Cour d'appel, 07 décembre 2023. 21/15328

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 3 ARRET DU 07 DECEMBRE 2023 (n° , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 21/15328 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEIE4 Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 juillet 2021 -Tribunal judiciaire de Bobigny (chambre 5. 2ème section) - RG n° 18/00569 APPELANTE SOCIETE CIVILE RIVOLI Immatriculée au R.C.S. d'Evry sous le n° 513 227 272 Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de Paris, toque : K0065 Assistée de Me Christophe DENIZOT, avocat au barreau de Paris, toque : B0119 INTIMEE S.A. BNP PARIBAS Immatriculée au R.C.S. de Paris sous le n° 662 042 449 Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 3] Représentée et assistée par Me Valérie PANEPINTO de la SCP SCP GUILLEMAIN PANEPINTO, avocat au barreau de Paris, toque : P0102 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre Mme Sandra Leroy, conseillère Mme Emmanuelle Lebée, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : Madame Sandrine Stassi-Buscqua ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre et par Mme Sandrine Stassi-Buscqua, greffière, présente lors de la mise à disposition. FAITS ET PROCÉDURE Aux termes d'un acte sous seing privé en date du 6 avril 1994, la SCI Bondy, aux droits de laquelle se trouve désormais la SCI Rivoli, a donné à bail à la société BNP, aux droits de laquelle se trouve désormais la société BNP Paribas, des locaux commerciaux à usage d'agence bancaire situés [Adresse 4], pour une durée de 9 années à effet du 6 avril 1994 pour se terminer le 5 avril 2003, moyennant un loyer annuel en principal hors taxes et hors charges de 345.156 francs, soit 52 618,96 euros. Aux termes du bail, les locaux sont désignés comme suit: « Un local commercial situé à [Adresse 4] comprenant : - un rez de chaussée d 'une super'cie de 123,53 m2 SHON - un sous-sol de 76,08 m2 SHON - un premier étage de 149, 67 m2 SHON ». Suivant acte sous seing privé en date du 31 décembre 2003, le bail a été renouvelé pour une durée de 9 ans à compter du 6 avril 2003, venant à expiration le 5 avril 2012, moyennant un loyer annuel de 55.486 euros HT HC, payable par trimestre et d'avance aux termes d'usage. Le bail comporte une clause d'indexation annuelle automatique s'appliquant sur le loyer le 1er janvier de chaque année, ainsi libellée : « Article 5 Indexation du loyer Le loyer sera annuellement et automatiquement, au 1er janvier de chaque année indexé dans la proportion de la variation de l'indice du coût publié trimestriellement par l'INSEE selon la formule suivante : Dernier indice connu au 1er janvier de l 'année de révision Li = Lx ---------------------------------------------------------------------- Indice ayant servi à la précédente indexation Li = nouveau loyer L = loyer précédent A titre exceptionnel, la première indexation n'interviendra que le 1er janvier 2006, l'indice de référence sera celui du 2ème trimestre 2002 - soit 1163, et l'indice de révision le dernier connu au 1er janvier 2006. En cas de remplacement de cet indice, le nouvel indice lui sera substitué de plein droit dans les conditions et selon le coefficient de raccordement fixé par les pouvoirs publics. A défaut de publication ou de remplacement de cet indice ou si le nouvel indice ne peut être utilisé et à défaut d'accord entre les parties, le nouvel indice sera fixé par un arbitre désigné soit d'un commun accord, soit par ordonnance du président de la juridiction compétente et sur requête de la partie la plus diligente ». Suivant acte sous sous seing privé en date du 19 janvier 2009, les parties ont convenu une stipulation concernant l'indexation, selon les termes suivants : «  Article 1 - Indexation du loyer: Le bailleur consent au preneur la mise en place d'un « tunnel » dont la prise d'effet interviendra rétroactivement à compter du 1er janvier 2009. C'est ainsi que les parties conviennent de modérer les effets de l'application de la clause d 'échelle mobile prévue au bail du 31 décembre 2003 dans un « tunnel » ayant pour plancher minimum 1,5% (un et demi pour cent) et pour plafond 3,5% (trois et demi pour cent). Il en résulte que l'actualisation du montant du loyer sera celle résultant de l'application de ladite clause avec un minimum de révision fixé à 1,5% et un maximum à 3,5% ». Par acte du 22 décembre 2017, la société BNP Paribas a fait assigner la SCI Rivoli devant ce tribunal aux fins de voir dire nulle la clause d'indexation stipulée dans le bail commercial, sur le fondement de l'article L. 