Cour de cassation, 16 octobre 2019. 18-22.214

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 octobre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11038 F Pourvoi n° T 18-22.214 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Vivian et Cie, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 29 juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant à M. A... C..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 septembre 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Vivian et Cie, de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de M. C... ; Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Vivian et Cie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Vivian et Cie à payer à M. C... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Vivian et Cie. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement dans son intégralité sauf en ce qui concerne les frais irrépétibles et les dépens, d'AVOIR statuant à nouveau, par ajout et substitution, jugé que la procédure d'inaptitude d'origine professionnelle n'avait pas été respectée, d'AVOIR dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR par conséquent condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 6 238,42 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 31 août au 19 novembre 2013 outre la somme de 623,84 € bruts au titre des congés payés afférents, de 4 740 € à titre d'indemnité compensatrice, de 35 376,20 € à titre d'indemnité spéciale de licenciement, de 30 000 € au titre de l'indemnité prévue à l'article L. 1226-15 du code du travail, d'AVOIR ordonné à l'employeur de verser au salarié la somme résultant du droit à l'intéressement pratiqué dans l'entreprise sur la somme allouée au titre du rappel de salaires, d'AVOIR jugé que les intérêts au taux légal courraient à compter de la réception par l'employeur de sa convocation soit le 3 décembre 2013 pour les créances de nature salariale et à compter de leur fixation judiciaire pour les créances de nature indemnitaire, d'AVOIR ordonné la délivrance des bulletins de salaire et de l'attestation pôle-emploi conformes à l'arrêt sans nécessité de prévoir une astreinte, d'AVOIR débouté l'employeur de ses demandes reconventionnelles, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail initial conclu entre A... C... et la SAS VIVIAN & CIE n'étant pas produit par les parties, la cour de réfère à un avenant en date du 7 janvier 2013, signé par elles, rappelant que A... C... a été engagé le 1er octobre 1987 en qualité de responsable matériel, catégorie chef d'équipe, niveau 4.2, coefficient 270, puis est devenu contremaître atelier ; ( ) avant de statuer sur les demandes, il convient de rappeler sur le plan factuel : - qu'à la suite de l'arrêt de travail entre le 17 novembre 2011 et le 11 janvier 2013, les parties ont conclu un avenant au terme duquel, il a été acté que A... C... qui occupait le poste de contremaître atelier, reprenait ses activités à compter du 2 janvier 2013 dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique et sur la base d'une fiche d'aptitude médicale du 11 janvier 2013 délivrée par le médecin du travail ; - que cette fiche d'aptitude était ainsi libellée : apte avec aménagement de poste : apte à reprendre en mi-temps et au poste aménagé tel que décrit sur le courrier AR de la direction du 7 janvier 2013 avec exclusion des travaux suivants : inapte aux mouvements répétés ou forcés de l'épaule gauche, inapte aux travaux bras en élévation - que l'assurance maladie a, par avis du 17 mars 2013, annulé sa précédente décision et reconnu la maladie de A... C... ' épaule douloureuse gauche' comme maladie professionnelle - que A... C... a été déclaré consolidé le 14 avril 2013 - qu'un nouvel arrêt de travail a été prescrit à compter du 7 mai 2013 sous le régime de l'arrêt maladie, renouvelé jusqu'au 19 août 2013 pour des lésions à l'épaule droite - que le 27 juin 2013, A... C... a été vu par le médecin du travail dans le cadre d'une 'visite de reprise après maladie', le médecin ayant indiqué : ' conclusion :inapte au poste ; 1ère visite ; à revoir dans 15 jours ; inapte aux travaux bras en élévation, inapte aux mouvements répétés ou forcés de l'épaule ; inapte aux travaux bras en élévation ; inapte à la conduite tout engin ; inapte à la conduite PL ; inapte aux travaux de chantier ; inapte à l'utilisation d'outils provoquant des chocs main bras ( marteau, masse, pioche... Apte à un autre : sans contrainte physique et de type administratif (travail de bureau, accueil, standardiste, surveillance, magasinier sans manutention associée etc...) Prévoir