Madame X... ne se soit jamais plainte malgré les propos graves qu'elle prête à son supérieur ; Qu'elle explique que la prime de rendement a été réduite du fait de l'absence de la salariée en 1995 avant d'augmenter à nouveau en 1996 ; * * * Attendu qu'aux termes de l'article L 1132-1 (ancien article L 122-45) du Code du Travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié, ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesure d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; Que le dernier alinéa de l'article L 122-45 dispose que toute disposition ou tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit ; Attendu que la salariée doit en application de l'article L 1134-1 (ancien article L122-45) du Code du Travail présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; Attendu qu'en l'espèce Madame X... soutient avoir en raison de son sexe, et de son congé de maternité de 1994 été privée de la promotion au poste de Directeur en octobre 1997, et se prévaut à ce titre des éléments ci-dessus exposés ; Attendu en premier lieu qu'aucun élément du dossier ne permet de caractériser une automaticité dans le remplacement du directeur par le directeur adjoint ; Que l'appelante produit une lettre adressée par Monsieur E... au président de la Caisse en date du 23 avril 1997 dans laquelle il s'interroge : « ne serait-il pas souhaitable de nommer Madame X... au poste de directeur l'année prochaine en accord bien entendu avec l'ensemble du conseil d'Administration… » ; Que cette interrogation d'une personne visiblement favorable à Madame X... confirme d'une part l'absence toute automaticité, et d'autre part l'accord nécessaire de l'ensemble du conseil d'administration ; Attendu que Madame X... produit par ailleurs un document intitulé « confirmation d'entrevue du 14 février 1997 » portant la signature de Monsieur C... chef de service et mentionnant la présence outre de Madame X... de celles de Monsieur F... et de Melle B... ; Que ce document dispose « les propos de M. B... ont été les suivants pour indiquer que Mme X... ne serait pas directeur : « Monsieur G... et certains membres du bureau ne veulent plus de femme. » » Que Madame X... produit l'attestation de Monsieur D... qui témoigne le 12 juin 2008 qu'il se trouvait dans le bureau de Madame X... lorsque Monsieur C... a lu ce document et l'a fait signer ; Mais Attendu que par courrier du 27 mars 2003 (pièce 23) Monsieur C... conteste avoir participé à cette réunion, et encore plus d'avoir rédigé et signé un quelconque compte rendu ce d'autant moins explique t-il qu'il ne maitrisait nullement l'informatique à l'époque, qu'il ajoute en outre nullement s'associer à son contenu ; Que de la même manière les deux autres participants supposés écrivent (pièces 24 et 25) - Pour Melle B..., n'avoir aucun souvenir de cette réunion et que les propos rapportés lui sont totalement étrangers ; - Pour Monsieur F..., de manière plus circonstancier qu'il n'a aucun souvenir d'une telle réunion, que selon son agenda il effectuait ce jour là un contrôle en entreprise, et que les réunions du personnel se sont toujours déroulées avec l'ensemble du personnel et non en comité restreint ; Attendu enfin qu'il apparaît peu crédible que Monsieur D... se souvienne le 12 juin 2008 soit plus de 9 ans après les faits qu'il se trouvait dans le bureau de Madame X... précisément lorsque Monsieur C... lui a lu fait signer ce document ; Qu'en outre il n'est pas contesté que le témoin était à la retraite depuis décembre 1996 ; Attendu qu'il apparaît par conséquent que l'authenticité du compte rendu du 14 février 1997 est plus que douteuse et ne permet nullement d'accréditer les affirmations de Madame X... ; Attendu par ailleurs qu'il n'est pas contesté que la prime dite d'assiduité est versée chaque année en septembre eu égard à la présence des salariés les douze derniers mois ; Que Madame X... n'était pas durant l'année de référence 1995 présente 12 mois ce qui justifie mathématiquement la diminution de cette gratification ; Que le versement d'un montant non contesté en 1994 et en 1996 confirme l'absence de toute discrimination à cet égard ; Attendu enfin qu'il résulte des pièces de la procédure que le déroulement de la carrière de Madame Chantal X... depuis son embauche en qualité d'aide comptable jusqu'à sa nomination en tant que directeur adjoint témoigne d'une progression constante au