Cour de cassation, 12 février 2016. 14-16.909

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 février 2016 Cassation partielle Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 302 F-D Pourvoi n° U 14-16.909 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [I] [F], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 6 mars 2014 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige l'opposant à la société Clinique Saint-Germain, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 janvier 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Guyot, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [F], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Clinique Saint-Germain, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [F] a été engagé à compter du 14 juillet 2002 par la société Clinique Saint-Germain en qualité de sage-femme vacataire ; que les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée en juin 2009 ; que soutenant que la relation contractuelle était réputée à durée indéterminée depuis la date de son engagement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Vu les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1243-11 et L. 1245-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes de rappel de primes et de dommages-intérêts pour congés non pris pour la période antérieure à juin 2009, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le salarié, au regard de son statut de vacataire, ne peut prétendre à la prime d'ancienneté et à la prime d'assiduité pour la période antérieure à juin 2009 et qu'ayant constamment refusé jusqu'à cette date de signer un contrat de travail à durée indéterminée afin de conserver les avantages financiers liés à son statut, il a perçu une indemnité de congés payés pour chaque vacation assurée entre juillet 2002 et mai 2009 ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, alors que le salarié ne pouvait pas renoncer aux dispositions d'ordre public fixant les conditions de recours au contrat de travail à durée déterminée, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur n'avait pas eu recours à une succession de contrats à durée déterminée irréguliers, n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et attendu que la cassation à intervenir sur les chefs de dispositif de l'arrêt attaqué qui ont rejeté les demandes de rappels de primes et de dommages-intérêts pour congés payés non pris entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du dispositif de l'arrêt attaqué, critiqué par le second moyen, qui a rejeté les demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail et de condamnation à diverses sommes au titre de la rupture ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes de rappel de primes d'ancienneté, de primes d'assiduité et de dommages-intérêts pour les congés payés non pris pour la période antérieure à juin 2009 et en ce qu'il rejette les demandes tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail et à la condamnation de l'employeur au paiement de certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 6 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Clinique Saint-Germain aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Clinique Saint-Germain à payer à M. [F] la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [F] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [F] de ses demandes de rappel de primes d'ancienneté et de primes d'assiduité ainsi de dommages et intérêts pour les congés payés non pris pour la période antérieure à juin 2009 ; AUX MOTIFS QUE c'est à bon droit que les premiers juges relevant qu'en réalité Monsieur [I] [F] n'était que vacataire encore en 2004 selon l'attestation produite de la Clinique [1], et ce, jusqu'en mai 2009 malgré les propositions dès 2003 de contrat à durée indéterminée de la part de la SA Clinique [2] que le salarié a refusées à de nombreuses reprises, ainsi qu'en attestent parfaitement Mesdames [P], [M] et [Y], sages-femmes, Madame [U], Directrice des soins, et ce, pour des raisons financières selon lui défavorables ; qu'il est à relever que cette situation jugée comme relevant d'un statut privilégié de Monsieur [I] [F] a même donne lieu alors en décembre 2006 à une pétition de protestation de la part des sages-femmes de l'établissement en se plaignant qu'il était le seul vacataire de la Clinique et le seul à pouvoir ainsi choisir ses gardes ; que dès lors, il convient de considérer