112-I du code monétaire et financier et de voir la défenderesse condamnée à lui restituer un trop-perçu de loyer. La société BNP Paribas a constitué avocat le 22 janvier 2018. Par un jugement du 9 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Bobigny a : - dit que les clauses d'indexation contenues dans le bail du 31 décembre 2003 et dans l'avenant en date du 19 janvier 2009 sont réputées non écrites en toutes leurs dispositions ; - débouté la SCI Rivoli de sa demande de fin de recevoir tirée de la prescription de l'action en paiement initiée par la société BNP Paribas ; - dit que le loyer est ramené à son montant avant indexation, soit 55.486,87 euros HT, montant du loyer au 6 avril 2003; - condamné en conséquence la SCI Rivoli à rembourser à la société BNP Paribas la somme de 206.667,07 euros HT arrêtée au 31 décembre 2020 au titre de l'indexation indûment pratiquée ; - écarté des débats la pièce n° 4 communiquée par la SCI Rivoli ; - débouté la SCI Rivoli en conséquence de sa demande de prise en compte de l'avoir de 60.000 euros dans le calcul des sommes dues à la société BNP Paribas ; - ordonné la capitalisation des intérêts sur lesdites sommes à compter de l'assignation délivrée le 22 décembre 2017 ; - condamné la SCI Rivoli à payer à la société BNP Paribas la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la SCI Rivoli aux dépens dont distraction au profit de Maître Valérie Panepinto de la SCP Guillemain Panepinto; - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ; - débouté la SCI Rivoli et la société BNP Paribas de leurs demandes plus amples ou contraires. Par déclaration du 5 août 2021, la société Rivoli a interjeté appel du jugement. MOYENS ET PRÉTENTIONS Aux termes de ses conclusions signifiées le 26 avril 2022, la société Rivoli demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu le 9 juillet 2021 en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau : I ' À titre principal : - juger valable la clause d'indexation stipulée dans le renouvellement du 31 décembre 2003 ; - à titre subsidiaire, invalider exclusivement la dérogation suivante : « A titre exceptionnel, la première indexation n'interviendra que le 1er janvier 2006, l'indice de référence sera celui du 2e trimestre 2002 ' soit 1163, et l'indice de révision le dernier connu au 1er janvier 2006 » ; - juger que la modification de la clause d'indexation stipulée dans l'avenant du 19 janvier 2009 est régulière et ne doit pas être réputée non écrite ; - à titre subsidiaire, invalider exclusivement la dérogation visée dans l'avenant du 19 janvier 2009 et non la clause d'indexation du renouvellement du 31 décembre 2003 ; En conséquence - juger que c'est à bon droit que la SCI Rivoli a procédé à l'indexation du loyer, conformément à ce qui a été convenu entre les parties depuis l'origine des relations contractuelles ; - juger qu'elle n'est tenue à aucune restitution ; - débouter la BNP Paribas de toutes ses demandes ; - condamner la BNP Paribas à lui restituer toutes les sommes versées en exécution de la décision dont appel, soit la somme totale de 245.123,47 € ; II ' titre subsidiaire dans l'hypothèse où les clauses d'indexation seraient réputées non écrites : - juger que la demande de remboursement formée par la société BNP Paribas est prescrite pour les sommes acquittées antérieurement au 22 décembre 2012 (date de la signification de l'assignation) ; - juger en conséquence que le calcul de trop perçu ne peut se faire que sur la base du loyer appelé au 4e trimestre 2012 qui ne peut être remis en cause ; En conséquence, - juger que l'éventuel trop-perçu s'élève à la somme de 59.430,62 € HT, la taxe sur la valeur ajoutée n'étant pas due ; - condamner la BNP Paribas à lui restituer la somme de 168.952,97 € correspondant à la différence entre ce qu'elle a versé en exécution de la décision de première instance et les sommes éventuellement dues à la BNP Paribas ; - juger que le loyer ne peut être ramené à une somme inférieure à 75.557,36 € ; - débouter la BNP Paribas de toutes ses demandes plus amples ou contraires ; III ' En toute hypothèse : - condamner la société BNP Paribas au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de Maître Frédérique Etevenard sur le fondement de l'article 699 du même code. Sur le principe de la clause d'indexation L'appelante expose que l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ne prohibe pas directement l'indexation à la hausse dans son principe mais simplement les clauses d'indexation qui prévoient une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée qui