sein de l'entreprise ; Qu'en l'absence de tout automatisme dans la nomination du directeur adjoint en qualité de directeur, puis le recours à un cabinet de recrutement externe pour le choix du nouveau directeur et enfin la validation de ce choix par un Conseil d'Administration sont autant d'éléments qui confirment l'absence de discrimination ; Qu'en effet si les deux candidats proposés par le cabinet à l'issue du processus de recrutement étaient des hommes il apparaît également que tous deux disposaient d'une grande expérience et occupaient dores et déjà des postes de direction : Directeur de l'Administration et de la Gestion à la CCI de Metz pour l'un et Directeur Administratif et financier d'une société pour l'autre ; Attendu que de l'ensemble de ces énonciations il s'évince que c'est à juste titre que le Conseil de Prud'hommes a jugé que Madame X... n'a été victime d'aucune discrimination sexuelle de sorte que le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il déboute la salariée de sa demande tendant à voire prononcer la nullité du licenciement ; SUR LE LICENCIEMENT ECONOMIQUE Sur la cause économique Attendu que le Conseil de Prud'hommes a considéré que le licenciement repose bien sur une cause économique dès lors qu'il apparaît que la suppression du poste de directeur adjoint a pour but d'assurer une meilleure réalisation de l'objet social de l'association et ne peut donc constituer qu'une réorganisation au sens de l'article L 321-1 du code du travail ; Attendu que Madame X... conteste cette décision au motif que les conditions d'un licenciement économique pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ne sont pas réunies ; Qu'elle dénonce le fait que la suppression de son poste répond à un impératif de rentabilité en dehors de toutes difficultés économiques ; Qu'elle soutient que les statuts de la caisse disposent qu'elle n'exerce pas d'activité économique et qu'elle s'interdit tout bénéfice, alors précisément qu'elle supprime son poste pour faire des économies de salaire ; Qu'elle rappelle que la réorganisation pour améliorer les profits n'est pas une raison économique de licenciement Qu'elle affirme que les difficultés économiques s'apprécient au moment du licenciement et qu'à cette date puisque les résultats de l'exercice étaient excédentaires de plus de 2 millions d'euros ; Qu'elle relève que la CCPB ne justifie pas du coût de l'externalisation de la comptabilité Attendu que la CCPB au contraire conclut à la confirmation du jugement entrepris ; Qu'elle explique que sa situation financière très précaire lui imposait de réorganiser ses services afin de ne plus connaître la situation antérieure ayant conduit à une augmentation anormalement élevée des cotisations ; Qu'elle poursuit qu'elle devait mettre en adéquation ses moyens en personnel avec le travail à faire car la structure hiérarchique de la caisse n'avait plus évolué depuis 20 ans alors que le nombre de salariés est passé de 25 à 11 et que l'informatisation complète des services est intervenue ; Qu'elle déclare que les tâches de comptabilité étaient prépondérantes dans le poste de directeur adjoint alors qu'elle pouvait être confiées à un service extérieur pour un coût inférieur de 90 %, et qu'en revanche il était nécessaire de renforcer l'équipe des correspondants d'entreprises ; Qu'elle conclut que la suppression du poste qui avait pour but d'assurer une meilleure réalisation de l'objet social et d'améliorer sa compétitivité constitue bien une réorganisation au sens de l'article L 321-1 contrat de travail ; * * * Attendu que selon l'article L 1233-3 du code du travail constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; Attendu que tout licenciement économique suppose : - un élément causal : des difficultés économiques, des mutations technologiques, la réorganisation pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou encore la cessation d'activité, - un élément matériel : la suppression ou transformation de l'emploi ou la modification du contrat de travail, - le respect de l'obligation de reclassement ; Attendu qu'en l'espèce l'élément matériel est caractérisé dès lors que le poste de directeur adjoint est effectivement supprimé, ce qui est clairement exposé dans la lettre de licenciement et n'est au demeurant pas contesté ; Attendu en revanche que la validité de l'élément causal, ainsi que la rédaction de la lettre de