étude de poste ; - que le 11 juillet 2013, la direction a soumis aux délégués du personnel, une proposition d'aménagement de poste, laquelle a été approuvée, l'employeur précisant dans le compte-rendu, qu'il rencontrera prochainement le salarié pour évoquer cette proposition - que par courrier du 23 juillet 2013, faisant suite à un entretien du même jour, la société a écrit à A... C... en rappelant les caractéristiques du poste aménagé qui lui avait été soumis, et terminait la lettre ainsi : 'lors de notre entretien de ce jour, vous nous avez déclaré être capable d'effectuer ces tâches ; vous nous avez donné votre accord sur cet aménagement de poste pour les quelques mois qui vous restent à effectuer au sein de l'entreprise car vous nous avez informé que vous ferez valoir vos droits à la retraite à compter du 1er avril 2014 ; Nous allons transmettre cette proposition au Dr F... pour qu'il puisse nous donner son avis sur cet aménagement de poste et éventuellement le valider lors de la visite médicale du 30 juillet 2013'; - que le 24 juillet 2013, le médecin du travail était effectivement destinataire d'un courrier détaillant la proposition de poste aménagé ; - que le 29 juillet 2013, le médecin du travail a procédé à l'étude de poste - qu'à la suite de la deuxième visite de reprise, le 30 juillet, il a rempli ainsi la fiche médicale d'aptitude : 'reprise après maladie professionnelle' : conclusion : apte avec aménagement de poste ; commentaires : deuxième visite : article R 4624-31 ; inapte au poste de conducteur PL et responsable de dépôt ; apte au poste aménagé tel que décrit dans la correspondance AR du 24 juillet 2013 ; sous réserve et à l'exclusion : de travaux nécessitant l'utilisation d'échelle sur chantier et de la conduite de véhicule y compris léger pendant plus de 3 h d'affilée ; - que par courrier du 3 septembre 2013, l'employeur adressait un courrier recommandé à A... C... en ces termes : 'Nous avons aménagé votre poste de travail pour vous permettre de poursuivre votre activité professionnelle pour les quelques mois qui vous séparent de votre départ à la retraite ; vous nous avez donné votre accord sur cet aménagement de poste qui a également été validé par le médecin du travail ; Depuis le 30 juillet 2013, vous êtes en arrêt pour maladie non professionnelle ; le dernier arrêt que vous nous avez fourni prévoit un arrêt de travail jusqu'au 18 août ; Lors de la reprise du travail le 26 août 2013, après la fermeture annuelle de l'entreprise pour congés payés, nous pensions vous voir à votre poste de travail ; or nous ne vous avons pas vu de la journée ; Sauf erreur de notre part, nous n'avons reçu aucune prolongation de travail et n'étant pas en congés payés, vous êtes donc en absences injustifiées depuis le 26 août 2013 ; en conséquence, nous vous demandons de nous fournir un justificatif de vos absences'; - que par courrier en date du 6 septembre 2013, A... C... répondait : '...je tiens à contester cette notification, étant en désaccord sur les motifs qui vous ont conduit à la prendre; en effet, suite à la deuxième visite médicale du médecin du travail à la date du 30 juillet 2013, je n'ai toujours pas reçu de votre part de proposition de reclassement ; de plus le 26 août 2013, je vous ai téléphoné pour vous faire part de cette remarque, vous avez dit que vous alliez me l'expédier rapidement car vous n'étiez pas au courant de la procédure ; je sollicite donc de votre part un réexamen de la situation et reste à votre disposition pour un entretien' ; - que par courrier du 10 septembre 2013, l'employeur s'adressait ainsi à A... C... : 'Nous ne comprenons pas votre correspondance du 6 septembre , reçue le 9 : en effet nous vous avons reçu, M. T... et moi-même le 23 juillet pour un aménagement de votre poste de travail ...lors de cet entretien vous nous avez donné votre accord sur cet aménagement de poste; nous vous avons confirmé par écrit le jour même les termes de cet aménagement ; ...lors de la visite médicale, le Dr F... a validé cet aménagement ; en conséquence nous attendions votre reprise du travail le 26 août ; au lieu de cela vous nous avez fait parvenir des arrêts de travail pour maladie non professionnelle jusqu'au 18 août 2013 ; en outre M. T... conteste formellement les propos téléphoniques que vous lui attribuez car nous n'avons pas d'autre proposition d'aménagement de poste à vous faire, que celle que nous vous avons faite le 23 juillet 2013 qui conserve les éléments essentiels de votre contrat de travail ...Nous maintenons donc notre position concernant votre absence injustifiée depuis le 26 août 