s'écoule entre chaque révision ; rien n'interdit aux parties de prévoir que l'indexation jouera le 1er janvier de chaque année, même s'il ne s'agit pas de la date anniversaire de la prise d'effet du bail et même si, de ce fait, la durée écoulée entre la date d'effet du bail et la première indexation n'est pas la même que la durée entre les indexations ultérieures, tel qu'envisagé par la jurisprudence ; que la solution est conforme au code monétaire et financier qui n'impose pas une indexation annuelle, mais simplement une cohérence entre la durée qui s'écoule entre chaque variation et les indices retenus pour calculer l'indexation ; qu'il convient de vérifier la cohérence de la période de variation de l'indice et la durée entre chaque révision, étant rappelé qu'il n'y a pas d'obligation à ce que la durée entre la révision soit à espacement constant afin d'analyser la validité d'une clause d'indexation à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier. Sur la divisibilité de la clause d'indexation L'appelante expose que si la clause d'indexation organise une distorsion, elle n'est pas pour autant invalidée en son intégralité, mais seulement la stipulation discutable, conformément à la jurisprudence ; que la solution est identique quel que soit le reproche fait à la clause d'indexation en vertu de la jurisprudence ; qu'une clause d'échelle mobile qui conduit à une distorsion n'est pas pour autant ipso facto réputée non écrite ; qu'en vertu de la jurisprudence, c'est lorsque la clause d'indexation prévoit expressément une indivisibilité que la clause doit être réputée non-écrite dans sa totalité, autrement seule la partie de clause irrégulière est retirée ; qu'en l'espèce la clause d'indexation ne prévoit aucune indivisibilité et ne doit pas être réputée non écrite dans sa totalité. Sur la régularité des clauses d'indexation L'appelante expose sur la clause d'indexation stipulée dans l'avenant de renouvellement du 31 décembre 2003, qu'au moment où le bail a été régularisé, à savoir le 31 décembre 2003, les parties ne pouvaient pas savoir quel serait l'indice publié à la date de la révision ; que la clause d'indexation n'a donc pas organisé la distorsion prohibée par l'article L. 112-1 précité et ne peut donc pas tomber de ce fait sous le coup de cet article qui sanctionne les clauses « prévoyant » la distorsion ; que même s'il était jugé que la sanction prévue par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier était applicable, elle ne pourrait affecter la clause en son intégralité, mais seulement les modalités de calcul de la première indexation ; que la distorsion de fait reprochée par la société preneuse plus de vingt ans après qu'elle se soit produite n'a concerné que la première indexation ; que la divisibilité d'une stipulation relève de l'article 1217 du code civil ; qu'il n'existe aucun obstacle matériel ou intellectuel s'opposant à la divisibilité au sens de cet article ; qu'il est possible matériellement et intellectuellement de procéder uniquement au retrait du paragraphe litigieux ; que le tribunal a dénaturé la volonté des parties qui a toujours été de soumettre le loyer à indexation et ce depuis le début des relations contractuelles ; sur la modification apportée par l'avenant du 19 janvier 2009, que les parties sont convenues de stipuler une clause « tunnel » et de modifier les modalités de calcul de l'indexation ; qu'il ne s'agit pas d'une clause d'indexation applicable exclusivement à la hausse tel que l'a retenu le tribunal ; que cette clause n'organise pas de distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de variation du loyer, seul motif pouvant conduire à la sanction prévue par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ; que si la clause modifiée par avenant est prévue comme indivisible du contrat de bail, c'est-à-dire qu'il convient de rattacher les modifications de l'avenant au bail, cela ne signifie pas une indivisibilité de la clause en elle-même ; que le tribunal a commis une confusion entre indivisibilité des deux actes et indivisibilité des stipulations contractuelles ; que même dans l'hypothèse dans laquelle le bail du 31 décembre 2003 et son avenant formaient un tout indivisible, cela n'aurait pas pour conséquence la disparition de la clause d'indexation du bail du 31 décembre 2003, permettant d'indexer le loyer ; qu'il convient donc de retenir que la clause d'indexation stipulée dans le bail du 31 décembre 2003 ne contrevient pas aux dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier et que la clause « tunnel » stipulée dans