que Monsieur [I] [F] n'a bénéficié d'un contrat de travail à durée indéterminée non écrit qu'à compter de juin 2009 (arrêt, p. 5, § 7 à 9) ; QUE l'examen de l'usage établi comme étant en vigueur au sein de la Clinique permet de considérer qu'aucun salarié vacataire tel que l'était bien jusqu'en 2009 Monsieur [I] [F], n'a jamais perçu de prime d'ancienneté et que dès lors c'est seulement de juin 2009 à mai 2011 qu'il peut être fait reproche à la SA Clinique [2] de n'avoir pas versé cette prime, omission qui a été aussitôt réparé dès sa découverte en juin 2011(arrêt, p. 6, § 6) (…) QUE sur la prime d'assiduité réclamée, celle-ci relève d'un usage mis en place, et ne pouvait être réclamée par l'appelant lorsqu'il était dans le statut de vacataire, soit jusqu'en juin 2009 (arrêt, p. 6, § 8) (…) ; QUE sur la demande rappel des primes d'ancienneté de 2007 à 2011, il convient d'adopter le calcul des premiers juges ayant fait une juste application des principes de droit en chiffrant à la seule somme de 1.082,60 € le rappel de la prime d'ancienneté pour la seule période de juin 2009 à mai 2011 et de 108,26 € au titre des congés payés afférents (arrêt, p. 7, § 5) (…) ; QUE sur la prime d'assiduité de 2007 à 2011, que l'appelant souhaite voir fixer à la somme de 2.095,60 €, outre 209,56 € à titre de congés payés afférents, il convient de constater que c'est encore à bon droit que les premiers juges, faisant la juste part des absences pour causes de maladie de Monsieur [I] [F], ont justement limite ses demandes de ce chef aux sommes totales de 663,60 € et de 66,36 € de congés payés afférents, le jugement entrepris devant être confirmé de ce chef (arrêt, p. 7, § 7) ; QUE les dommages et intérêts sollicités par Monsieur [I] [F] en réparation de son préjudice résultant de la privation de congés annuels et qu'il souhaite voir fixer à la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts, force est encore de constater que l'appelant, qui a toujours refusé jusqu'en 2009 de signer un contrat à durée indéterminée exprimant ainsi son souhait de demeurer vacataire pour des raisons évidentes de recherches et de conservations d'avantages financiers particuliers, a perçu une indemnité de congés payés pour chaque vacation assurée entre juillet 2002 et mai 2009, ainsi qu'en attestent ses bulletins de paie, tandis qu'à compter de son engagement par contrat à durée indéterminée il a parfaitement bénéficié de ses congés payés, et s'est, à ce titre, absenté notamment en mai 2011, mai et avril 2012 ; que le jugement doit également être confirmé de ce chef (arrêt, p. 7, § 8) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur [F] prétend que la clinique l'aurait engagé à compter du 14 juillet 2002 par contrat à durée indéterminée ; attendu toutefois que, comme il relève de l'attestation de la clinique [1] dont la clinique [2] est issue, Monsieur [F] était vacataire et ce, encore en 2004 ; attendu que Monsieur [F] a, à de nombreuses reprises, exprimé son refus de s'inscrire dans le cadre d'une relation de travail à durée indéterminée comme l'attestent Madame [P] Madame [M], Madame [Y] et Madame [U] ; attendu qu'une pétition des sages-femmes de la clinique en décembre 2006 a été transmise à la direction et portait sur les conditions de vacataires dont bénéficiait Monsieur [F] et qui lui procurait des avantages supérieurs aux autres sages-femmes de la clinique ; attendu que Monsieur [F] a bénéficié d'un contrat de travail à durée indéterminée non écrit à compter de juin 2009 (...) ; QUE sur le rappel des primes d'ancienneté de 2007 à 2011 et les congés pavés afférents, attendu que Monsieur [F] sollicite 2689,58 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté de 2007 à mai 2011 ainsi que les congés payés afférents ; attendu que Monsieur [F] ne peut prétendre à aucune prime d'ancienneté avant juin 2009 au regard de son statut de vacataire, celui-ci ayant toujours exprimé son refus de signer un contrat à durée indéterminée avec la clinique ; attendu que selon le procès-verbal de la réunion extraordinaire du Comité d'entreprise du 19 février 2010, la prime d'ancienneté au sein de la clinique est versée mensuellement au prorata du temps passé aux salariés en contrat à durée indéterminée à temps partiel et temps plein ; attendu que, compte-tenu de son salaire moyen et du temps de travail de Monsieur [F], celui-ci ne peut prétendre qu'au paiement de la somme de 1.082,60 euros au titre de rappel de la prime d'ancienneté pour la période de juin 2009 à mai 2011, et de 108,26 euros au titre des congés afférents ; qu'en conséquence, la clinique de [2] sera condamnée au paiement de ces sommes ; QUE sur le rappel de la prime d'assiduité, attendu que Monsieur [F] sollicite 2. 