Cour d'appel, 10 janvier 2017. 14/01073

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRÊT DU 10 Janvier 2017 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/01073 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 Janvier 2014 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY section commerce RG n° 13/00864 APPELANT Monsieur [H] [V] [Adresse 1] [Adresse 1] né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 1] représenté par Me Nicole BENSOUSSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0868 INTIMEE SA BUTARD ENESCOT [Adresse 2] [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Elisabeth LAHERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0053 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Bruno BLANC, Président Madame Roselyne GAUTIER, Conseillère Madame Soleine HUNTER FALCK, Conseillère Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats ARRET : - Contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Monsieur Bruno BLANC, Président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire La SA BUTARD ENESCOT a une activité de traiteur. L'entreprise est soumise à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ; elle comprend plus de 11 salariés. [H] [V], né en 1973, a été engagé par contrats verbaux à durée déterminée successifs par la SA BUTARD ENESCOT à compter du 01.01.1999 en qualité de maître d'hôtel statut d'extra à temps partiel intermittent jusqu'au 30.09.2010. A compter de novembre 2001, il s'est vu attribuer l'emploi de premier maître d'hôtel, puis à partir de janvier 2006 la classification niveau 1 échelon 2 ; des contrats ont été signés par les deux parties à compter du 03.03.2008. La moyenne mensuelle des salaires de [H] [V] s'établit à 3.370 €. A partir du 20.10.2010, [H] [V] a conclu des contrats à durée déterminée d'une journée avec la société FLEURS DE METS en qualité de premier maître d'hôtel. Dans un courrier daté du 01.08.2011, [H] [V] a mis en demeure la société FLEURS DE METS qui ne lui fournissait plus de travail depuis le 08.06.2011 en précisant: 'Je vous rappelle que vous êtes venu me chercher pour occuper un poste de Directeur de Réception sous forme d'un contrat à temps plein à durée indéterminée alors que je travaillais depuis 11 ans dans la société Butard Enescot. J'ai patienté pendant plusieurs mois comme vous me l'avez demandé et malgré 3 rendez vous (22/06/2011, 1/07/2011, 18.07/2011) et de nouvelles promesses je n'ai reçu ni contrat de travail ni proposition de transaction.' Un contrat à durée indéterminée a été signé entre [H] [V] et la SA BUTARD ENESCOT le 29.08.2011 en qualité de Responsable du bureau des vacataires, niveau V échelon 1 statut cadre à temps plein Le CPH de Bobigny a été saisi par [H] [V] le 22.02.2013 à l'encontre de la SA BUTARD ENESCOT en requalification de la série de contrats à durée déterminée signés à compter du 16.01.1999, avec rappels de salaire, fixation à la date du 30.09.2010 de la rupture qui devait être considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en indemnisation des différents préjudices subis. La cour est saisie de l'appel interjeté le 31.01.2014 par [H] [V] du jugement rendu le 06.01.2014 par le Conseil de Prud'hommes de Bobigny section Commerce, qui a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné à payer à la SA BUTARD ENESCOT 100 € en vertu de l'article 700 CPC et aux dépens. [H] [V] demande à la cour d'infirmer le jugement dans toutes ses dispositions et de condamner son employeur au paiement de : - 7.000 € à titre d'indemnité de requalification, - 42.870 € de rappel de salaire sur la base d'un temps plein outre 4.287 € au titre des congés payés, de février 2008 à septembre 2010, - 10.000 € à titre de dommages intérêts pour non respect des dispositions relatives au travail de nuit, et réparation des préjudices subis du fait de l'atteinte à sa vie de famille, - 5.000 € à titre de dommages intérêts pour défaut de suivi médical, - 3.500 € à titre d'incidence sur l'intéressement et la participation,ou dommages intérêts pour défaut d'information et de paiement de l'intéressement et de la participation, - 2.500 € à titre de dommages intérêts pour non respect du DIF ; Dire que la rupture des relations contractuelles intervenue le 30.09.2010 et qu'elle est constitutive d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En conséquence condamner