Cour d'appel, 01 avril 2010. 09/20871

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 01 AVRIL 2010 (n° , 5 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 09/20871 Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Septembre 2009 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY - 4ème Chambre RG n° 2008L03907 APPELANT: Monsieur [A] [W] né le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 11] de nationalité française demeurant [Adresse 4] [Localité 7] représenté par la SCP FANET - SERRA, avoué à la Cour assisté de Maître Jean-Claude BOUHENIC, avocat au barreau de PARIS Toque : A 861 APPELANT: Monsieur [X] [G] né le [Date naissance 6] 1959 à [Localité 10] (Maroc) de nationalité française demeurant [Adresse 5] [Localité 7] représenté par la SCP FANET - SERRA, avoué à la Cour assisté de Maître Catherine ROLLAND, avocat au barreau de PARIS Toque A 751 INTIMEE: Maître [K] [N] demeurant [Adresse 3] [Localité 8] ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CORNER BEAUTE représentée par la SCP PETIT - LESENECHAL, avoué à la Cour assistée de Maître Béatrice HIEST NOBLET, avocat plaidant pour la SCP HYEST et associés au barreau de PARIS Toque : P 311 INTIME: LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BOBIGNY en ses bureaux au Palais de justice [Adresse 2] [Localité 9] COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 26 Février 2010, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président Monsieur Edouard LOOS, Conseiller Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller qui en ont délibéré, Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile, Greffier, lors des débats : Monsieur Daniel COULON, MINISTERE PUBLIC : l'affaire a été communiquée au Ministère Public, représenté lors des débats par Madame Eliane HOULETTE, Substitut Général, qui a été entendue en ses observations, ARRET : - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, - signé par Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président, et par Monsieur Daniel COULON, Greffier présent lors du prononcé. Le 26 mars 2007, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert, sur déclaration de cessation des paiements du 9 mars précédent, la liquidation judiciaire de la sarl CORNER BEAUTÉ en désignant Maître [K] [N] en qualité de mandataire judiciaire. L'insuffisance d'actif s'est élevée à hauteur de 2.319.955 €, dont la créance déclarée par le Trésor public à hauteur de 1.791.654 €, (droits éludés -TVA et IS- 889.903 €, et solde correspondant aux intérêts de retard et aux pénalités). Les 28 et 31 juillet 2008, invoquant les articles L 651-2, L 653-3 et L 653-5 du code de commerce, Maître [N] a attrait Messieurs [P] [F] et [X] [G], en leur qualité de gérants de droit successifs de la société CORNER BEAUTÉ, et Monsieur [A] [W], en qualité de gérant de fait, devant le tribunal de commerce de Bobigny en vue de les voir condamner solidairement à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif et voir prononcer la faillite personnelle de Messieurs [G] et [W]. Par jugement du 23 septembre 2009, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal a: - condamné solidairement Messieurs [F], [G] et [W] à payer à Maître [N] ès qualités 1.791.645 €, - prononcé la faillite personnelle de Messieurs [G] et [W] pendant dix ans, outre chacun à payer 4.000 € de frais irrépétibles au mandataire judiciaire. Vu l'appel interjeté le 9 octobre 2009 par Monsieur [W] et ses ultimes écritures signifiées le 25 février 2010 tendant à l'infirmation du jugement, sauf en ce qu'il a constaté qu'aucun détournement de stock n'a été démontré , en priant la cour de dire n'y avoir lieu à le condamner au titre de l'insuffisance d'actif ni de prononcer sa faillite personnelle ou, subsidiairement, de limiter sa condamnation à hauteur de 20.000 € au titre de l'insuffisance d'actif ; Vu l'appel également interjeté le 9 octobre 2009 par Monsieur [G] et ses ultimes écritures signifiées le 24 février 2010 réclamant 1.000 € de frais irrépétibles et tendant à l'infirmation du jugement sauf en ce qu'il a constaté qu'aucun détournement de stock n'a été démontré ; Vu les dernières conclusions signifiées par Maître [N], ès qualités, réclamant 