2013' ; - que par courrier du 7 octobre 2013, A... C... répliquait : ' ...vous ne m'avez jamais proposé de poste de reclassement le 23 juillet ; je n'ai jamais reçu en son temps de courrier de proposition de reclassement daté du 23 juillet 2013, courrier dont je n'ai pris connaissance que le 16 septembre dernier puisqu'il était annexé à votre courrier daté du 10 septembre ; si j'avais dû me positionner sur un poste de reclassement, je l'aurai fait par écrit, ce qui n'a jamais été le cas ; à tout le moins n'aurai-je pas pris la peine de joindre M. T... le 26 août 2013 ...afin de lui demander de bien vouloir remplir ses obligations légales suite à la déclaration d'inaptitude dont j'ai fait l'objet, je maintiens qu'il m'a alors répondu qu'il n'était pas au fait de la procédure en pareil cas et qu'il allait m'expédier une lettre de proposition de reclassement sous peu ... vous disposiez d'un délai d'un mois à compter du 30 juillet pour me reclasser ou me licencier, à défaut de quoi vous devez reprendre le paiement des salaires ; je ne suis en aucun cas en absence injustifiée...aujourd'hui et depuis début septembre 2013, je me retrouve donc inapte professionnel, non reclassé, non licencié et sans ressource par votre fait ;...j'ai examiné ...la proposition de reclassement ; je constate tout d'abord qu'il n'a finalement pas emporté l'aval intégral du médecin du travail ; En outre et quoi qu'il en soit, les fonctions proposées constituent une véritable modification de mon contrat de travail que je suis dès lors contraint de refuser ; pour terminer je constate, en travers de vos divers courriers que vous vous permettez d'affirmer que je souhaite un départ à la retraite à effet du 1er avril 2014 ; ...je n'ai jamais formulé une telle demande ' ; - que par courrier du 22 octobre 2013, l'employeur maintenait sa version des faits et ajoutait : ' sont maintenus votre lieu de travail au siège social à Marseille, vos horaires de travail, votre qualification (catégorie ETMA niveau E) et votre salarie brut mensuel de 2370 € ; le simple réaménagement de vos tâches ne constitue dès lors en aucun cas une modification de votre contrat de travail mais un simple changement de vos conditions de travail ; par conséquent, contrairement à ce que vous prétendez vous n'êtes pas 'inapte professionnel, non reclassé, non licencié' mais bel et bien en absence injustifiée' ; - que par courrier du 25 octobre 2013, le salarié maintenait sa perception des faits et précisait : 'je suis un homme de terrain et vous souhaitez m'affecter sur un poste d'assistant administratif qui ne ressort ni de mes fonctions, ni de mes compétences et pour lequel en outre le médecin du travail a émis des réserves et exclusions expresses ; comment dès lors pouvez-vous sérieusement prétendre qu'il ne s'agissait pas d'une modification de mon contrat de travail '' ; - que par courrier du 18 novembre 2013, A... C... a été licencié en ces termes : 'Nous faisons suite à notre entretien du vendredi 8 novembre 2013 à 11 h au siège de notre société au cours duquel vous étiez assisté ... Comme nous vous en avons fait part lors de cet entretien, nous déplorons votre absence injustifiée et non autorisée de notre part depuis le 26 août 2013 ; En effet, en arrêt de travail pour maladie reconnue d'origine professionnelle, le médecin vous a examiné une première fois le 27 juin en prévision de votre reprise ; A l'issue de cette première visite de reprise vous avez été déclaré 'inapte au poste' le médecin du travail formulant dans son avis du 27 juin 2013 les commentaires suivants: 'conclusion :inapte au poste article R. 4624-31 du code du travail ; 1ère visite ; à revoir dans 15 jours ; inapte aux travaux bras en élévation, inapte aux mouvements répétés ou forcés de l'épaule ; inapte aux travaux bras en élévation ; inapte à la conduite tout engin ; inapte à la conduite PL ; inapte aux travaux de chantier ; inapte à l'utilisation d'outils provoquant des chocs main bras (marteau, masse, pioche... Apte à un autre : sans contrainte physique et de type administratif ( travail de bureau, accueil, standardiste, surveillance, magasinier sans manutention associée etc...) Prévoir étude de poste' En l'état nous avons recherché avec les délégués du personnel un aménagement de votre poste de travail ; Le 23 juillet nous vous avons reçu pour vous soumettre le projet d'aménagement de poste sur lequel les délégués du personnel nous ont donné leur accord ; à l'issue de notre entretien, vous nous avez fait part de votre accord de principe sur cet aménagement tel que décrit dans notre courrier de confirmation du même jour ; Cette proposition d'aménagement de poste a été transmise au médecin du travail par LRAR le 24 juillet 2013 ; A l'issue de la deuxième visite médicale de reprise du 30 juillet, le médecin du travail vous a déclaré 'inapte au poste de conducteur PL et responsable de dépôt ; apte au poste aménagé tel que décrit dans la correspondance AR du 24 juillet 2013 ; sous réserve et à l'exclusion : de travaux nécessitant l'utilisation d'échelle sur chantier et de la conduite de véhicule y compris léger pendant plus de 3 h d'affilée' Alors que vous étiez en arrêt de travail pour maladie non professionnelle du 30 juillet 2013 jusqu'au 18 août 2013, nous attendions donc votre reprise de travail au poste aménagé, dès le 26 août 2013,...en l'absence d'avis de prolongation ; Or vous n'avez pas repris le travail ni justifié votre absence à compter du 26 août 2013 ; Les observations recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 8 novembre 2013 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; Votre conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise ; Nous avons décidé de vous licencier pour faute grave ; Nous vous confirmons pour les mêmes raisons, la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 26 octobre 2013 ; Votre licenciement sera donc effectif à compter de la première présentation de la présente lettre sans indemnité de préavis ni de licenciement ; ...' - que par décision du 31 janvier 2014, l'assurance maladie a retenu l'origine professionnelle de l'affection dont souffrait A... C... ; A/ sur le cadre juridique des avis médicaux et les conséquences Attendu que les avis médicaux du médecin du travail ont un caractère impératif qui s'impose tant aux parties qu'aux juges ; Attendu qu'il résulte de leur lecture que ces avis du médecin du travail ont été émis dans le cadre de l'article R. 4624-31 du code du travail, expressément mentionné, lequel est inséré dans la sous-section 7 intitulée déclaration d'inaptitude dans la rédaction applicable aux circonstances de la cause, qui institue le caractère obligatoire de deux visites ; que l'employeur ne peut sans abus estimer qu'il s'agissait d'avis d'aptitude avec réserves en l'état des mentions dénuées de toute ambiguïté des certificats lesquels mentionnaient d'une part le cadre juridique et d'autre part la mention expresse de l'inaptitude de A... C... à son ancien poste, la SAS VIVIAN & CIE n'ayant pas contesté la décision du médecin du travail, comme le lui permettait les articles R 4624-34 et suivants ; Attendu qu'il résulte en outre de l'avis du 30 juillet exprimé à l'occasion de la 2ème visite de reprise, que le médecin du travail, contrairement à son premier avis exprimé le 27 juin 2013 s'est placé dans le cas d'une 2ème visite de reprise après maladie professionnelle, peu important que le médecin n'ait pas délivré le formulaire de demande d'indemnité temporaire d'inaptitude comme le soutient la SAS VIVIAN & CIE ; Attendu que cet avis médical consacre donc l'inaptitude d'origine professionnelle de A... C... à exercer son ancien poste et envisage le reclassement du salarié à un autre poste au titre d'un aménagement proposé par l'employeur ; que dès lors ce dernier ne pouvait que respecter la procédure prévue en une telle situation laquelle est commandée par l'article L. 1226-10 du code du travail qui prévoyait dans sa rédaction applicable à la cause : 'Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.' Attendu que dans ces conditions, l'employeur se devait de consulter à nouveau les délégués du personnel et c'est donc à tort qu'il conclut qu'il n'y était tenu par aucune disposition légale ou réglementaire, la procédure imposant au contraire, que les délégués du personnels soient consultés comme l'indique à bon droit A... C... après la deuxième visite médicale de reprise et non entre les deux visites comme en l'espèce et avant toute offre de reclassement laquelle ne pouvait être présentée qu'à l'issue de la deuxième visite de reprise ; qu'il en résulte que cette irrégularité a pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse et que l'employeur ne pouvait au surplus licencier A... C... sur le fondement d'une faute grave dès lors que n'étaient pas respectés le cadre juridique et la procédure relative à l'inaptitude et au reclassement du salarié ; qu'il convient d'infirmer le jugement de première instance ; B/ sur le rappel de salaire Attendu que le conseil de prud'hommes a omis de se prononcer sur cette demande ; Attendu que l'article L 1226-11 prévoit que ' lorsque à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salarie correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail'; Attendu que A... C... qui justifie de ses calculs dans ses conclusions, lesquels ne sont pas discutés par l'employeur, est donc fondé à solliciter le paiement d'un rappel de salaire pour la période du 31 août 2013 au 19 novembre 2013, date de son licenciement soit la somme de 6238,42 € bruts outre la somme de 623,84 € au titre des congés payés afférents C/ sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse 1) sur l'indemnité compensatrice de préavis réclamée par le salarié Attendu qu'en application de l'article L 1226-14, que rappelle le salarié, celui-ci peut prétendre à une indemnité non pas de préavis comme sollicité mais une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité de préavis prévue à l'article L 1234-5 ; Attendu qu'il convient dans ces conditions d'allouer à A... C... la somme de 4740 € bruts à titre d'indemnité compensatrice, non contestée dans son montant par l'employeur ; 2) sur l'indemnité spéciale de licenciement Attendu que A... C... fait valoir à juste titre que du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse , il peut prétendre à l'indemnité spéciale de licenciement prévue à l'article L. 1226-14 du code du travail ; qu'il indique sans être contesté que l'indemnité légale doublée est supérieure à l'indemnité conventionnelle de sorte qu'il y a lieu au regard des calculs présentés dans ses conclusions, et non discutés la somme de 35 376,20 € ; 3) sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - indemnité pour violation du statut protecteur applicable en matière d'inaptitude d'origine professionnelle Attendu qu'à ce titre, A... C... invoque les dispositions de l'article L. 1226-15 du code du travail dans sa rédaction applicable aux faits, aux termes desquelles en cas de licenciement prononcé en méconnaissance des articles L 1226-10 à L 1226-12, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaires et qui peut se cumuler avec l'indemnité compensatrice et le cas échéant l'indemnité spéciale de licenciement prévue à l'article L 1226-14; qu'il sollicite de ce chef la somme de 60.000 € au titre de la violation des dispositions sur la consultation des délégués du personnel, le licenciement pour d'autres motifs que le l'inaptitude du salarié, la violation de l'obligation de notifier par écrit les motifs s'opposant au reclassement avant l'engagement de la procédure de licenciement ; qu'il fait valoir un préjudice constitué par son licenciement sans indemnité alors qu'il comptait 26 années d'ancienneté ; Attendu que la cour en considération de ces éléments, alloue à A... C... la somme de 30 000 € ; 4) sur l'intéressement Attendu que le conseil de prud'hommes a omis de se prononcer sur cette question ; Attendu que A... C... explique qu'il existe dans la société un intéressement des salariés aux résultats de l'entreprise lequel dépend du montant du salaire versé à chacun ; qu'il est donc fondé à prétendre à l'intéressement proportionnel au rappel de salaire qui vient de lui être accordé ; qu'il n'étaye pas autrement sa demande ; que la SAS VIVIAN & CIE ne fait aucun commentaire sur celle-ci ; Attendu que la cour qui a procédé à l'examen des quelques bulletins de salaire versés par A... C... au débat, relève qu'en août 2011 et août 2013, celui-ci a perçu une somme au titre de l'intéressement laquelle est d'un montant variable ; qu'elle était de 431,35 € en août 2013 et qu'elle ne figure pas sur l'attestation pôle-emploi ; Attendu que peut être retenu le principe de la demande en l'absence de contestation de l'employeur ; qu'il convient par suite d'ordonner à ce dernier de verser à A... C... son droit à intéressement sur les sommes retenues par la cour au titre du rappel de salaire ; 5) sur la remise de bulletins de salaire et d'une attestation pôle-emploi Attendu qu'il y a lieu de condamner la SAS VIVIAN & CIE à délivrer à A... C... des bulletins de salaire et une attestation pole-emploi rectifiés pour la période septembre-novembre 2013, sans nécessité de prévoir une astreinte ; 6) sur les dommages-intérêts pour manquement aux obligations et résistance abusive Attendu que le conseil de prud'hommes a omis de se prononcer sur cette demande ; Attendu qu'à ce titre, A... C... fait valoir que l'employeur n'a organisé la deuxième visite de reprise que plus d'un mois après la première, qu'il n'a jamais repris le paiement des salaires en dépit des demandes du salarié exprimées à deux reprises en octobre 2013 et d'une saisine de la formation des référés du conseil de prud'hommes le même mois, (ladite procédure ayant été radiée pour défaut de diligences