licenciement à cet égard, sont vivement contestés par l'appelante ; Attendu en effet que la réorganisation de l'entreprise ne peut constituer un motif économique de licenciement que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise ; Qu'ainsi, la seule réorganisation de la société n'est pas suffisante pour caractériser le licenciement économique si la compétitivité de l'entreprise n'est pas en jeu, de sorte qu'une réorganisation pour augmenter les profits, diminuer les charges salariales ou les frais fixes ne permet pas de légitimer un licenciement économique ; Attendu enfin que s'il n'est pas nécessaire d'établir des difficultés économiques au moment du licenciement, en revanche l'employeur doit prouver qu'une menace pèse sur la compétitivité de l'entreprise si la réorganisation n'est pas faite ; Attendu qu'en l'espèce dans la lettre de licenciement qui compte 5 pages l'employeur expose longuement les diverses réformes organisationnelles menées depuis plusieurs années afin d'apporter aux entreprises qui financent la Caisse « le meilleur service au plus proche de son coût réel » ; Que le nouveau directeur y expose qu'après analyse il est apparu que la structure hiérarchique comportant un directeur et un sous directeur n'est plus adaptée à un personnel passé de 25 à 11 salariés, et qu'à l‘inverse il convenait renforcer l'équipe des 7 correspondants d'entreprise surchargés ; Que l'employeur conclut dès lors : « …nous ne pouvons nous permettre de faire supporter aux entreprises le surcoût d'un emploi de Directeur Adjoint à l'évidence surqualifié car n'ayant plus de justification dans les structures actuelles de la Caisse, alors que par ailleurs les missions fondamentales ne peuvent être correctement remplies du fait d'un nombre insuffisant de personnel technique. C'est dans ce contexte que j'ai décidé de supprimer le poste de Directeur Adjoint que vous occupez, tout en confiant le traitement de la comptabilité à un cabinet comptable spécialisé et les quelques tâches de direction que vous assurez au Directeur de la Caisse. Concomitamment, j'ai décidé de créer un 8ème poste de Correspondant d'Entreprises pour renforcer le personnel technique de la Caisse et lui permettre d'accomplir efficacement ses missions. Aussi, dans le cadre de l'actuelle procédure et conformément à la réglementation en vigueur, avant d'envisager une mesure de licenciement économique à votre égard, je vous ai proposé l'emploi de Correspondant d'Entreprises nouvellement créé… …votre refus d'accepter ce reclassement… Votre décision me met dans l'obligation de vous licencier pour raison économique … compte tenu de notre intérêt à mettre en place rapidement la nouvelle organisation de la Caisse visant à en améliorer son fonctionnement, j'ai pris la décision de vous dispenser de l'exécution de votre préavis… ». Attendu que de ces énonciations il s'évince que l'employeur procède bien à une réorganisation de la société en supprimant le poste de sous directeur, en externalisant la comptabilité, en confiant certaines tâches résiduelles au directeur et en créant un nouveau poste de correspondant entreprise ; Attendu qu'en revanche l'employeur ne produit aucun élément objectif établissant que la compétitivité de l'entreprise soit menacée ; Que cette question n'est même pas évoquée dans la lettre de licenciement ; Attendu que la CCPB produit un tableau de l'évolution du taux de cotisations des différentes caisses qui établi certes que la caisse de Metz se situe en troisième position (à 20,70 par rapport à des taux de 18 à 20,90) mais également que le taux n'a pas varié de 1999 à 2002 ; Qu'en revanche il n'est pas établi qu'en l'absence de suppression du poste de sous directeur les cotisations des entreprises auraient du être augmentées ; Attendu que la CCPB produit par ailleurs trois pages qui seraient des extraits des bilans 2001 et 2002 de l'association soit une page correspondant aux produits et charges exceptionnelles (au 31 mars 2003 selon ajout manuscrit) et deux pages correspondant aux produits et charges d'exploitation (au 31 mars 2002 selon rajout manuscrit) ; Que ces documents tout à fait incomplets, et au demeurant non authentifiés, ne permettent aucune analyse de la situation de l'entreprise, et en aucun cas ne mettent en évidence une menace sur la compétitivité de l'entreprise ; Attendu qu'enfin le courrier du 2 janvier 2008 du Commissaire