2.000 € de frais non compris dans les dépens à l'encontre de chacun des appelants et tendant à la confirmation du jugement ; Vu le visa du Ministère public du 26 octobre 2009 ; Le Ministère public entendu en ses observations à l'audience estimant que les griefs étaient établis mais estimant que les sanctions prononcées par le tribunal, étaient lourdes ; SUR CE, la cour : Considérant liminairement que : - Monsieur [P] [F] n'ayant pas interjeté appel, la cour statuera sur les seules condamnations à l'égard de Messieurs [X] [G] et [A] [W], - la présente action, fondée sur l'obligation aux dettes sociales, a été engagée antérieurement au 15 février 2009 (date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 ayant abrogé l'article L 652-1 du code de commerce, mais dont l'article 173 prévoit que les actions antérieurement engagées se poursuivent), - Monsieur [W] ne formule aucune demande devant la cour, à l'encontre de sa qualification de gérant de fait de la société CORNER BEAUTÉ, par le jugement dont appel, - en se bornant à solliciter la confirmation, Maître [N] ne remet pas en cause la décision des premiers juges constatant qu'aucun détournement des stocks de la société CORNER BEAUTÉ n'était démontré ; - la fixation au 30 septembre 2005, de la date de cessation des paiements n'est pas véritablement contestée, étant observé qu'il résulte de la déclaration de cessation des paiements datée du 8 mars 2007, que la facture fournisseur impayée la plus ancienne date du 15 juillet 2005 (CLAVIS pour 6.000 €) et que 17 autres factures impayées, totalisant 13.748,40 €, sont antérieures au 31 décembre 2005, soit au total 11,9 % environ du passif vis-à-vis des fournisseurs ; Considérant que la cessation des paiements aurait dû être déclarée le 15 novembre 2005 au plus tard et qu'à cette époque Monsieur [G] n'était pas en fonction, puisqu'il n'a été désigné gérant qu'à partir du 1er octobre 2006, étant aussi observé que 24 factures impayées de fournisseurs, totalisant 33.265,58 € sont postérieures à sa prise de fonction, soit au total 20 % environ du passif envers les fournisseurs ; Qu'en revanche, il résulte des constatations, non contestées, des premiers juges que Monsieur [W] était déjà à cette époque, gérant de fait ; Qu'en se bornant à retrancher le montant de ses engagements de cautionnement et la créance du bailleur, alors qu'il n'est pas allégué que ce dernier aurait renoncé à sa créance, Monsieur [W] ne démontre pas que le passif déclaré, d'un montant de 531.976,78 € hors créance du Trésor public (2.323.630,78 - 1.791.654), serait inférieur à celui enregistré au bilan clos le 31 décembre 2005, égal à 477.483 €, soit à une date proche de l'expiration du délai légal de déclaration de la cessation des paiements ; Qu'il apparaît sur la déclaration de cessation des paiements sus-visée que 9 factures impayés de fournisseurs, totalisant 13.708,67 €, sont antérieures au 15 novembre 2005, de sorte que le passif envers les fournisseurs, né postérieurement à la date limite de déclaration de cessation des paiements s'élève à hauteur de 152.364,05 € (166.072,72 - 13.708,67), soit 92 % environ de passif global vis-à-vis des fournisseurs, auquel s'ajoute le passif privilégié d'un montant de 100.904 € et la créance de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de 16.237 € ; Considérant, par ailleurs, que le contrôle fiscal, à l'origine de la créance déclarée par le Trésor public à hauteur de 1.791.654 €, a fait l'objet d'une demande d'admission définitive par lettre du 2 octobre 2007 du SIE de Gennevilliers au mandataire judiciaire ; Que la réclamation du 25 juillet 2008, établie par Maître [B] au nom des dirigeants de la sarl CORNER BEAUTÉ a été rejetée par l'administration par lettre du 2 juillet 2009 adressée au mandataire judiciaire et que Monsieur [A] [W] ne justifie pas que le juge compétent aurait été saisi, à ce jour, d'un recours à l'encontre du rejet de l'Administration ; Que l'article R 196-1 du Livre des procédures fiscales dispose que les réclamations relatives aux impôts [...] doivent être présentées à l'Administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année (et non la troisième) suivant [...] la notification