Cour de cassation, 10 avril 2019. 18-11.419

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 avril 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10435 F Pourvoi n° J 18-11.419 Aide juridictionnelle totale en défense au profit de Mme U.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 20 juillet 2018. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par l'association Croix Rouge française, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 30 novembre 2017 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale - prud'hommes), dans le litige l'opposant à Mme M... U..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 mars 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de l'association Croix Rouge française, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme U... ; Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association Croix Rouge française aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Croix Rouge française à payer à la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano la somme de 1 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour l'association Croix Rouge française. Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'Association La Croix Rouge française à payer à Mme U... la somme de 26 039,36 euros à titre de rappel de salaires pour la période d'avril 2008 à décembre 2016, indemnité de congés payés comprise, 715,18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux motifs propres que sur la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet, la convention collective de la Croix-Rouge Française prévoit, conformément à l'article L. 3123-21 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce, la possibilité de recourir au travail intermittent pour les emplois permanents qui comportent par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées et que sont concernés l'ensemble des emplois des intervenants relevant des secteurs d'activité suivants : enseignement, formation et secourisme ; que l'article L. 3123-33 dans sa rédaction applicable en l'espèce, dispose que « Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat est écrit. Il mentionne notamment : 1° la qualification du salarié ; 2° Les éléments de la rémunération ; 3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ; 4° Les périodes de travail ; 5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes » ; qu'en l'absence de mention dans le contrat des périodes de travail, le contrat est requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein, la présomption de temps plein étant irréfragable ; qu'en l'absence de mentions dans le contrat de travail de la durée annuelle minimale de travail du salarié et de la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées, le contrat de travail est présumé à temps plein et il appartient alors à l'employeur qui soutient que le contrat n'est pas à temps plein d'établir la durée annuelle minimale convenue et que le salarié connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que le contrat de travail du 1er janvier 2007 stipule que : « la durée du travail comprendra 924 heures de travail par an. Cette durée de travail pourra être augmentée en raison des nécessités du service du centre de formation continue sans pouvoir excéder le tiers de la durée prévue au contrat, sauf accord du salarié. Les périodes pendant lesquelles Melle U... M... sera amenée à travailler sont les suivantes : du 1er janvier au 9 juillet, du 1er septembre au 24 décembre excluant les vacances de Noël et d'été. Durant ces périodes, Melle U... M... sera employée à raison en principe d'une séance pouvant être portée à trois séances travaillées par journée travaillée, soit un horaire hebdomadaire de 28 heures réparties sur la semaine. Les horaires varieront selon les sites sur lesquels Melle M... U... sera affectée. La durée minima étant de 2,5 heures par jour, l'amplitude semaine du lundi au samedi. Afin d'effectuer sa prestation, Mme U... pourra être amenée à se déplacer sur les différentes bases militaires du département. Les horaires hebdomadaires et les lieux d'intervention seront précisés dans une annexe mensuelle. Cette répartition à l'intérieur des périodes travaillées pourra toutefois être modifiée suivant les nécessités du service. Dans ce cas, Melle M... U... sera avertie des nouvelles modalités de la répartition en respectant le délai légal de 7 jours avant la date d'entrée en vigueur de ces modifications » ; que si le contrat de travail mentionne la durée annuelle minimale de travail du salarié soit 924 heures, il n'est pas mentionné de manière précise la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées, puisqu'il est simplement indiqué une amplitude de travail, du lundi au samedi, une durée hebdomadaire, 21 heures et une durée minimum de travail de 2,50 heures par jour travaillé ; qu'il en résulte que le contrat de travail ne permettait pas à la salariée de connaître ses jours de travail ni le nombre d'heures qu'elle aurait à travailler par jour puisqu'elle pouvait être amenée à animer d'une à trois séances, chaque séance durant environ 1heure 15 ; qu'il appartient donc à l'association d'établir que la salariée connaissait les jours auxquels elle devait travailler et selon quels horaires et qu'elle n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que l'association ne verse aux débats aucun des plannings de Mme U... ; que la production de rapports mensuelles activité de la salariée de 2012 (sauf d'ailleurs ceux relatifs aux mois d'octobre et de novembre 2012) n'offre guère d'intérêt puisqu'elle ne permet pas la comparaison avec les plannings initiaux ; que les quelques plannings produits par Mme U... pour les mois de septembre et octobre 2010, mai 2011 et octobre 2012 montrent que le nombre de jours travaillés par mois est variable dans la semaine et dans le mois puisqu'il est de : 18 jours en septembre 2010 (6 jours ; 3 jours consécutifs ; 5 jours non consécutifs ; 4 jours) – 23 jours en octobre 2010 (2 jours, 5 jours, 5 jours, 6 jours, 5 jours) – 19 jours en mai 2011 (trois semaines de 4 jours non consécutifs ; 6 jours ; 1 jour) – 24 jours en octobre 2012 (4 semaines de six jours) ; que si l'employeur allègue que jusqu'en 2012 Mme U... n'intervenait que sur le site de la Caserne [...], les plannings produits ne corroborent pas ces allégations puisqu'en septembre 2010, Mme U... est intervenue trois samedis à Villeneuve d'Asq, en octobre 2010 deux samedis et qu'en mai 2011, elle est intervenue une fois à Villeneuve d'Asq et une fois à Cambrai ; que l'association La Croix Rouge ne démontre pas que les plannings mensuels étaient affichés et elle n'établit pas les dates auxquelles Mme U... les recevait, autrement