aux Comptes exposant que le résultat dégagé au cours de l'exercice 2002 est pour l'essentiel conjoncturel et non structurel ne répond pas d'avantage à cette exigence probatoire ; Attendu que force est de constater en l'espèce que si la réorganisation est faite dans l'intérêt de la CCPB il n'est en revanche nullement établi qu'elle ait été rendue nécessaire pour la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ; Attendu qu'il résulte de ce qui précède que l'employeur n'établit pas que la réorganisation qu'il a décidée était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité. Que le licenciement n'a donc pas de cause réelle et sérieuse ; Attendu que le jugement validant le licenciement en caractérisant une réorganisation sans établir qu'elle avait pour objet de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise est par conséquent infirmé ; 2. Sur les conséquences financières Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement Attendu que le Conseil de Prud'hommes a débouté Madame X... de ce chef de demande en jugeant qu'elle prétend que l'indemnité de licenciement doit être arrondie à 12 mois de salaires alors qu'en application de l'article 15 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment pour le calcul de l'ancienneté les fractions de mois sont arrondies au mois le plus proche et non à l'année supérieure ; Que le Conseil de Prud'hommes a jugé qu'elle a été remplie de ses droits dès lors que l'application du barème conduit à lui verser 11,125 mois de salaire qu'elle a effectivement perçus ; Attendu que la CCPB affirme que la salariée est parfaitement remplie de ses droits quant au calcul de l'indemnité de licenciement qu'elle lui a versé à hauteur d'un montant de 59.995 € ; Attendu que Madame X... dans le dispositif de ses conclusions réclame l'allocation de la somme initialement sollicitée de 4.721 € sans cependant motiver sa demande ni même préciser en quoi elle conteste la décision du Conseil de Prud'hommes ; Attendu que la CCPB a exactement appliqué les dispositions de l'article 15 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment dans son calcul détaillé de l'indemnité conventionnelle de licenciement revenant à Madame X... qui comptait 28 ans et 3 mois d'ancienneté lors du licenciement de sorte que le jugement est sur ce point confirmé ; Sur les dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu que Madame X... conteste le jugement entrepris qui validant le licenciement l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts et de complément d'indemnité de licenciement ; Qu'elle chiffre à 369.259,92 € soit à 6 années de salaire sur une base mensuelle de 5.128,61 € le montant de son préjudice eu égard à son ancienneté, à la perte de ressources subie, et à l'impact sur sa retraite ; Attendu qu'à titre subsidiaire la CCPB conclut que le montant réclamé à titre de dommages et intérêts est extravagant, Madame X... n'étant pas titulaire d'un emploi à vie au sein de la Caisse ; Qu'elle dénonce l'absence de justification du préjudice tant dans le principe que dans le montant ; Qu'elle rappelle que la salariée a dores et déjà perçu une indemnité conventionnelle de licenciement de 59.995 € qui a vocation à l'indemniser de la perte de son emploi ; * * * Attendu qu'en cas de licenciement économique sans cause réelle et sérieuse les sanctions applicables sont celles édictées par le droit commun ; Attendu que Madame X... comptait lors du licenciement plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant de manière habituelle au moins onze salariés de sorte qu'elle relève du régime d'indemnisation de l'article L 1235-3 du code du travail ; Qu'il résulte des dispositions précitées que si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse le juge peut proposer la réintégration du salarié ou en cas de refus par l'une ou l'autre des parties allouer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d'activité. Attendu qu'en application de ce texte Madame X... peut prétendre à une indemnité qui ne saurait être inférieure à 31.163 € (cumul salaire brut au 30 juin 2002) ; Attendu qu'au delà de cette indemnité minimale, la salariée justifie d'un préjudice supplémentaire ; Attendu qu'en effet lors du licenciement Madame X... était âgée de 47 ans, cet âge rendant plus difficile la recherche d'emploi, et qu'elle était en outre titulaire d'une ancienneté très importante de 28 ans