la SA BUTARD ENESCOT à payer à [H] [V]: - 45.000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 7.062 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés outre 706 € de congés payés, - 9.022 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; avec intérêts et capitalisation, et remise des bulletins de salaire rectifiés et des documents sociaux sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document passé un délai de quinzaine suivant la notification, la cour se réservant de liquider l'astreinte, et enfin : - 3.000 € en vertu de l'article 700 CPC, l'employeur étant condamné aux dépens. De son côté, la SA BUTARD ENESCOT demande de confirmer le jugement, de débouter l'appelant de toutes ses demandes et de condamner [H] [V] à payer la somme de 2.000 € pour frais irrépétibles. SUR CE : Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience. Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée : la SA BUTARD ENESCOT soulève la prescription de l'action visant à voir requalifier les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée de 1999 à 2008 en application des dispositions de la loi du 17.06.2008 qui a réduit la prescription de l'article L 3245-1 du code du travail à 5 ans. Or l'action engagée le 22.02.2013 relative à la requalification d'une série de contrats à durée déterminée conclus à compter de janvier 1999 était soumise à la prescription trentenaire de droit commun, qui a été réduite à cinq ans par la loi du 17.06.2008 et n'était pas acquise au jour de l'entrée en vigueur de cette loi le 18.06.2008, de sorte que l'action n'était pas prescrite à la date de la saisine de la juridiction prud'homale puisque ce n'est qu'à cette date qu'a commencé à courir le délai de prescription de l'action exercée par le salarié. En revanche, la demande de rappel de salaire est soumise pour sa part à la prescription quinquennale puisqu'elle ne bénéficait pas auparavant de la prescription trentenaire. Le salarié oppose différents moyens tendant à démontrer l'irrégularité du recours aux contrats à durée déterminée qui auraient eu pour objet de pourvoir à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, et qui, sur la forme, n'auraient pas été conclus par écrit avant mars 2008, et ne respecteraient pas les mentions obligatoires tenant au motif du recours ou encore à la signature du contrat par les deux parties. La SA BUTARD ENESCOT oppose l'usage du recours au contrats à durée déterminée dans ce secteur d'activité (hôtellerie restauration) s'agissant de contrats dits d'extra, sur le poste de maître d'hôtel ; elle fait valoir la circonstance exceptionnelle, constitutive d'une force majeure, liée à l'incendie ayant détruit les archives de la société en octobre 2009 qui a détruit les contrats jusqu'à fin 2005 ; elle constate que le motif du recours figure sur les contrats produits et que les contrats postérieurs à 2008 ont bien été signés des deux parties. Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit le motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (L 1242-1 du code du travail). Tout contrat de travail à durée déterminée conclu en dehors des cas de recours autorisés, sans respect des dispositions relatives aux durées maximales ou aux conditions de successions et de renouvellement, sans contrat écrit ou sans définition précise de son objet ou encore non transmis au salarié dans les deux jours suivant l'embauche, est requalifié automatiquement en contrat à durée indéterminée en application de l'article L 1245-1 C.Trav. ; les règles propres à la rupture d'un tel contrat s'appliquent de plein droit. L'employeur n'est pas en mesure de produire des contrats écrits et signés des parties avant mars 2008 ; il produit deux courriers du 21.10.2009 selon lesquels les locaux de la société situés [Adresse 3] auraient subi un incendie à cette date sans que l'on puisse déterminer ce que contenaient ces locaux ; au surplus l'entreprise ne justifie pas des contrats qui auraient été signés à partir de fin 2005 et n'auraient pas été brûlés. Enfin l'ancienneté des relations contractuelles qui remontent à l'année 1999, leur régularité et leur fréquence, qui sont attestées par les bulletins de salaire produits par le salarié, révèlent un renouvellement récurrent de recours à contrats à durée déterminée pour assurer l'activité normale et permanente de l'entreprise, en dépit du fait que