Cour de cassation, 16 mars 2016. 14-19.955

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 mars 2016 Cassation partielle Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 576 F-D Pourvoi n° E 14-19.955 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [S] [P], domicilié [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 30 avril 2014 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la société Perguilhem, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 10 février 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [P], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Perguilhem, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [P] engagé le 21 juillet 2001 par la société Perguilhem en qualité de chauffeur-livreur courte distance a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches, lesquelles sont préalables : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'heures supplémentaires et de congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ que l'objet du litige est déterminé par les moyens et les prétentions des parties et le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des conclusions des parties ; que M. [P] soutenait n'avoir jamais accepté le décompte mensuel retenu à compter de janvier 2007 contrairement à ce qui était soutenu par l'expert et que cette option juridique avait été expressément contestée devant le conseil de prud'hommes dans les conclusions de première instance ; que la cour d'appel, en affirmant que c'est donc avec mauvaise foi qu'à l'occasion d'un changement d'avocat, et de ce résultat, M. [S] [P] revient sur cet accord, a par dénaturation des conclusions, modifié l'objet du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que sauf accord de modulation, le décompte des heures supplémentaires s'effectue uniquement sur la semaine civile ; qu'en jugeant que la société était autorisée à procéder à un décompte des heures supplémentaires au regard de la latitude donnée par l'accord du 6 octobre 2000, quand bien même le résultat final n'est pas en faveur de M. [P], alors qu'elle constatait que l'accord d'entreprise ne déterminait pas si le décompte était fait au mois ou à la semaine, reconnaissant ainsi qu'aucune modulation du temps de travail n'avait été instituée, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 4 janvier 2007, de l'accord d'entreprise du 6 octobre 2000 et son avenant du 12 décembre 2000 ; 3°/ qu'à défaut d'accord de modulation, la durée hebdomadaire du travail peut, par dérogation, être calculée sur une durée supérieure à la semaine, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent et autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'en se bornant à relever que l'inspection du travail, s'est livrée à un contrôle minutieux des rémunérations en 2010 portant sur quinze salariés dont M. [P] n'a en rien contesté le mode de décompte des heures supplémentaires pour cette période, alors que de nombreuses observations ont été faites sur d'autres points, et n'a d'ailleurs pas été saisie de cette question par M. [S] [P] ou par les institutions représentatives du personnel, sans rechercher si l'employeur se prévalant d'une modulation du temps de travail, avait recueilli l'avis des représentants du personnel et obtenu l'autorisation de l'inspection du travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision conformément à l'article 4 du décret 83-40 du 26 janvier 1983 modifié par l'article 2 du décret 2000-69 du 27 janvier 2000 ; Mais attendu que, selon l'article 4 § 3 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans sa version issue de l'article 2 du décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007, en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; Et attendu qu'ayant exactement retenu que l'accord d'entreprise du 6 octobre 2000 prévoyait la possibilité d'un décompte des heures de travail sur une base mensuelle, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu l'objet du litige et n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision selon laquelle la durée du travail pouvait être calculée sur le mois pour la période 2007-2008 ; Mais sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche : Vu l'article L. 3121-22 du code du travail ; Attendu que les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; Attendu que pour refuser d'inclure dans l'assiette de calcul de la majoration pour heures supplémentaires la prime différentielle, l'arrêt retient qu'elle est fixe et que son montant n'a pas varié depuis 2004 ; Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi cette prime n'était pas directement rattachée à l'activité personnelle du salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la quatrième branche du moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 30 avril 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne la société Perguilhem aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. [P] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [P]. Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [P] de sa demande d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires : En préalable, il est mentionné que M. [P] admet qu'il ne lui est pas dû de repos compensateurs, et qu'il ne forme plus de demande au titre du travail dissimulé, juridiquement irrecevable dès lors que le contrat de travail n'est pas rompu. L'expert désigné par le conseil de prud'hommes a conclu qu'il n'est pas dû d'heures supplémentaires, ni de ce fait de repos compensateurs. M. [S] [P] maintient une demande au titre des heures supplémentaires ; il reproche au conseil de prud'hommes de s'être borné à suivre le rapport de l'expert et à celui-ci d'avoir d'une part pris position sur la question juridique des modalités de décompte des heures supplémentaires en choisissant de décompter le temps de travail au mois et non à la semaine pour la période 2007 2008 et d'autre part omis de prendre en considération dans le calcul de la rémunération les heures de nuit, et les deux primes dites Perguilhem pour l'une et différentielle pour l'autre qui seraient liées à l'activité du salariés et devait être incluses dans la rémunération de base ; à titre liminaire, il sera observé d'une part que la désignation d'un expert spécialisé en décompte du temps de travail dans les transports routiers a précisément pour objet d'utiliser les connaissances de celui-ci dans une matière technique et ardue, d'autre part, que ces questions n'avaient pas été soumises au conseil de prud'hommes pour déterminer le champ exact de l'expertise ; en outre, l'expert a pris la précaution de noter en liminaire de son rapport (page 6) qu'A l'issue de la réunion, il a été convenu par les deux parties…le calcul se fera de manière hebdomadaire jusqu'à fin 2006 puis de manière mensuelle pour 2007 et 2008 (abrogation du décret du 31/03/2005) ; ce chauffeur courte distance sur une base de 180h par moisé ; et c'est bien sur ces bases que l'expert a fait son calcul ; l'expert constate qu'il est dû des somme précisées au titre des heures supplémentaires pour les années 2003, 2004, 2006 mais qu'il existe un trop perçu pour les années 2005, 2007 et 2008, de sorte que le solde d'établit à un trop perçu de 15,75 € ; c'est donc avec mauvaise foi qu'à l'occasion d'un changement d'avocat, et de ce résultat, M. [S] [P] revient sur cet accord. Au demeurant, cette position consistant à calculer, pour la période 2007 2008 uniquement, le temps de travail au mois, le décompte étant fait à la demande pour la période antérieure, est conforme au texte applicable qui est le décret du 4 janvier 2007 pris en remplacement du décret du 31 mars 2005 annulé par arrêt du Conseil d'Etat du 18 octobre 2006. L'accord d'entreprise du 6 octobre 2000 et son avenant du 12 décembre 2000 (qui ne porte que sur la rémunération des heures supplémentaires et sur les repos compensateurs), qui n'a pas été actualisé au gré des évolutions réglementaires, se borne à indiquer, à l'article III 3 relatif au conducteurs courte distance, « à compter du 1er novembre 2000, la durée du temps de travail effectif des conducteurs courte distance sera ramenée à 41h30 par semaine ou 180h par mois » soit sans déterminer si le décompte est fait au mois ou à la semaine ; ce faisant, l'accord d'entreprise met en application le décret du 26 janvier 1983 qui prévoit que la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine en application d'un accord d'entreprise et le décret du 4 janvier 2007 rétablit la possibilité de calculer la durée du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, de sorte que au regard de la latitude donnée par l'accord du 6 octobre 2000, le décompte pouvait être fait au mois, quand bien même le résultat final n'est pas en faveur de M. [S] [P]. L'expertise non contradictoire à laquelle M. [S] [P], a fait procéder, et qui chiffre des heures supplémentaires, qui a été communiquée à l'employeur qui avait la possibilité de la discuter, n'est pas de nature à remettre en cause cette appréciation, dès lors que son calcul est fondé pour la période 2007 2008 sur un décompte hebdomadaire qui n'a pas à être retenu. Il sera ajouté que l'inspection du travail, qui s'est livrée à un contrôle particulièrement minutieux des rémunérations en 2010 portant sur quinze salariés dont M. [S] [P], n'a en rien contesté le mode de décompte des heures supplémentaires, pour cette période, alors que de nombreuses observations ont été faites sur d'autres points, et n'a d'ailleurs pas été saisie de cette question par M. [S] [P] ou par les institutions représentatives du personnel. ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE (…) l'expertise ordonnée par le jugement avant dire droit du 14/05/2009 et pratiquée par LAMDC-[O] [L] répond à la mission qui lui avait été donnée, et confirme le rapport qui a été déposé, en conséquence, débout M. [S] [P] de l'ensemble de ses demandes. ALORS D'UNE PART QUE l'objet du litige est déterminé par les moyens et les prétentions des parties et le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des conclusions des parties ; que M. [P] soutenait (conclusions d'appel p.4) n'avoir jamais accepté le décompte mensuel retenu à compter de janvier 2007 contrairement à ce qui était soutenu par l'expert et que cette option juridique avait été expressément contestée devant le conseil de prud'hommes dans les conclusions de première instance ; que la Cour d'appel, en affirmant que c'est donc avec mauvaise foi qu'à l'occasion d'un changement d'avocat, et de ce résultat, M. [S] [P] revient sur cet accord, a par dénaturation des conclusions, modifié l'objet du litige et ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile. ALORS D'AUTRE PART QUE sauf accord de modulation, le décompte des heures supplémentaires s'effectue uniquement sur la semaine civile ; qu'en jugeant que la société était autorisée à procéder à un décompte des heures supplémentaires au regard de la latitude donnée par l'accord du 6 octobre 2000, quand bien même le résultat final n'est pas en faveur de M. [P], alors qu'elle constatait que l'accord d'entreprise ne déterminait pas si le décompte était fait au mois ou à la semaine, reconnaissant ainsi qu'aucune modulation du temps de travail n'avait été instituée, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 4 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 modifié par le décret du 4 janvier 2007, de l'accord d'entreprise du 6 octobre 2000 et son avenant du 12 décembre 2000. ALORS QU'à défaut d'accord de modulation, la durée hebdomadaire du travail peut, par dérogation, être calculée sur une durée supérieure à la semaine, après avis du Comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent et autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'en se bornant à relever que l'inspection du travail, s'est livrée à un contrôle minutieux des rémunérations en 2010 portant sur 15 salariés dont M. [P] n'a en rien contesté le mode de décompte des heures supplémentaires pour cette période, alors que de nombreuses observations ont été faites sur d'autres points, et n'a d'ailleurs pas été saisie de cette question par M ; [S] [P] ou par les institutions représentatives du personnel, sans rechercher si l'employeur se prévalant d'une modulation du temps de travail, avait recueilli l'avis des représentants du personnel et obtenu l'autorisation de l'inspection du travail, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision conformément à l'article 4 du décret 83-40 du 26 janvier 1983 modifié par l'article 2 du décret 2000-69 du 27 janvier 2000. ET AUX MOTIFS QUE. S'agissant de l'inclusion dans la rémunération de la majoration heures de nuit, que l'expert n'a pas pris en compte, il est observé que ce point n'a pas été abordé dans le cadre de l'accord préalable au début des opérations d'expertise, et ne figurait pas dans le dire adressé à l'expert (page 55 du rapport), que M. [S] [P] n'établit pas qu'il effectuait des heures de nuit et ne chiffre pas cette incidence, et que dès lors que le décompte des heures retenu par l'expert ne fait pas apparaître d'heures supplémentaires, le taux de rémunération pris en compte est sans incidence. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] [P] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les documents soumis à leur appréciation ; que pour rejeter la demande du salarié relative à l'intégration des heures de nuit dans la base de calcul des majorations, l'arrêt retient que le salarié n'établit pas qu'il effectuait des heures de nuit et ne chiffre pas cette incidence ; qu'en statuant ainsi, alors que d'une part, le salarié produisait les relevés d'heures qui font apparaitre les heures de nuit et que d'autre part, le salarié avait procédé, par une contre-expertise, au calcul des les heures supplémentaires, la Cour d'appel a dénaturé les documents et a violé le principe susvisé. ET AUX MOTIFS ENFIN QUE S'agissant des sommes à prendre en compte pour déterminer les sommes dues au titre des heures supplémentaires, c'est à bon droit que l'expert, qui a été saisi d'un dire auquel il a répondu, a pris en compte le salaire horaire légal ou conventionnel et n'a pas inclus les primes dite Perguilhem et différentielle ; s'agissant de la première, elle est déconnectée de l'activité du salarié et n'en constitue pas la contrepartie directe puisqu'elle est fixe et identique pour tous les salariés quelle que soit la fonction exercée et la rémunération perçue, d'un montant de 115,38 € depuis les NAO de 2008 ; s'agissant de la seconde, ainsi qu'exposé ci-dessous, elle est également fixe et fixée depuis 2004 pour M. [S] [P] à 142,70 € de sorte qu'elle ne constitue pas davantage une contrepartie directe de l'activité du salarié ALORS QUE le salaire auquel s'appliquent les majorations pour heures supplémentaires est le salaire versé en contrepartie directe du travail fourni ; qu'en jugeant que les primes Perguilhem et différentielles ne constituent pas une contrepartie directe de l'activité du salarié en se bornant à relever qu'elles sont fixes et/ou identique pour tous les salariés sans préciser les éléments permettant de vérifier que ces primes ne constituent pas une contrepartie directe du travail fourni, en particulier leurs conditions d'attribution et leurs modalités de calcul, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L3121-22 du Code du travail.