095,60 euros à titre de rappel de primes d'assiduité de 2007 à 2011 et 209,56 euros à titre de congés payés afférents ; attendu que Monsieur [F], du fait de son statut de vacataire ne pouvait prétendre à cette prime pour la période de 2007 à 2009 ; attendu en outre que, compte-tenu de ses 111 jours d'absence pour maladie en 2011, il ne peut prétendre à cette prime d'assiduité pour l'année concernée ; attendu que pour l'année 2009 cette prime ne pourra être versée qu'au prorata de juin à décembre, soit, compte-tenu de son salaire moyen, de 244,48 euros ainsi que les congés payés afférents ; attendu que pour l'année 2010, cette prime ne pourra être versée qu'à hauteur de 419,12 euros ainsi que les congés payés afférents ; qu'en conséquence, le Conseil condamne la clinique de [2] au paiement de 663,60 euros de prime d'assiduité pour la période de juin 2009 à décembre 2010 et 66,36 euros de congés afférents ; QUE sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la privation de congés annuels, attendu que Monsieur [F] sollicite la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la privation de congés annuels, attendu que Monsieur [F] avait le statut de vacataire entre juillet 2002 et mai 2009 ; attendu que ce dernier percevait une indemnité de congés payés pour chaque vacation, comme en témoignent ses bulletins de paie ; attendu qu'à partir de son embauche en contrat à durée indéterminée, Monsieur [F] a bénéficié de congés payés et s'est absenté à ce titre notamment en mai 2011, mars 2012 et Avril 2012 ; qu'en conséquence, le Conseil déboutera Monsieur [F] de ce chef de demande ALORS QU'est réputé à durée indéterminée, la relation de travail qui a pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise quelle qu'en soit la dénomination; que la qualité de vacataire n'est pas exclusive du contrat de travail ; que la seule dénomination de vacataire ne peut exclure l'existence d'un contrat de travail, lequel doit être qualifié dans sa durée selon les règles du droit commun ;qu'en l'espèce, Monsieur [F] avait fait valoir qu'il avait été engagé à compter du 14 juillet 2002 selon contrat à durée indéterminée dès lors qu'à compter de cette date, il avait exercé de manière continue et ininterrompue, ses fonctions de sage-femme pour le compte de la Clinique [2] ; qu'en retenant que le salarié avait été vacataire jusqu'au mois de mai 2009 et qu'il n'avait bénéficié d'un contrat à durée indéterminée non écrit qu'à compter de juin 2009, qu'en s'arrêtant ainsi à la seule dénomination de l'emploi pour le débouter de ses demandes de rappel de primes d'ancienneté, de primes d'assiduité et de dommages et intérêts pour les congés payés non pris pour la période antérieure à juin 2009, la cour d'appel a violé les articles L 1221-2, L 1242-1, L 3211-1 et 3141-1 du code du travail. QU'à tout le moins, en statuant ainsi sans rechercher si le salarié avait pourvu durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de la clinique depuis juillet 2002, peu important que le salarié ait refusé de signer les contrats à durée indéterminée qui lui ont été proposés par l'employeur et la qualification donnée à l'emploi du salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard desdits articles L 1221-2, L 1242-1, L 3211-1 et 3141-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit débouté Monsieur [F] de sa demande de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamner l'employeur à lui payer les sommes de 4.364,28 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 436,42 € à titre de congés payés sur préavis, de 4.727,97 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 78.557,04 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE Monsieur [I] [F] maintient en appel sa demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de son employeur, la SA Clinique [2] en invoquant à son encontre des manquements selon lui graves aux obligations tant légales que conventionnelles ; qu'il est de jurisprudence constante à cet égard que tout salarié a la possibilité de saisir le Conseil de Prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur lorsque celui-ci n'exécute pas ses obligations