l'avenant du 19 janvier 2009 est régulière, de sorte qu'il n'y a pas lieu de restituer de somme à la société BNP Paribas et qu'il y a lieu au remboursement des sommes versées en exécution de la décision dont appel, soit la somme totale de 245.123,47 €. À titre subsidiaire Sur le loyer de base à prendre en considération pour le calcul du trop versé L'appelante expose que même si la clause est supposée n'avoir jamais existé, il n'est pas possible de remettre en cause les loyers versés jusqu'en 2013 du fait de la prescription quinquennale ; que l'indexation a produit ses effets sans pouvoir être remise en question jusqu'à fin décembre 2012 ; que c'est sur la base du dernier loyer appelé insusceptible de modification que le trop-perçu doit être calculé. Sur le calcul du trop-versé L'appelante expose que le trop-versé s'élève à la somme de 59.430,62 € conformément au calcul qu'elle produit ; que la bailleresse n'a jamais mentionné la date du 22 décembre 2017 dans ses écritures d'appel, a toujours fait état du 22 décembre 2012 et a effectué ses calculs en remontant à cette date ; que le loyer atteint en 2012 ne pouvant être remis en cause, il ne devait pas être ramené à son montant avant indexation, soit 55.486,87 € HT, ne pouvant en effet être inférieur à 75.557,36 €. Aux termes de ses conclusions signifiées le 4 juillet 2023, la société BNP Paribas demande à la cour de : - confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bobigny en date du 9 juillet 2021 en toutes ses dispositions ; Et y ajoutant, - condamner la société civile Rivoli à rembourser à la société BNP Paribas la somme complémentaire à celle prononcée en première instance et arrêtée au 31 décembre 2020, pour la période du 1er janvier 2021 au 30 septembre 2022, de 21.716,52 € HT au titre de l'indexation indûment pratiquée et, sans préjudice des régularisations à opérer au titre de la TVA trop-versée, d'une part, et sous réserve de l'action en fixation du loyer du bail renouvelé à compter du 6 avril 2018, d'autre part ; - assortir le montant de ladite condamnation complémentaire des intérêts au taux légal à compter de l'assignation délivrée le 22 décembre 2017, d'une part, lesdits intérêts étant capitalisés en application de l'article 1154 du code civil, d'autre part ; En toute hypothèse, - débouter la société civile Rivoli de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; - condamner la société civile Rivoli au paiement d'une somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - la condamner également aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Valérie Panepinto, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Sur la distorsion temporelle entre la période prise en compte pour la variation de l'indice et celle prise en compte pour la révision du loyer L'intimée expose que la période prise en compte pour la variation de l'indice ne peut être supérieure à la périodicité prévue pour la révision du loyer en vertu de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ; qu'en l'espèce la période de variation de l'indice a été de 3 ans alors que la durée s'étant écoulée entre la fixation initiale et la première indexation n'a été que de 2 ans 8 mois et 25 jours ; que la période retenue dans le calcul de l'indexation du loyer dépend de la date de parution des indices ; qu'il suffit que celle-ci varie d'une année sur l'autre pour que la durée d'un an ne soit pas respectée ; que l'organisation de la distorsion prohibée par l'article L.112-1 du code monétaire ayant été caractérisée, la clause doit être réputée non écrite. Sur la régularité de la clause L'intimée expose que les arrêts sur lesquels s'appuie la bailleresse confirment que la distorsion constatée entre la période de variation de l'indice et la période de révision du loyer est prohibée et doit être réputée non écrite ; que la jurisprudence ne limite la sanction à la stipulation créant la distorsion prohibée seulement lorsque la clause prévoyait un premier ajustement, « illicite mais ponctuel », « tenant à la prise d'effet du bail en cours d'année civile » ; que tel n'est pas le cas en l'espèce. Sur la clause prévoyant un plancher conduisant à une majoration forfaitaire détachée de toute référence indiciaire L'intimée expose que le bail a prévu que le loyer augmenterait de toute façon d'au moins 1,5 %, quels que soient l'ampleur et le sens de la variation indiciaire ; qu'une telle clause n'est pas conforme à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ; que toute réciprocité de la variation est exclue ; que le jeu de l'indice est écarté en ce que la