dans l'entreprise ; Qu'il est également constant qu'elle percevait un salaire moyen de 5.193 € lors de la rupture (salaire brut de juin 2002 /6), et que la perte de son emploi et de ce salaire l'ont pénalisée quant au calcul de sa retraite ; Qu'en revanche si elle justifie effectivement de sa prise en charge par les Assedic à partir de février 2003 elle ne justifie nullement de la durée de cette prise en charge, les attestations de participation à trois stages d'éducation physique de deux jours chacun sur trois années ne permettant pas de connaître sa situation durant les quatre années qui ont suivi son licenciement ; Qu'aucune attestation ASSEDIC, ou déclaration fiscale n'est produite pour ces périodes ; Qu'elle justifie avoir le 17 juillet 2007 signé un contrat à durée déterminée de 20 heures par semaine en qualité d'animatrice de chantier d'insertion pour une durée d'un an sans là non plus apporter de précision sur l'exécution de ce contrat et sa situation à son terme ; Attendu que l'ensemble de ces éléments justifie que soit allouée à Madame X... une somme de 120.000 € à titre de dommages et intérêts ; Que le jugement entrepris est donc infirmé en ce qu'il déboute Madame X... de ce chef de demande ; Sur la priorité de réembauchage Attendu que Madame X... conteste la décision du Conseil de Prud'hommes qui l'a déboutée de ce chef de demande en expliquant qu'elle a par courrier du 27 septembre 2002 fait valoir son droit à la priorité de réembauchage, et qu'elle n'a pas été informée de tout emploi disponible, de sorte qu'elle réclame l'allocation de deux mois de salaire soit 10.257,22 € à titre de dommages et intérêts ; Attendu que la CCPB conclut à la confirmation du jugement entrepris en faisant valoir qu'aucun poste comparable à celui occupé par Madame X... n'a été mis en recrutement ; Qu'elle poursuit n'avoir procédé qu'à l'embauche de trois nouveaux correspondants entreprises, un tel poste étant précisément celui refusé par l'appelante ; Attendu que l'article L 1233-45 du code du travail dispose que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de la rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai, et que dans ce cas l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification ; Que le délai d'un an court à compter de la fin du préavis ; Attendu que par courrier adressé à son ex employeur le 27 septembre 2002, soit durant la période de préavis, Madame X... a demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage ; Attendu qu'il résulte de la copie du registre du personnel que deux embauches de correspondants entreprises ont eu lieu les 1er septembre et 1er octobre 20002, Madame X... ayant été licenciée le 17 juin 2002 avec une période de préavis de 3 mois ; Attendu que l'obligation qui pèse sur l'employeur est de proposer tous les emplois disponibles et compatibles avec la qualification du salarié ; Qu'en l'espèce il est constant que Madame X... anciennement Directeur adjoint est surqualifiée pour le poste de correspondant d'entreprise, qui ne peut donc être considéré comme compatible avec sa qualification au sens de l'article L 1233-45 du code du travail ; Qu'au demeurant elle avait refusé ce poste dans le cadre de la proposition de reclassement faite par l'employeur considérant qu'elle ne pouvait constituer une proposition sérieuse ; Attendu que de l'ensemble de ces énonciations il s'évince que c'est à juste titre que le Conseil de Prud'hommes a débouté Madame X... de sa demande d'indemnité pour non respect de la priorité de réembauchage ; Que le jugement entrepris est donc confirmé ; SUR LES CREANCES SALARIALES Sur la prime de vacances Attendu que le Conseil de Prud'hommes a débouté Madame X... de ce chef de demande en jugeant que la CCPB a fait une exacte application de l'article 27 de Convention Collective Nationale des Cadres du Bâtiment ; Qu'aux termes des calculs du Conseil de Prud'hommes la salariée a même trop perçu 707,43 € pour la période litigieuse et a également perçu une prime de vacances à son départ alors qu'elle ne remplissait pas les conditions de présence de six mois ; Attendu que Madame X... conteste cette décision et renvoie à ses notes explicatives figurant dans ses pièces pour réclamer l'allocation d'une somme de 3.797,50 € au titre de la régularisation des congés 2001 ; * * * Attendu que l'article 27 de la CCN des Cadres du Bâtiment stipule qu' une prime de