contractuelles, les juges du fond disposant toutefois à ce titre d'un pouvoir souverain d'appréciation pour apprécier si lesdits manquements de l'employeur ainsi avérés et caractérisés sont d'une gravité suffisante pour justifier ladite résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts, tel que le non-paiement du salaire, le fait d'imposer au salaire une diminution de la moitié de sa rémunération contractuelle, ou bien encore, une retenue illicite sur salaire ; QU'au titre du premier manquement dont Monsieur [I] [F] fait grief à la SA Clinique [2], d'une absence de visite médicale périodique pourtant obligatoire selon l'article R 4624-16 du Code du travail, il y a lieu de constater que si l'employeur ne conteste pas le non-respect de cette obligation il n'en demeure pas moins que, si ce manquement a pu nécessairement causé un certain préjudice à l'intéressé seulement susceptible de donner lieu à réparation par l'allocation de dommages et intérêts, au demeurant et en l'occurrence nullement réclamés, il ne saurait en aucun cas justifier en soi, et par son manque effectif de gravité, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; QUE sur le second manquement reproché d'un défaut d'information de Monsieur [I] [F] concernant le Droit individuel à la formation, il y a lieu de relever que l'intéressé a été parfaitement informé de ses droits, et ce, de manière annuelle comme le prescrivent les dispositions en vigueur alors qu'aucune formalité particulière n'est imposée en cette matière, soit par le biais d'un bulletin de salaire en décembre 2010 et décembre 2011, ou encore par un document spécifique comme en 2012, voire même via l'Intranet de l'entreprise, devant être par ailleurs noté que Monsieur [I] [F] n'a jamais demandé à bénéficier d'une quelconque formation spécifique, voire même d'un congé individuel à la formation ; qu'en ce qui concerne le manquement de ce Droit à l'information au titre du DIF pour les années antérieures à 2010, il convient de considérer, qu'à le supposer établi, celui-ci ne revêtirait pas davantage la gravité suffisante pour justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [I] [F] aux torts exclusifs de son employeur ; QUE Monsieur [I] [F] invoque un troisième manquement tiré d'une prétendue modification substantielle des conditions de son contrat de travail au motif, qu'ayant été employé, selon lui, par contrat non écrit à durée indéterminée à compter du 14 juillet 2002, il s'est vu imposer un nouveau cycle de travail sur 12 semaines, et ce pour une durée de 104 heures mensuelles à effet du 1er juin 2011 ; mais attendu que c'est à bon droit que les premiers juges relevant qu'en réalité Monsieur [I] [F] n'était que vacataire encore en 2004 selon l'attestation produite de la Clinique [1], et ce, jusqu'en mai 2009 malgré les propositions dès 2003 de contrat à durée indéterminée de la part de la SA Clinique [2] que le salarié a refusées à de nombreuses reprises, ainsi qu'en attestent parfaitement Mesdames [P], [M] et [Y], sages-femmes, Madame [U], Directrice des soins, et ce, pour des raisons financières selon lui défavorables ; qu'il est à relever que cette situation jugée comme relevant d'un statut privilégié de Monsieur [I] [F] a même donne lieu alors en décembre 2006 à une pétition de protestation de la part des sages-femmes de l'établissement en se plaignant qu'il était le seul vacataire de la Clinique et le seul à pouvoir ainsi choisir ses gardes ; que dès lors, il convient de considérer que Monsieur [I] [F] n'a bénéficié d'un contrat de travail à durée indéterminée non écrit qu'à compter de juin 2009, tandis que la SA Clinique [2], qui a, courant fin 2010, lors de négociations annuelles obligatoires, décidé d'engager avec les organisations syndicales une révision de l'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail ayant abouti à un procès-verbal d'accord signé le 17 mars 2011 au vu duquel la Direction de la Clinique a confirmé par écrit les nouvelles dispositions en matière de temps de travail à toutes les sages-femmes, y compris Monsieur [I] [F], qui était entre-temps passé sous contrat à durée indéterminée ; que dès lors, Monsieur [I] [F] est mal fondé à arguer d'une prétendue modification essentielle et unilatérale des conditions de son emploi puisque cette modification des cycles de travail s'imposait à l'ensemble du personnel de la Clinique sans qu'en l'espèce rien ne lui ait été imposé pour n'avoir