des parties) ; qu'il ajoute que suite au jugement sur le fond, la SAS VIVIAN & CIE a saisi le premier président aux fins d'arrêter l'exécution provisoire ordonnée et que ce n'est que finalement qu'en mai 2016 qu'il a pu percevoir les sommes allouées par le jugement ; Attendu que A... C... ne justifie pas d'un préjudice distinct autre que celui compensé par les intérêts de retard devant être versés sur les sommes dues ; que le délai dans l'organisation de la deuxième visite de reprise ne peut être imputé sur la seule foi des affirmations du salarié à l'employeur ; qu'il ne peut être reproché à la SAS VIVIAN & CIE d'avoir usé des voies de droit qui lui sont offertes par le code de procédure civile ; qu'il convient de débouter A... C... de cette demande ; D) sur les autres demandes Attendu que les intérêts au taux légal courent à compter de la réception par l'employeur de sa convocation soit le 3 décembre 2013 pour les créances de nature salariale et à compter de leur fixation judiciaire pour les créances de nature indemnitaire ; Attendu que la cour confirme la décision de première instance s'agissant des frais irrépétibles et alloue à A... C... la somme de 1500 € en cause d'appel ; qu'elle déboute la SAS VIVIAN & CIE de sa demande reconventionnelle de ce chef de même que de celle ayant trait au remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire compte-tenu de l'économie du présent arrêt ; Attendu que les dispositions de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 outre qu'elles n'étaient pas applicables à la cause par application de l'article 11, ont été abrogées par le décret 2016-230 du 26 février 2016 ; qu'il convient de débouter A... C... de sa demande à ce titre ; Attendu que les dépens comme en première instance sont mis à la charge de la SAS VIVIAN & CIE » ; 1°) ALORS QUE l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail s'impose aux parties de sorte qu'il n'appartient pas aux juges de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué qu'après avoir occupé le poste de responsable matériel, le salarié exerçait, en dernier lieu, les fonctions de contremaitre atelier, que suite à un premier avis d'inaptitude le médecin du travail l'avait déclaré inapte au poste, que l'employeur avait alors proposé un aménagement du poste de contremaitre que le médecin du travail avait approuvé et qu'à l'issue de la seconde visite de reprise, le médecin du travail avait retenu que le salarié était « inapte au poste de conducteur PL et responsable de dépôt ; apte au poste aménagé tel que décrit dans la correspondance AR du 24 juillet 2013 ; sous réserve et à l'exclusion : de travaux nécessitant l'utilisation d'échelle sur chantier et de la conduite de véhicule y compris léger pendant plus de 3h d'affilée » pour en conclure qu'il était « apte avec aménagement de poste » ; qu'en retenant que le médecin du travail avait déclaré le salarié inapte à son poste aux motifs inopérants qu'il avait mentionné l'article R. 4624-31 du code du travail dans ses avis médicaux, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-2 et suivants, R. 4624-1 et R. 4624-31 du code du travail, alors en vigueur ; 2°) ALORS subsidiairement QUE l'avis du médecin du travail sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail s'impose aux parties de sorte qu'il n'appartient pas aux juges de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué qu'après avoir occupé le poste de responsable matériel, le salarié exerçait, en dernier lieu, les fonctions de contremaitre atelier, que suite à un premier avis d'inaptitude le médecin du travail l'avait déclaré inapte au poste, que l'employeur avait alors proposé un aménagement du poste de contremaitre que le médecin du travail avait approuvé et qu'à l'issue de la seconde visite de reprise, le médecin du travail avait retenu que le salarié était « inapte au poste de conducteur PL et responsable de dépôt ; apte au poste aménagé tel que décrit dans la correspondance AR du 24 juillet 2013 ; sous réserve et à l'exclusion : de travaux nécessitant l'utilisation d'échelle sur chantier et de la conduite de véhicule y compris léger pendant plus de 3h d'affilée » pour en conclure qu'il était « apte avec aménagement de poste » ; qu'en affirmant que le médecin du travail avait expressément mentionné l'inaptitude du salarié à son ancien poste, sans caractériser que celui-ci occupait effectivement, en dernier lieu, le poste de conducteur PL et responsable dépôt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et suivants, R. 4624-1 et R. 4624-31 du code du travail, alors en vigueur ; 3°) ALORS très