vacances égale à 30% de l'indemnité de congé correspondant aux 24 jours ouvrables de congés institués par la loi du 16.05.69, c'est à dire calculée sur la base de deux jours ouvrables de congés par mois de travail, sera versée à tout I.A.0 réunissant, à la fin de l'année de référence, six mois de présence ; Attendu qu'il est constant que la période de référence de calcul des droits à congés s'établit dans le secteur du Bâtiment du 1er avril au 31 mars selon l'article R 223-1 du Code du Travail, en référence à l'article D 732-1 du même Code ; Qu'il n'est pas contesté par Madame X... que chaque année au mois d'avril qui suit la période de référence, la première fois en avril 1975 et ce sans discontinuer, jusqu'en avril 2002, elle a perçu une prime de vacance ; Attendu qu'il résulte des pièces produites qu'en avril 2002 Madame X... a perçu avec son salaire du même mois, une prime de vacances concernant les droit à congés acquis au titre de la période de référence allant du 01.04.01 au 31.03.02, de sorte que cette prime de vacances ne concerne pas l'année 2001 comme l'affirme à tort l'appelante ; Qu'il apparaît que la CCPB a fait une exacte application des dispositions conventionnelles précitées, et est même allée au-delà, de sorte que c‘est à juste titre et par des motifs pertinents le Conseil de Prud'hommes a rejeté ce chef de demande ; Que le jugement déféré est donc sur ce point confirmé ; sur les heures supplémentaires Attendu que le Conseil de Prud'hommes a fait droit à la demande de paiement d'une somme de 6.405,58 € réclamée par Madame X... estimant qu'elle justifie sa demande par la production d'un listing émanant de la Caisse mentionnant 195,64 heures supprimées sur lequel l'employeur ne fournit aucune explication ; Attendu que Madame X... sollicite la confirmation de la décision déclarant faire siennes les motivations du jugement ; Attendu que la CCPB formant un appel incident conclut au débouté de la demande en exposant : Que Madame X... se contente de demander le règlement de 195 heures supplémentaires mentionnées sur un listing alors qu'il résulte de la vérification personnel par le Président de la Caisse des bulletins de paie sur une période de 5 ans qu'aucune heure n'a été supprimée ; Que la direction n'a jamais sollicité la moindre heure supplémentaire ; Que le paiement d'heures supplémentaires à deux ETAM est la conséquence de leur départ en cours d'année car suite à l'annualisation du temps de travail une première période d'activité haute compte 450 heures de travail sur 50 jours alors que la seconde période d'activité normale ne compte que 32h20 par semaine, soit une moyenne annuelle de 35 heures ; Qu'il résulte des pointages effectués d'avril 1998 (date de la mise en place de la pointeuse) au 22 avril 2002 que Madame X... n'a effectué aucune heure supplémentaire non rémunérée ; Que jusqu'en décembre 2001 elle a été payée sur une base de 39 heures de travail alors qu'elle n'en effectuait que 35 ; * * * Attendu que l'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Attendu qu'il résulte de l'article précité que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des deux parties, la charge de la preuve étant partagée ; Qu'il appartient néanmoins au salarié qui demande payement d'heures supplémentaire de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Attendu qu'à l'appui de ses affirmations Madame X... produit des listings informatiques à entête de la CCPB pour janvier, février, mars 2002 ainsi qu'au 2 avril 2002 ; Qu'il est remarquable que ces documents ne concernent pas seulement Madame X... mais également dix autres salariés ; Qu'ils reportent à chaque date un nombre variable d'heures au crédit des différents salariés soit au 2 avril 2002 : 1h42 ; 1h53 ; 3h38 ; 4h14 ; 8h26 ; 12h34 ; 24h79 ; 55h20 ; 123h84 ; 132h53 ; et enfin 195h64 pour Madame X... ; Que le sens de ces listing ne peut être autre que l'indication d'un nombre d'heures complémentaires effectuées par les différents salariés ; Attendu qu'il est incontestable que ce document étaye la demande de paiement de ces heures présentée par Madame X..., l'authenticité de ces documents, qui émanent de l'employeur lui-même, n'étant pas remise en cause ; Que la CCPB ne fournit aucune explication sur la nature de ces documents et leur signification ; Que l'affirmation selon laquelle aucune heure n'a été déduite est sans emport, la salariée ne