que par les témoignages peu circonstanciés de trois salariées indiquant pour l'une « recevoir tous les mois, c'est à dire régulièrement son planning », pour l'autre « avoir toujours reçu le planning et ceci dans les temps » et pour la dernière « recevoir son planning en temps et en heure » ; que de son côté la salariée produit les courriels des 11 avril 2012 et 4 mai 2012 transmettant pour le premier le « planning complet pour avril » et pour le second le « planning du mois de mai complet », ce qui établit que seuls des plannings incomplets avaient été fournis pour ces deux mois ; qu'elle produit également un courriel du 27 avril 2012 par lequel il lui a été adressé « le planning de la première quinzaine de mai » ce qui établit qu'elle n'avait sur ce mois qu'une visibilité à quinzaine sur son emploi du temps ; qu'il n'est pas démontré que le délai de prévenance de sept jours prévu au contrat en cas de modification de planning a été respecté ; qu'ainsi, l'employeur ne rapporte pas la preuve à sa charge, de sorte que le contrat de travail intermittent doit être requalifié en contrat de travail à temps complet ; que la requalification ouvre droit au paiement du salaire correspondant à un temps complet, sous déduction éventuelle des sommes déjà versées ; Aux motifs éventuellement adoptés que l'employeur qui soutient que le contrat n'est pas à temps plein doit établir, outre la durée minimale convenue, que le salarié connaissait les jours auxquels il devait travailler, selon quels horaires, et n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur (Soc. 20 février 2013) ; que lorsque les horaires de travail varient de façon importante, il est impossible pour le salarié de prévoir à l'avance les périodes pendant lesquelles il peut se tenir à la disposition de l'employeur (Soc. 16 février 2011) ; que le salarié dans l'ignorance de son emploi du temps doit se tenir à la disposition de son employeur (Soc. 10 juillet 2002) ; que la convention collective de la Croix Rouge en son article 6.5.3 stipule que les horaires à l'intérieur des périodes travaillés par le salarié doivent être précisés dans le contrat de travail des salariés intermittents ; que Mme U... a été embauchée en contrat intermittent ; que le contrat du 1er janvier 2007 prévoit l'exécution de 924 heures par an et les périodes travaillées mais pas la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; qu'en effet, il indique simplement que Mme U... effectuera 21 heures sur la semaine avec une amplitude du lundi au samedi ; que de plus, au regard des pièces fournies et notamment un courrier du 27 août 2012, l'employeur ne respectait pas le délai de prévenance de 7 jours ; qu'en conséquence, la salariée n'avait aucune indication des jours travaillés et des horaires et n'a jamais été en capacité de prévoir l'organisation de son temps de travail suffisamment à l'avance ; Alors 1°) que le travail intermittent se distingue du travail à temps partiel en ce qu'il est destiné à pourvoir des emplois permanents comportant une alternance entre périodes travaillées et périodes non travaillées ; qu'il résulte des clauses 4 et 5 de la directive n° 97/ 81/ CE du Conseil du 15 décembre 1997 concernant l'accord-cadre sur le travail à temps partiel que les États membres et les partenaires sociaux ont l'obligation d'identifier, d'examiner et le cas échéant d'éliminer, les obstacles de nature juridique ou administrative qui peuvent limiter les possibilités de travail à temps partiel, dont le travail intermittent est, sous la qualification de travail à temps partiel cyclique vertical, l'une des composantes au sens de cette directive ; qu'aucune disposition en droit interne ne prévoit de requalifier le contrat intermittent en contrat à à temps complet pour sanctionner les éventuels manquements de l'employeur ; qu'en ayant requalifié un contrat intermittent en contrat de travail à temps complet, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-33 et suivants du code du travail interprétés à la lumière de la directive précitée ; Alors 2°) et subsidiairement qu'il appartient au salarié qui demande la requalification de son contrat intermittent en contrat à temps complet, de rapporter la preuve qu'il ne pouvait prévoir son rythme de travail et devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en jugeant que l'association Croix Rouge devait établir que la salariée connaissait les jours auxquels elle devait travailler, selon quels horaires, et n'était pas obligée de se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ; Alors 3°) et plus subsidiairement, que peut obtenir la requalification d'un contrat de travail intermittent en un contrat à temps complet, le salarié qui n'est pas en mesure de prévoir son rythme de travail et doit se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que l'association La Croix Rouge a soutenu que les rapports d'activités établis par la salariée elle-même démontraient un nombre de sessions d'intervention toujours compris entre 2 et 3 sessions par jour, que son contrat de travail précisait qu'elle travaillerait a minima 2,5 heures par jour avec au maximum 3 sessions par jour, que la durée des sessions était identique, que jamais l'association n'avait modifié les horaires d'intervention par rapport aux plannings mensuels, que la salariée intervenait systématiquement l'après-midi, débutant entre 13h20 et 13h35 et finissant à 16h10, que le rythme de travail connu dès la conclusion du contrat avait été respecté ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, s'il n'en résultait pas que la salariée était en mesure de prévoir son rythme de travail, sans avoir à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, raison pour laquelle elle ne l'avait jamais alerté sur une difficulté d'organisation de son rythme de travail pendant 7 ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-33 et suivants du code du travail ; Alors 4°) et plus subsidiairement encore, qu'en ayant retenu, de manière inopérante, que l'Association La Croix Rouge ne démontrait pas que les plannings mensuels étaient affichés et n'établissait pas les dates auxquelles Mme U... les recevait, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si la circonstance que la salariée alléguait la communication tardive de seulement 4 plannings en 7 ans (p. 11), n'avait « jamais fait la moindre remarque sur ses plannings » (p. 12) ni invoqué « la moindre difficulté dans l'organisation de sa vie personnelle et professionnelle », ni contesté le moindre de ses plannings, n'établissait pas qu'elle était en mesure de prévoir son rythme de travail sans devoir se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-33 et suivants du code du travail.