d'un avis de recouvrement, soit en l'espèce un délai expirant le 31 décembre 2009 (deuxième année après la notification sus-visée du 2 octobre 2007), de sorte que contrairement à ce que soutient Monsieur [W], aucun contentieux fiscal ne peut être aujourd'hui pendant ; Considérant, cependant, que le passif fiscal résulte de la vérification de la période du 15 juillet 2003 au 31 décembre 2005, soit presqu'entièrement avant la date d'expiration du délai légal de déclaration de la cessation des paiements ; Sur l'action en comblement du passif social Considérant qu'en passant de 477.483 € (au 31 décembre 2005) à 531.976 € (au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire), le montant global du passif, hors passif fiscal, n'a pas augmenté de manière significative durant la période suspecte, alors pourtant qu'un passif nouveau vis-à-vis des fournisseurs apparaissait, démontrant que, durant ladite période, des dettes plus anciennes ont été payées ; Qu'il apparaît dès lors que l'exploitation de l'entreprise considérée souffrait essentiellement d'un décalage très important entre l'exigibilité du passif et le moment où il était réglé ; Considérant de même que le défaut de rigueur relevé par les premiers juges (jugement page 6) dans la gestion des stocks durant l'année 2006, soit celle précédant immédiatement celle de l'ouverture de la liquidation judiciaire, ne caractérise pas une faute de gestion, puisque ladite gestion des stocks peut tout autant résulter des difficultés alors déjà éprouvées dans l'exploitation de l'entreprise ; Qu'aucun comportement frauduleux n'a été établi et que le trop grand délai entre l'exigibilité du passif et le moment de son règlement, ni l'insuffisante rigueur dans la gestion des stocks ne constituent des fautes de gestion suffisamment graves pour justifier une prise en charge d'une partie du passif à titre de sanction ; Qu'en conséquence, le jugement sera infirmé de ce chef ; Sur la faillite personnelle Considérant en revanche, qu'il ressort de la lettre du 2 juillet 2009 de la 3ème brigade de vérifications fiscales que lors de ses interventions des 21 décembre 2006, 24 janvier, 14 et 22 février 2007, aucune comptabilité régulière n'a pu être présentée au vérificateur et les appelants n'ont pas contesté qu'ils n'avaient pas davantage présenté de comptabilité complète au mandataire judiciaire ; Que dès lors, le grief d'avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables est constitué à l'encontre de Messieurs [G] et [W], justifiant le prononcé de la faillite personnelle en application de l'article L 653-5 du code de commerce, dans sa version alors en vigueur ; Que cependant, comte tenu des éléments du dossier, la durée sera ramenée à deux années ; Considérant par ailleurs qu'il est équitable que chaque partie conserve la charge définitive de ses frais irrépétibles en cause d'appel et que les dépens d'appel seront mis à la charge solidaire des appelants pour moitié et du liquidateur judiciaire ès qualités pour l'autre moitié, cette partie étant employée en frais privilégiés de liquidation judiciaire ; PAR CES MOTIFS: Statuant dans les limites de sa saisine, Réforme le jugement des chefs de la condamnation : - de Messieurs [X] [G] et [A] [W] à payer 1.791.645 € à Maître [K] [N], ès qualités, - de la durée de la faillite personnelle prononcée, et statuant à nouveau de ces seuls chefs, Déboute Maître [N], ès qualités, de sa demande de condamnation de Messieurs [X] [G] et [A] [W] à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif, Ramène à deux années la durée de la faillite personnelle prononcée à l'encontre de Messieurs [X] [G] et [A] [W], Confirme le jugement pour le surplus, Déboute les parties de leur demande au titre des frais irrépétibles, Fait masse des dépens d'appel et les met à charge : - de Messieurs [X] [G] et [A] [W] solidairement pour moitié, - de Maître [K] [N] ès qualités de liquidateur judiciaire de la sarl CORNER BEAUTÉ, pour l'autre moitié, cette dernière partie étant employée en frais privilégiés de liquidation judiciaire, Admet les avoués de la cause, chacun pour ce qui le concerne, au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, D. COULON P. MONIN-HERSANT