se plaignant pas de la soustraction d'heures mais tout simplement du non paiement de ces 195,64 heures de travail ; Attendu enfin que l'employeur produit le listing informatique des pointages linéaires de Madame X... du 20 avril 1998 au 22 avril 2002 ; Qu'il n'a cependant absolument pas exploité ce document qui comporte jour après jour le nombre d'heures de travail effectués par Madame X... sans aucune indication du nombre d'heures effectuées par semaine ou par mois, et au demeurant sans permettre de déterminer les semaines alors même qu'il est constant que les heures supplémentaires se décomptent pas semaine ; Attendu par ailleurs que l'employeur ne produit aucun décompte ou relevé établissant que si la salariée a effectué 195,64 heures complémentaires en période haute elle a effectué des heures en moins en période basse ; Attendu que de ces énonciations il s'évince que Madame Chantal X... apporte des éléments de nature à étayer sa demande alors que l'employeur pour sa part ne s'explique pas sur les listings litigieux édités par ses services, et ne démontre pas leur fausseté de sorte que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont alloué à la salariée la somme de 6.405,58 € au titre des heures supplémentaires sur la base d'un calcul qui ne fait l'objet d'aucune contestation ; Que le jugement déféré est donc également confirmé sur ce point, ainsi que sur la condamnation à la délivrance du bulletin de paye rectifié sans cependant que le prononcé d'une astreinte ne soit en l'espèce justifiée ; SUR LES DEMANDES ANNEXES Attendu qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du NCPC ; Attendu qu'il est équitable de ne pas laisser à la charge de Madame X... l'intégralité des frais irrépétibles qu'elle a exposés à hauteur d'appel de sorte que la CCPB est condamnée à lui payer une somme de 2.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; Que la CCPB est déboutée de ce chef de demande ; Attendu qu'il convient par ailleurs en application de l'article 696 du Code de Procédure Civile de condamner l'association CAISSE de CONGES PAYES du BATIMENT aux entiers frais et dépens des procédures de première instance et d'appel ; PAR CES MOTIFS LA COUR statuant publiquement et contradictoirement Déclare Madame Chantal X... recevable en son appel principal et l'association CAISSE de CONGES PAYES du BATIMENT recevable en son appel incident, les dits appels étant dirigés contre le jugement rendu le 8 juillet 2005 par le Conseil des Prud'hommes de METZ ; Réforme le jugement entrepris en ce qu'il : « DIT que le motif du licenciement de Madame X... Chantal est un motif économique ; CONDAMNE sous astreinte de 50 € par jour de retard l'Association Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle d'avoir à fournir à Madame X... Chantal dans les huit jours du présent jugement les bulletins de paie concernant les heures supplémentaires SE RÉSERVE le droit de liquider l'astreinte. DEBOUTE Madame X... Chantal du surplus de ses demandes. DIT que chacune des parties supportera ses propres dépens. » Statuant à nouveau dans cette limite : Dit et Juge que le licenciement de Madame Chantal X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Condamne l'association CAISSE de CONGES PAYES du BATIMENT à payer à Madame Chantal X... la somme de 120.000,00 € à titre de dommages et intérêts ; CONDAMNE l'Association Caisse de Congés Payés du Bâtiment de la Moselle à fournir à Madame X... Chantal dans les 15 jours de la notification du présent arrêt les bulletins de paie concernant les heures supplémentaires ; Dit n'y avoir lieu à prononcer une astreinte en l'état ; Condamne l'association CAISSE de CONGES PAYES du BATIMENT à supporter les entiers frais et dépens de la procédure de première instance ; Confirme le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ; Condamne l'association CAISSE de CONGES PAYES du BATIMENT à payer à Madame Chantal X... une somme de 2.000,00 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute les parties de toute prétention plus ample ou contraire ; Condamne l'association CAISSE de CONGES PAYES du BATIMENT à supporter les entiers frais et dépens de la procédure d'appel. Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe le 13 décembre 2010 par Madame Christine DORSCH Conseiller, et signé par elle en raison de l'empêchement du Président de Chambre et par Madame Christiane VAUTRIN, Greffier.