clause a pour effet de générer un montant de loyer systématiquement à la hausse, supérieur à celui qui aurait été obtenu par l'application de la variation indiciaire ; que l'article L. 145-39 du code de commerce, d'ordre public, dispose que lorsque le loyer a varié à la hausse comme à la baisse de plus de 25 % en raison de son indexation, la révision du loyer peut être demandée ; que les clauses d'indexation fixant un plancher et/ou un plafond font échec à l'article L. 145-39 puisqu'elles empêchent le loyer indexé de diminuer et/ou d'augmenter de plus de 25 % ; que ces clauses doivent ainsi être réputées non-écrites. Sur la défense de la bailleresse L'intimée expose : sur la clause d'indexation prévue au renouvellement du 31 décembre 2003 que l'application de la jurisprudence relative à l'indivisibilité de la clause n'est pas pertinente dès lors qu'en retirant la mention créant la distorsion prohibée, la clause d'indexation prévue au renouvellement du 31 décembre 2003 devient vide de sens et donc inapplicable ; que la rédaction de la formule de calcul, qui elle est indivisible du reste de la clause, conduit en elle-même à une distorsion dont la sanction est le réputé non-écrit ; sur la clause « tunnel » de l'avenant du 19 janvier 2009 qu'en instituant un plancher à l'indexation, dont il résulte que le loyer est automatiquement majoré de 1,5 % la clause neutralise donc l'application de l'indexation ; que la clause conduit à une majoration forfaitaire neutralisant les effets de la variation indiciaire et organise une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision du loyer ; que la rédaction de l'avenant traduit l'importance que les parties ont entendu donner à la clause « tunnel » ; que celle-ci doit s'appliquer même dans le cas d'une éventuelle contradiction avec les prescriptions convenues dans le bail ; qu'il y a lieu de retenir l'indivisibilité existant entre les différentes stipulations. Sur la suppression de la clause d'indexation L'intimée expose que la clause d'indexation contenue dans le bail initial du 31 décembre 2003, ainsi que son aménagement par l'avenant du 19 janvier 2009, doivent être réputés non écrits, conformément aux prévisions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier et de l'article L. 145-39 du code de commerce ; que cette action est imprescriptible ; qu'il en serait de même dans l'hypothèse où l'illicéité de la clause résulterait, non pas de l'atteinte à l'article L. 112-1 mais de l'atteinte à la substance même de toute clause d'indexation, qui doit par nature être réciproque ; que la rédaction du premier paragraphe de la clause d'indexation créant de facto la distorsion prohibée, elle doit être réputée non écrite dans son entier ; que tant le deuxième alinéa de la clause d'indexation du bail en date du 31 décembre 2003, que l'aménagement de la clause prévu par l'avenant du 19 janvier 2009 constituent des « modalités concrètes d'application de la clause » indissociables du principe même de l'indexation ; que la clause d'indexation et son aménagement par l'avenant du 19 janvier 2009 doivent être réputés non écrits, le loyer devant être ramené à son montant avant indexation, soit 55.486,87 € HT. Sur le remboursement des sommes indûment versées L'intimée expose que le montant des sommes à restituer à la société BNP Paribas ne pouvait être arrêté qu'à la date la plus proche des débats devant le tribunal, raison d'un décompte arrêtée au 31 décembre 2020 ; qu'il y a lieu d'actualiser le décompte et d'ajouter à la condamnation de première instance la somme supplémentaire de 21.716,52 € HT arrêtée au 30 septembre 2021 ; que l'application à l'espèce de l'arrêt du 6 juillet 2017 reviendrait à considérer qu'une clause déclarée réputée non écrite, dont l'inefficacité a vocation à rétroagir à la date de la fixation initiale, pourrait produire effet jusqu'au point de départ de la prescription ; qu'il convient ainsi de retenir le loyer initial comme base au calcul du trop-perçu ; que la bailleresse ne saurait solliciter à titre subsidiaire que, dans l'hypothèse où les clauses d'indexation seraient réputées non écrites en leur entier, il soit jugé que la demande de remboursement formée par la BNP Paribas serait prescrite pour les sommes acquittées antérieurement au 22 décembre 2017 ; qu'elle ne justifie pas du fondement de sa demande, alors qu'elle ne contestait pas l'application de la prescription quinquennale dans ses conclusions signifiées 19 octobre 2020 devant le tribunal judiciaire de Bobigny. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties. SUR CE, Sur la validité de la clause d'indexation stipulée dans le bail du 31 décembre 2003 L'article L. 112-1 du code monétaire et financier dispose qu'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. Ce texte, relevant de l'ordre public économique, n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel. En l'espèce, il doit être constaté que la clause fait référence à « l'indice du coût » sans que ne soit précisé de quel coût il s'agit. En outre, il est constant que le bail renouvelé a été signé entre les parties le 31 décembre 2003 avec effet rétroactif au 6 avril 2003 et a prévu une clause d'indexation du loyer, applicable annuellement et automatiquement au 1er janvier de chaque année, selon la formule précédemment rappelée. Les parties ont en outre convenu que la première indexation aurait lieu le 1er janvier 2006 et fixé l'indice de référence comme étant celui du 2ème trimestre 2002 et l'indice de révision comme étant le dernier connu au 1er janvier 2006, soit le 2ème trimestre 2005. Si, comme le soutient le bailleur, la loi ne fait pas interdiction aux parties de prévoir conventionnellement une date d'indexation automatique du loyer dissociée de la date d'anniversaire du bail, comme en l'espèce, cette disposition contractuelle entraîne de fait pour la première révision la distorsion prohibée par la loi en ce qu'il n'y aura pas de coïncidence entre la période de variation de l'indice et la durée de la révision sans que cet ajustement certes ponctuel ne soit pour autant licite. Ainsi, comme pertinemment relevé par le premier juge, les parties ayant différé la première indexation au 1er janvier 2006, la période de variation de l'indice a été de 3 années alors que la durée écoulée entre la prise d'effet du bail et la date de la première indexation n'a été que de 2 ans 8 mois et 25 jours. Par ailleurs, le mode de calcul choisi par la clause créée en lui-même une distorsion effective entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions en ce que le numérateur de la clause indiciaire faisant référence au « dernier indice connu au 1er janvier de l'année de révision », selon la date de parution le dernier indice connu au 1er janvier de l'année de révision sera celui du 2ème trimestre de l'année N-1 ou celui du 3ème trimestre de l'année N-1 et, de ce fait, l'annualité ne sera pas respectée et la distorsion alors caractérisée. La clause d'indexation contenue dans le bail de 2003 est donc illicite. Sur la validité de la clause « tunnel » insérée à l'avenant du 19 janvier 2009 En l'espèce, les parties ont par cet avenant au bail recherché la modération des effets de la clause d'indexation en fixant un plancher minimum de 1,5 % et un plafond à 3,5 % et en prévoyant que « l'actualisation du loyer sera celle résultant de l'application de ladite clause avec un minimum de révision fixé à 1,5 %... ». Contrairement à ce qu'affirme le bailleur sans le démontrer, c'est par motifs pertinents auxquels la cour renvoie que le premier juge a considéré que la clause litigieuse en ce qu'elle exclut la réciprocité de la variation, l'actualisation du loyer emportant a minima + 1,5 %, le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse. Or, le propre d'une clause d'échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer, la clause qui exclut, en cas de baisse de l'indice, l'ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l'indice publié dans le même temps écarte toute réciprocité de variation, et fausse ainsi le jeu normal de l'indexation. La clause inséré dans l'avenant de 2009 est donc illicite. Sur la divisibilité des clauses et leur caractère déterminant L'article 1217 du code civil, dans sa version applicable au présent litige, dispose que « L'obligation est divisible ou indivisible selon qu'elle a pour objet, ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans son exécution, est ou n'est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle ». L'indivisibilité matérielle peut s'entendre d'un obstacle technique qui rendrait la clause inapplicable du seul fait de sa suppression et l'indivisibilité intellectuelle à la volonté des parties qui ont donné un caractère déterminant à la clause sans laquelle elles n'auraient pas contracté. En l'espèce, le bail de 2003 prévoit en son article 3 relatif aux charges et conditions que « le présent bail est consenti et accepté aux charges ordinaires et de droit et, notamment, aux conditions suivantes qui sont toutes essentielles et sans lesquelles les parties n'auraient pas contracté » et suivent les clauses relatives à l'usage et la destination des