subsidiairement QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ne s'appliquent que lorsque l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a au moins partiellement pour origine cet accident et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que si le contrat de travail de M. C... avait été suspendu du 17 novembre 2011 au 11 février 2013, en raison d'une « épaule douloureuse gauche » d'origine professionnelle, l'état de santé du salarié avait été déclaré consolidé le 14 avril 2013, et que l'intéressé avait, de nouveau, été placé en arrêt de travail à compter du 7 mai 2013 pour maladie simple pour des lésions à l'épaule droite, de sorte que le contrat de travail était demeuré suspendu jusqu'aux visites de reprise des 27 juin et 30 juillet 2013 à l'issue desquelles le médecin du travail, qui n'avait pas remis au salarié le formulaire de demande prévu à l'article D. 433-3 du code de la sécurité sociale lorsque l'origine professionnelle de l'inaptitude est envisagée, avait rendu des avis d'inaptitude visant l'article R. 4634-31 du code du travail ; que pour retenir l'origine professionnelle de l'inaptitude du salarié, la cour d'appel s'est bornée à relever que dans son avis du 30 juillet 2013, le médecin du travail s'était placé dans le cadre d'une visite de reprise après maladie professionnelle (arrêt p.8 §1) et que la CPAM avait retenu, le 30 janvier 2014, l'origine professionnelle de la maladie du salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-10, L. 1226-14 et L. 1226-15 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement dans son intégralité sauf en ce qui concerne les frais irrépétibles et les dépens, d'AVOIR statuant à nouveau, par ajout et substitution, condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 35 376,20 € à titre d'indemnité spéciale de licenciement, d'AVOIR jugé que les intérêts au taux légal courraient à compter de la réception par l'employeur de sa convocation soit le 3 décembre 2013 pour les créances de nature salariale et à compter de leur fixation judiciaire pour les créances de nature indemnitaire, d'AVOIR ordonné la délivrance des bulletins de salaire et de l'attestation pôle-emploi conformes à l'arrêt sans nécessité de prévoir une astreinte, d'AVOIR débouté l'employeur de ses demandes reconventionnelles, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Selon ses conclusions, oralement soutenues, la SAS VIVIAN & CIE demande à la cour de : Dire et juger que M. C... a été engagé à compter du 1er octobre 1987 comme « Responsable Matériel, catégorie Chef d'équipe, niveau 4.2. Coefficient 270 » et qu'il occupait avant son licenciement pour faute grave, un poste de « contremaître Atelier ETAM Classification E ». Constater que l'avis du médecin du travail du 30 juillet 2013 est un avis d'aptitude. Dire et Juger que le licenciement de M. C... est justifié par une faute grave. Dire et juger légitime le licenciement pour faute grave de M. C.... En conséquence, Infirmer le jugement rendu le 8 mars 2016 par le Conseil de Prud'hommes de Marseille Débouter M. C... de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions comme non fondées. Condamner M. C... à restituer le montant des condamnations perçues au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement entreprise, soit la somme de 31 142,89 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2016. Condamner M. C... au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamner M. C... aux entiers dépens ; ( ) 2) sur l'indemnité spéciale de licenciement Attendu que A... C... fait valoir à juste titre que du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, il peut prétendre à l'indemnité spéciale de licenciement prévue à l'article L. 1226-14 du code du travail ; qu'il indique sans être contesté que l'indemnité légale doublée est supérieure à l'indemnité conventionnelle de sorte qu'il y a lieu au regard des calculs présentés dans ses conclusions, et non discutés la somme de 35 376,20 € » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant dit que la procédure d'inaptitude professionnelle n'avait pas été respectée entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 35 376,20 euros à titre d'indemnité spéciale de licenciement, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience (arrêt p.3), l'employeur faisait valoir que si le salarié parvenait à démontrer l'origine professionnelle de son inaptitude, il pouvait prétendre à une indemnité doublée de licenciement d'un montant de 34 891,66 euros (conclusions d'appel de l'exposante p.22 § 4) ; qu'en affirmant que les calculs de l'indemnité légale doublée