fait que lui proposer la signature de contrat de travail afin d'acter d'une situation existante alors surtout que toutes les demandes de Monsieur [I] [F] entrant dans le champ contractuel négociable ont été entendues par la Clinique et acceptées par celle-ci, qui a même modifié en conséquence la proposition d'avenant ; qu'il doit être encore relevé que Monsieur [I] [F] s'est volontairement conformé au temps de travail ainsi planifié par la Clinique en application du procès-verbal d'accord, même s'il peut apparaître assez surprenant de voir ce salarié refuser de signer un avenant ne faisant que confirmer une situation de fait acceptée par ledit salarié ; que dès lors, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a, à juste titre considéré que la SA Clinique [2] n'a jamais imposé une quelconque modification essentielle et unilatérale des conditions de son emploi à Monsieur [I] [F], lequel ne peut davantage arguer d'un manquement suffisamment grave de son employeur justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; QUE Monsieur [I] [F] invoque un quatrième manquement tiré d'une discrimination selon lui subie au sens de l'article L 1132-1 du Code du travail, en ce que, d'une part, il n'a bénéficié de la prime d'ancienneté qu'à compter de juin 2011 alors qu'engagé depuis le 14 juillet 2002 et que cette prime devait être acquise dès la première année et, d'autre part, il n'a pas non plus perçu de prime d'assiduité alors que celle-ci était également acquise dès la première année, tandis que l'absence de jours de récupération des jours fériés travaillés, l'absence de RTT et l'absence de versement de la participation sont, selon lui, autant d'élément probants d'éléments discriminants ; mais attendu que l'examen de l'usage établi comme étant en vigueur au sein de la Clinique permet de considérer qu'aucun salarié vacataire tel que l'était bien jusqu'en 2009 Monsieur [I] [F], n'a jamais perçu de prime d'ancienneté et que dès lors c'est seulement de juin 2009 à mai 2011 qu'il peut être fait reproche à la SA Clinique [2] de n'avoir pas versé cette prime, omission qui a été aussitôt réparé dès sa découverte en juin 2011 ; qu'en tout état de cause, cette omission involontaire sur une si courte période, et au demeurant spontanément régularisée, ne saurait être considérée comme un manquement suffisamment grave pour permettre à Monsieur [I] [F] de demander la résiliation judicaire de son contrat de travail aux torts de son employeur ; que sur la prime d'assiduité réclamée, celle-ci relève d'un usage mis en place, et ne pouvait être réclamée par l'appelant lorsqu'il était dans le statut de vacataire, soit jusqu'en juin 2009, tandis qu'au-delà, soit de juin à décembre 2011, Monsieur [I] [F] a eu plus de trente jours calendaires d'absence pour maladie lui empêchant le versement d'une prime d'assiduité en juin 2012 pour l'année de référence 2011, et pour la seule période de juin 2009 à mai 2011, cette omission limitée dans le temps, dont l'intéressé ne s'est aperçue que tardivement, ne peut davantage être considérée comme un manquement suffisamment grave pour permettre la résiliation judicaire du contrat de travail de l'intéressé ; que sur les jours fériés travaillés dont Monsieur [I] [F] soutient qu'il n'a pu bénéficier des jours de récupération, il doit être constaté que, conformément à la convention collective applicable de l'hospitalisation privée à but lucratif, les jours fériés travaillés font l'objet, soit d'une récupération, soit d'une indemnisation, et que par conséquent la SA Clinique [2] avait parfaitement le droit d'opter pour l'indemnisation desdits jours fériées, ainsi que le démontrent les bulletins de paie de Monsieur [I] [F] sans que celui-ci puisse se prévaloir de la moindre discrimination à cet égard ; que sur l'absence reprochée de RTT, depuis les lois [T], l'acquisition de jours RTT est l'une des possibilités offertes aux entreprises dans le cadre de la réduction du temps de travail, et les RTT sont acquises lorsque le temps de travail du salarié est supérieur à 35 heures hebdomadaires légales ; que Monsieur [I] [F] étant à temps partiel, ainsi que le démontrent ses bulletins de paie, il ne peut en conséquence avoir acquis de RTT et ne peut dès lors davantage se prévaloir d'une quelconque discrimination à cet égard ; que sur l'absence reprochée de participation, qui est le versement aux salariés d'une quote-part du résultat fiscal de la société selon l'article L 3321-1 du Code du travail, il doit être relevé que la SA Clinique [2] étant en déficit chronique réel depuis 2007, et celle-ci établissant n'avoir dégagé aucune réserve de participation, ni pratiqué la moindre distribution auprès d'un quelconque salarié depuis les cinq dernières années, Monsieur [I] [F] ne peut en conséquence se plaindre à ce titre de la moindre discrimination et donc d'un moindre manquement à son égard ; qu'il résulte de tous ces éléments que la SA Clinique [2] n'a commis aucun manquement, ou a tout le moins aucun manquement suffisamment grave à l'égard de Monsieur [I] [F] justifiant la résiliation judicaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur, le jugement déféré devant être confirmé par adoption des motifs de ce chef, et notamment en ce qu'il l'a, a juste titre, corrélativement débouté de sa demande mal fondée d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis ; AUX MOTIFS ADOPTES QU'un salarié peut saisir le conseil des prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur lorsque celui-ci n'exécute pas ses obligations contractuelles ; attendu que les juges du fond disposent alors d'un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements de l'employeur sont d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts ; attendu que les juges ne peuvent prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail que si les manquements reprochés à l'employeur sont d'une gravité suffisante ; QUE sur le non-respect des obligations légales, sur les visites obligatoires, attendu que « Le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les 24 mois par le médecin du travail » (Art R4624-16 du Code du Travail) ; attendu que la clinique n'a en pas respecté son obligation en termes de visite médicale obligatoire périodique ; attendu toutefois que, ce manquement n'a causé aucun préjudice à Monsieur [F] qui ne peut démontrer par sa seule absence pour maladie un quelconque préjudice du fait de l'absence de visite médicale, qu'en conséquence, le Conseil dit que ce manquement n'est pas suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [F] aux torts de l'employeur ; QUE sur l'absence d'information au titre du DIF, attendu que « Tout salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, disposant d'une ancienneté minimale dans l'entreprise déterminée par voie réglementaire, bénéficie chaque année d'un droit individuel à la formation d'une durée de vingt heures » (Article L 6323-1 du Code du Travail) ; attendu que « L'employeur informe chaque salarié par écrit annuellement du total des droits acquis au titre du droit individuel à la formation, y compris les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée mentionnés à l'article L 6323-3 » ; attendu qu'aucune formalité particulière n'est prescrite en vue de cette information annuelle qui peut être effectuée par le biais du bulletin de salaire ou encore par un document spécifique ou via l'intranet de l'entreprise ; attendu en l'espèce, que Monsieur [F] invoque l'absence d'information au titre du droit individuel à la formation depuis le début de son contrat de travail ; attendu que la clinique a informé annuellement Monsieur [F] du droit individuel à la formation dès que ce dernier a pu être considéré comme pouvant bénéficier de ce droit, soit dès qu'il a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée, comme cela apparaît sur son bulletin de paie du mois de décembre 2010 et du mois de décembre 2011, conformément à ses obligations légales ; attendu que par ailleurs aucune demande déformation n'a été faite par Monsieur [F] durant l'exécution de son contrat de travail, qu'en conséquence, la Clinique de [2] a rempli ses obligations légales ; QUE sur la modification essentielle des conditions d'emploi de Monsieur [F], attendu que l'article L 2254-1 du Code du Travail dispose que l'accord collectif s'impose à tous les employeurs et salariés compris dans son champ d'application ; attendu que tout accord collectif s'impose aux salariés, sauf à ce que le contenu même de l'accord porte atteinte aux stipulations des contrats individuels de travail ; attendu que la durée du travail quant à elle n'est pas un élément du contrat de travail en tant que tel à moins que cela soit expressément stipulé dans le contrat de travail ; attendu qu'en l'absence de stipulation expresse dans le contrat de travail, la modification de la durée du travail par application d'un accord collectif de travail s'impose au salarié ; attendu qu'en application de l'article 45 de la loi n°2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives dite loi Warsmann, « la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail » (article L 3122-6 du Code du Travail) ; attendu que Monsieur [F] prétend que la clinique l'aurait engagé à compter du 14 juillet 2002 par contrat à durée indéterminée ; Monsieur [F] prétend que la clinique l'aurait engagé à compter du 14 juillet 2002 par contrat à durée indéterminée ; attendu toutefois que, comme il relève de l'attestation de la clinique [1] dont la clinique [2] est issue, Monsieur [F] était vacataire et ce, encore en 2004 ; attendu que Monsieur [F] a, à de nombreuses reprises, exprimé son refus de s'inscrire dans le cadre d'une relation de travail à durée indéterminée comme l'attestent Madame [P] Madame [M], Madame [Y] et Madame [U] ; attendu qu'une pétition des sages-femmes de la clinique en décembre 2006 a été transmise à la direction et portait sur les conditions de vacataires dont bénéficiait Monsieur [F] et qui lui procurait des avantages supérieurs aux autres sages-femmes de la clinique ; attendu que Monsieur [F] a bénéficié d'un contrat de travail à durée indéterminée non écrit à compter de juin 2009 ; attendu que fin 2010, la clinique a, lors des négociations annuelles obligatoires, décidé d'engager avec les organisations syndicales une révision de l'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail ; attendu que dans le cadre de cette remise aux normes et de mise ajout des dossiers de l'ensemble des dispositifs, la Clinique souhaitait également confirmer les contrats à durée indéterminée qui n'avaient jamais fait l'objet d'un écrit ; attendu que tel était le cas pour Monsieur [F] qui depuis juin 2009 était passé sous contrat à durée indéterminée qui n'avait jamais fait l'objet d'un contrat écrit ; attendu qu'à la suite des négociations annuelles obligatoires pour 2010, un procès-verbal d'accord modifiant le temps de travail a été signé le 17 mars 2011 ; attendu que le 23 mai 2011 la direction confirmait par écrit les nouvelles dispositions en matière de temps de travail à toutes les sages-femmes, y compris Monsieur [F] ; attendu que Monsieur [F] s'est conformé à la durée de travail telle que mise en place par accord d'entreprise, qu'en conséquence, le Conseil constatera qu'aucune modification unilatérale du contrat de travail de Monsieur [F] n'a été imposée par la clinique de [2] ; QUE sur la discrimination subie, attendu qu' « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap » (Article L 1132-1 du Code du Travail) ; attendu que Monsieur [F] invoque à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire une discrimination dont il prétend faire l'objet fondée sur l'absence de versement de primes, jours de récupération ou RTT et absence de versement de la participation ; QUE sur la prime d'ancienneté, attendu qu'en sa qualité de vacataire Monsieur [F] ne pouvait bénéficier de la prime d'ancienneté ; attendu qu'il ne pouvait y prétendre qu'à compter de son embauche sous contrat à durée indéterminée, conformément aux accords d'entreprise ; attendu que dès juin 2011 la clinique s'est aperçue de son omission et a versé cette prime à Monsieur [F] de sa propre initiative ; QUE sur la prime d'assiduité, attendu que cette prime résulte d'un usage de la clinique ; attendu que conformément aux accords d'entreprise Monsieur [F] ne peut prétendre au versement de cette prime lorsqu'il était vacataire ; attendu que le versement de cette prime a été effectué, comme pour la prime d'ancienneté, dès juin 2011 ; attendu que de juin à décembre 2011 Monsieur [F] ne pouvait bénéficier de cette prime du fait de son absence pour maladie, qu'en conséquence, ces omissions ne peuvent être considérées comme suffisamment grave pour permettre la résiliation du contrat de travail aux torts de la clinique ; QUE sur les jours fériés, attendu que conformément à la convention collective applicable, les jours fériés travaillés ont été payés à Monsieur [F] comme le démontrent les bulletins de salaires de celui-ci, qu'en conséquence, Monsieur [F] ne peut se prévaloir d'aucune discrimination à ce titre, QUE sur l'absence de RTT, attendu que Monsieur [F] travaillant à temps partiel ne peut bénéficier de jours de RTT, dont bénéficient les salariés travaillant plus de 35 heures par semaine, qu'en conséquence, Monsieur [F] ne peut se prévaloir d'aucune discrimination à ce titre ; QUE sur la participation, attendu que compte-tenu des règles de calculs de la participation telles qu'elles résultent de la loi et des résultats de la clinique, aucune participation n'a été versée aux salariés de 2007 à 2011, qu'en conséquence, Monsieur [F] ne saurait donc y prétendre ni soutenir qu'il aurait fait l'objet de discrimination, qu'en conséquence, compte-tenu de l'ensemble des motifs évoqués par Monsieur [F] pour justifier d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de l'analyse faite aux alinéas précédents, le Conseil dit que Monsieur [F] n'apporte aucun élément de preuve pouvant laisser à supposer qu'il a été victime d'une discrimination relevant de l'article L 1132-1 du Code du Travail et que l'ensemble des motifs évoqués ne sauraient justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; QUE sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, attendu que Monsieur [F] sollicite la condamnation de la clinique [2] à lui verser une indemnité égale à 36 mois de salaire, soit 78.557,04 euros, attendu que le Conseil dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, qu'en conséquence, il sera débouté de ce chef de demande ; QUE sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, attendu que, conformément aux dispositions de l'article 47 « Indemnité de licenciement » de la convention collective Nationale de l'Hospitalisation Privée à but lucratif, Monsieur [F] sollicite 4.727,97 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, attendu que le Conseil dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, qu'en conséquence, il sera débouté de ce chef de demande ; QUE sur l'indemnité compensatrice de préavis, attendu que Monsieur [F] sollicite la condamnation de la Clinique de [2] à lui verser la somme de 4.364,28 euros, soit 2 mois de salaire, ainsi que les congés payés afférents, attendu que le Conseil dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, qu'en conséquence, il sera débouté de ce chef de demande ; ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur est justifiée en cas de manquement à ses obligations d'une gravité suffisante ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de la résiliation judiciaire et de ses conséquences en application des articles L 1222-1, L 1231-1 et L 1232-1 du code du travail, 1184 du code civil et 624 du Code de procédure civile ; ALORS ENCORE QUE l'application de l'accord d'entreprise du 17 mars 2011 qui aménage les horaires de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année, qui constitue une réorganisation complète de la répartition et du rythme de travail du salarié employé à temps partiel nécessite l'accord exprès de ce dernier ; qu'en estimant que l'employeur pouvait imposer au salarié employé à temps partiel la modification de son cycle de travail de quatre gardes les 1er, 4, 7 et 10 de chaque mois pour une durée de 96 heures mensuelles par un cycle de douze semaines pour une durée de 104 heures mensuelles, la cour d'appel a violé les articles L 1222-1, L 1231-1 et L 1232-1 du code du travail et l'article 1184 du code civil, ensemble l'article L 3122-2 du code du travail et, par fausse application l'article L 3122-6 du code du travail ; ALORS EN OUTRE QUE l'acceptation par le salarié d'une modification de son contrat de travail qui ne peut être décidée qu'avec son accord, ne peut résulter de la seule poursuite de l'exécution du contrat tel que modifié par l'employeur ; qu'en retenant que l'exposant s'est volontairement conformé au temps de travail planifié par son employeur en application du procès-verbal d'accord, alors pourtant que le salarié demandait la résiliation judiciaire pour s'être vu imposé la modification de son cycle et de la durée de son travail, la cour d'appel a violé 1134 du code civil ; ALORS ENFIN QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur est justifiée en cas de manquement à son obligation de sécurité de résultat à l'égard du salarié par l'omission d'organiser la visite médicale périodique pendant plusieurs années ; qu'ayant constaté que l'employeur avait manqué à cette obligation à l'égard de son salarié engagé depuis juillet 2002, tout en retenant que ce manquement ne justifiait pas la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L 1222-1, L 1231-1 et L 1232-1 du code du travail et l'article 1184 du code civil, ensemble l'article R 4624-16 du code du travail.