lieux, à la sous-location, à la cession, à l'entretien et aux travaux, au garnissement des lieux, aux prestations, taxes et charges, aux assurances et à la visite des lieux. En revanche, les clauses relatives au loyer et à l'indexation du loyer sont dissociées ne permettant pas de considérer que les parties aient entendu leur donner un caractère déterminant. Contrairement à ce que soutient le bailleur, la seule suppression de la mention relative à la première indexation ne serait pas de nature à éviter la distorsion créée par la formule de calcul de l'indexation du loyer comme précédemment rappelé. En outre, dans l'hypothèse de la suppression de la formule de calcul, la clause se réduit à une indexation du loyer « dans la proportion de la variation de l'indice du coût publié trimestriellement par l'INSEE », qui rend l'indexation inapplicable faute de précision de l'indice et d'autres éléments de calcul. En ce sens, l'indivisibilité matérielle est caractérisée en ce qu'il existe un obstacle technique à l'application de la clause retranchée de la seule formule d'indexation illicite. De ce fait, la clause doit être réputée non écrite en son entier. Le jugement sera confirmé de ce chef par motifs substitués. L'article 1 de l'avenant négociée en 2009 en ce qu'il prévoit exclusivement la création d'un « tunnel » et aménage les conditions d'une indexation du bail dans un contexte de forte augmentation des indices, en limitant l'impact de la hausse à une fourchette comprise entre 1,5 % et 3,5 % forme un tout indivisible en ce qu'il ne permet aucune autre alternative à l'indexation du loyer en cas de suppression de cette formule la rendant ainsi inapplicable pour le tout. En ce sens, l'indivisibilité matérielle est caractérisée et, de ce fait, la clause doit être réputée non écrite en son entier. Le jugement sera confirmé de ce chef par motifs substitués. Sur le remboursement des sommes indûment versées En l'espèce, les parties s'opposent sur le montant du loyer devant servir de référence au calcul de l'indu, loyer d'origine selon l'intimé, dernier loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription. Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, s'il est incontestable que les sommes indûment versées en vertu d'une clause sensée n'avoir jamais existé doivent être restituées, la demande à ce titre est une action en répétition de l'indu, soumise à la prescription quinquennale de droit commun de l'article 2224 du code civil, de sorte que la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l'être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription. De ce fait, la créance de restitution de la société BNP Paribas sera calculée sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription, soit de la somme de 75.557,36 € non contestée par le preneur, et l'indu est constitué de la différence entre les sommes versées depuis cinq ans et la somme qu'elle aurait dû verser correspondant au loyer contractuel, soit selon le décompte actualisé arrêté au 20 avril 2022 versé aux débats par le bailleur, non contesté par le preneur lequel a actualisé ses paiements à une date antérieure, la somme de 59.430,62 € . Concernant la fixation de la créance de restitution, le présent arrêt infirmatif constituant le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, il n'y a pas lieu de statuer sur ce chef de demande. Le jugement sera donc infirmé de ce chef. Sur les demandes accessoires Le jugement sera confirmé dans ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Chaque partie succombant partiellement en ses prétentions, elle conservera la charge de ses dépens d'appel et au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS  La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort ; Confirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bobigny le 9 juillet 2023, sous le numéro RG 18/569, sauf en ce qu'il a dit que le loyer est ramené à son montant avant indexation, soit 55.486,87 euros HC, montant du loyer au 6 avril 2003 et condamné la SCI Rivoli à rembourser à la société BNP Paribas le somme de 206.667,07 euros HT arrêtée au 31 décembre 2020 au titre de l'indexation indûment pratiquée ; Statuant de nouveau ; Juge que le loyer contractuel de référence hors indexation est de 75.557,36 euros depuis le 1er janvier 2013 ; Juge que le montant du loyer trop-perçu par le bailleur, arrêté à la date du 20 avril 2022, est de 59.430,62 euros ; Y ajoutant, Rejette toutes autres demandes ; Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens d'appel qu'elle a exposés. La greffière La présidente