présentés par le salarié dans ses conclusions et aboutissant au montant de 35 376,20 euros n'étaient pas discutés, quand l'employeur contestait pourtant ce montant, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de ce dernier et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement dans son intégralité sauf en ce qui concerne les frais irrépétibles et les dépens, d'AVOIR statuant à nouveau, par ajout et substitution, ordonné à l'employeur de verser au salarié la somme résultant du droit à l'intéressement pratiqué dans l'entreprise sur la somme allouée au titre du rappel de salaires, d'AVOIR jugé que les intérêts au taux légal courraient à compter de la réception par l'employeur de sa convocation soit le 3 décembre 2013 pour les créances de nature salariale et à compter de leur fixation judiciaire pour les créances de nature indemnitaire, d'AVOIR ordonné la délivrance des bulletins de salaire et de l'attestation pôle-emploi conformes à l'arrêt sans nécessité de prévoir une astreinte, d'AVOIR débouté l'employeur de ses demandes reconventionnelles, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « 4) sur l'intéressement Attendu que le conseil de prud'hommes a omis de se prononcer sur cette question ; Attendu que A... C... explique qu'il existe dans la société un intéressement des salariés aux résultats de l'entreprise lequel dépend du montant du salaire versé à chacun ; qu'il est donc fondé à prétendre à l'intéressement proportionnel au rappel de salaire qui vient de lui être accordé ; qu'il n'étaye pas autrement sa demande ; que la SAS VIVIAN & CIE ne fait aucun commentaire sur celle-ci ; Attendu que la cour qui a procédé à l'examen des quelques bulletins de salaire versés par A... C... au débat, relève qu'en août 2011 et août 2013, celui-ci a perçu une somme au titre de l'intéressement laquelle est d'un montant variable ; qu'elle était de 431,35 € en août 2013 et qu'elle ne figure pas sur l'attestation pôle-emploi ; Attendu que peut être retenu le principe de la demande en l'absence de contestation de l'employeur ; qu'il convient par suite d'ordonner à ce dernier de verser à A... C... son droit à intéressement sur les sommes retenues par la cour au titre du rappel de salaire » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant dit que la procédure d'inaptitude professionnelle n'avait pas été respectée, et que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et ayant en conséquence condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 6 238,42 euros à titre de rappel de salaire entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant ordonné à l'employeur de verser au salarié la somme résultant du droit à l'intéressement pratiqué dans l'entreprise sur la somme allouée au titre du rappel de salaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la circonstance qu'une demande ne soit pas contestée ne dispense pas le juge de son obligation de vérifier son bien-fondé ; qu'en affirmant que le principe de la demande formée par le salarié tendant à obtenir le paiement de l'intéressement proportionnel au rappel de salaire lui ayant été accordé pouvait être retenu, au seul prétexte qu'il n'était pas contesté par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE tenus de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, les juges doivent préciser le fondement juridique de leur décision ; qu'en l'espèce, le salarié se bornait à affirmer que l'intéressement aux résultats de l'entreprise existait au sein de l'entreprise et dépendait du montant du salaire versé, sans invoquer le moindre fondement juridique à l'appui de sa demande (conclusions d'appel adverses p.43) ; que la cour d'appel qui s'est bornée à relever, à l'issue de l'examen des bulletins de salaires versés aux débats par le salarié, qu'en août 2011 et août 2013, celui-ci avait perçu une somme au titre de l'intéressement qui était d'un montant variable, n'a pas précisé le fondement juridique sur lequel elle se fondait pour ordonner à l'employeur de verser au salarié son droit à intéressement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, encore une fois, violé l'article 12 du code de procédure civile ; 4°) ALORS en tout état de cause QU'il appartient au juge de trancher les contestations qui lui sont soumises ; qu'en se bornant à affirmer qu'il convenait d'ordonner à l'employeur de verser au salarié son droit à l'intéressement sur les sommes retenues au titre du rappel de salaire, la cour d'appel, à qui il appartenait de déterminer le montant de la créance d'intéressement due par l'employeur au salarié, a violé l'article 4 du code civil.