la restauration soit classée comme relevant de l'usage de tels contrats pour des manifestations ponctuelles, et que le plancher de 60 jours par trimestre visé dans la convention collective pour imposer la requalification n'ait pas été atteint, sans que l'entreprise de traiteur justifie de raisons objectives et d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de cette activité. En conséquence la série de contrats à durée déterminée doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 01.01.1999 et il sera alloué une indemnité fixée à 2.373,17 €. Sur la requalification à temps plein : En application de l'article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. A défaut de comporter ces précisions, ce qui est le cas en l'espèce au vu des quelques contrats produits, le contrat est présumé à temps plein et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter l'a preuve d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. [H] [V] fait valoir à juste titre son statut de maître d'hôtel appartenant à la 1ère brigade ce qui démontrait sa disponibilité et lui faisait bénéficier d'un taux horaire majoré de 97 € ; cette situation est d'ailleurs attestée par [N]. [E] Directeur général, [V]. [M], responsable des vacataires de janvier 1990 à février 2003, et par ses collègues [R] [B] et [P]. [J]. Enfin, la SAS DALLOYAU a remis un certificat selon lequel [H] [V] n'avait pas été embauché par elle depuis le 30.09.2001, dernier jour travaillé ; des contrats ont été conclus avec la SAS FLEURS DE METS mais uniquement après la rupture du contrat avecla société BUTARD ENESCO, soit à compter du 06.10.2010 ainsi que l'indique le jugement du CPH de Bobigny du 03.01.2013. Il y a donc lieu à rappel de salaire sur la base d'un temps plein à compter de mars 2008 et jusqu'au mois de septembre 2010 ce qui représente un total : 42.366, 40 € calculé sur la base d'un salaire mensuel de 2.481 € outre les congés payés. Sur les heures de nuit : Tout travail réalisé entre 21h et 6h est considéré comme travail de nuit et doit être rémunéré en conséquence et l'article 12 étendu de la convention collective modifié par avenant du 05.02.2007 indique : 'Conformément aux dispositions de l'article L. 213-1-1 alinéa 2 (devenu article L 3122-9) du code du travail, tout travail entre 22 heures et 7 heures est considéré comme travail de nuit.' L'employeur ne peut se prévaloir de la dérogation de l'article L 3122-30 du code du travail qui ne concerne pas son secteur d'activité ; il refuse, ainsi qu'il ressort des conclusions, d'appliquer les termes de l'avenant conventionnel précité. Il en résulte un préjudice pour le salarié qui a travaillé de nuit à deux reprises en janvier 2009 et septembre 2010 sans que l'employeur applique les dispositions conventionnelles; pour les dates antérieures ; le préjudice en résultant sera indemnisé par la somme de 2.000€. Sur les demandes complémentaires relatives à l'exécution du contrat de travail: Enfin, [H] [V] réclame une indemnisation au vu du préjudice subi du fait de l'absence de suivi médical en faisant observer qu'il n'a jamais été suivi médicalement par son employeur, puisqu'il n'a pas été inscrit aux services de santé au travail, ce qui constitue une faute de l'employeur en l'absence d'une quelconque visite médicale sut toute la période considérée ; l'employeur ne démontre pas davantage avoir fait bénéficier le salarié d'une mutuelle complémentaire alors que le contrat de travail a été requalifié en contrat à durée indéterminée ; le préjudice du salarié étant dès lors constitué. La SA BUTARD ENESCOT devra de ce fait lui verser la somme de 3.000 € en réparation. Il est constant que du fait de la revalorisation de la rémunération du salarié dont l'engagement a été reconnu à temps plein, ce dernier a droit mathématiquemen à un complément d'intéressement et de participation au delà des sommes justifiées par l'employeur, que la cour fixe au vu des éléments du débat à la somme de 1.000 €. En ce qui concerne le droit individuel à la formation dont le principe n'avait pas été reconnu par l'employeur en contestant l'existence d'un contrat à durée indéterminée, cette créance est démontrée et la SA BUTARD ENESCOT sera condamnée à verser la somme calculée de 943 €. En conséquence le jugement rendu sera infirmé. Sur la rupture du contrat de travail : Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient et si les manquements sont suffisamment graves et empêchent la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission. La rupture du contrat de travail est immédiate et la prise d'acte ne peut être rétractée. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge doit examiner l'ensemble des manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans sa lettre de rupture. Il n'est pas contesté que les relations contractuelles ne se sont pas poursuivies entre les parties à partir d'octobre 2010, [H] [V] exerçant alors ses activités pour le compte de la société FLEURS DE METS ; cette rupture verbale correspond à une prise d'acte, et compte tenu des griefs du salarié formulés à l'époque à l'encontre de son employeur et rappelés dans l'attestation délivrée par N. [J], qui est un collègue délégué syndical toujours en poste dans l'entreprise, au vu des décisions prises en ce qui concerne les motifs de la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à temps plein, il convient de dire que cette rupture doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de [H] [V], de son ancienneté dans l'entreprise, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, mais en considération également du fait que le salarié a retrouvé le 29.08.2011 un emploi à durée indéterminée et à temps plein dans cette même entreprise, la SA BUTARD ENESCOT sera condamnée à verser au salarié à titre de dommages intérêts la somme de 35.000 €. Sont également dues l'indemnité compensatrice de congés payés de 2 mois et l'indemnité conventionnelle de licenciement fixée à 7.947,58 €. Le jugement rendu sera en conséquence infirmé. Par ailleurs, la capitalisation des intérêts est de droit. Il est fait droit à la demande de remise des documents sociaux et d'un bulletin récapitulatif sans que l'astreinte soit nécessaire. Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L1235-2/3/11 du code du travail, le conseil ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-5, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l'espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence d'un mois. Il serait inéquitable que [H] [V] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la SA BUTARD ENESCOT qui succombe doit en être déboutée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement contradictoirement : Déclare l'appel recevable ; Infirme le jugement rendu le 06.01.2014 par le Conseil de Prud'hommes de Bobigny section Commerce en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Rejette le moyen tiré de la prescription, Ordonne la requalification en contrat à durée indéterminée à temps plein la série de contrats à durée déterminée conclus entre la SA BUTARD ENESCOT et [H] [V] à partir du 01.01.1999 ; Condamne en conséquence la SA BUTARD ENESCOT à payer à [H] [V] les sommes de : - 2.373,17 € à titre d'indemnité de requalification, - 42.366, 40 € de rappel de salaire sur la base d'un temps plein outre 4.236,64 € au titre des congés payés, - 2.000 € à titre de dommages intérêts pour non respect des dispositions relatives au travail de nuit, - 3.000 € à titre de dommages intérêts pour défaut de suivi médical, - 1.000 € à titre d'incidence sur l'intéressement et la participation, - 945 € à titre de dommages intérêts pour non respect du DIF ; Dit que la rupture des relations contractuelles intervenue le 30.09.2010 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En conséquence condamne la SA BUTARD ENESCOT à payer à [H] [V] : - 35.000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 6.740 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés outre 674 € de congés payés, - 7.947,58 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées, le tout avec capitalisation; Dit que la SA BUTARD ENESCOT devra transmettre à [H] [V] dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Assedic/Pôle emploi conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif sans que l'astreinte soit nécessaire ; Ordonne, dans les limites de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SA BUTARD ENESCOT à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à [H] [V] à concurrence de un mois de salaire ; Condamne la SA BUTARD ENESCOT aux entiers dépens de première instance et d'appel, et à payer à [H] [V] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du CPC au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT