Cour d'appel, 28 mars 2025. 21/07369

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 28 MARS 2025 N° 2025/ Rôle N° RG 21/07369 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHO6W [K] [P] C/ S.A.S. MATHIS Copie exécutoire délivrée le : 28 Mars 2025 à : Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE Me Charles TOLLINCHI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (vest 359) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 20 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00103. APPELANTE Madame [K] [P], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.S. MATHIS, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP SCP CHARLES TOLLINCHI - KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSO CIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Pierre GROETZ de la SELEURL GRC JURIS, avocat au barreau de COLMAR *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 08 Janvier 2025 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Guillaume KATAWANDJA, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller Madame Muriel GUILLET, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Février 2025. Délibéré prorogé au 28 Mars 2025 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2025, Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La SA Paul Mathis (devenue la SAS Mathis) a une activité de conception, fabrication et construction de bâtiments en bois. Mme [K] [P] a été embauchée par la SA Paul Mathis (devenue la SAS Mathis) selon contrat à durée indéterminée en date du 1er septembre 2014, en qualité de déléguée régionale sud-est, catégorie 2, position B, échelon 1, coefficient 103, statut cadre, de la convention collective des cadres du bâtiment du 1er juin 2004, moyennant une rémunération brute annuelle fixe de 3 055 euros, outre une rémunération brute variable. L'intéressée a bénéficié d'une convention de forfait annuel en jours, fixé à 216 jours travaillés par an. La salariée a été placée en arrêt maladie du 8 octobre au 31 décembre 2015 puis de février à juillet 2017 et de manière ininterrompue à compter du 26 octobre 2017. Mme [P] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 7 mars 2018. Selon lettre du 13 mars 2018, la SAS Mathis lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison des graves perturbations dans le fonctionnement du service résultant de ses absences prolongées et rendant nécesaire son remplacement définitif. La lettre est rédigée dans les termes suivants: 'Madame, Par la présente, nous faisons suite à l'entretien du 07 mars 2018, lors duquel vous vous êtes présentée seule, et vous notifions, après réflexion, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse liée aux graves perturbations dans le fonctionnement du service où vous êtes affectée, générées par vos absences prolongées et rendant nécessaire votre remplacement définitif. En premier lieu, nous ne pouvons que regretter l'attitude qui a été la vôtre lors de l'entretien précité où vous n'avez pas souhaité répondre aux questions pourtant claires qui vous étaient posées. A la suite de cet entretien, il a été impossible pour l'entreprise de prendre en compte des éléments que vous auriez pu apporter pour faire connaître tant une date prévisionnelle de retour ou la durée de votre absence. Nous sommes donc confrontés au maintien de l'incertitude quant à votre retour et, conséquemment, quant à la reprise en mains du secteur dont vous avez la charge, ce qui n'est malheureusement plus possible compte tenu des conséquences pour l'entreprise. Pour mémoire, vous êtes actuellement absente pour maladie depuis le 26 octobre 2017. Nous avons dans la mesure du possible pu gérer les urgences et avons également accepté que le secteur dont vous avez la charge ne soit plus prospecté pendant un temps, espérant un retour rapide. Après un premier retour prévu en date du 29 janvier 2018, où une visite médicale de reprise avait été organisée, nous nous sommes retrouvés confrontés à une absence d'informations de votre part quant à la reprise ou non du travail. Cela nous conduira à vous adresser un courrier de mise en demeure de justifier de votre absence en date du 02 février 2018. Recevant finalement un arrêt de travail pour une nouvelle période d'absence, il est paru nécessaire sinon impératif d'être fixé sur la durée prévisionnelle de votre arrêt de travail. En effet, il est impossible de pourvoir par un contrat temporaire à votre remplacement et, dans le même temps, il n'est pas envisageable de laisser un secteur sans aucune démarche commerciale pendant une durée aussi importante. Nous vous avons donc adressé le 09 février 2018 un nouveau courrier aux fins de connaître vos intentions de reprise, courrier auquel vous n'avez pas souhaité apporter de réponse. Restant malgré nos demandes dans l'incertitude de votre date de reprise de travail, nous avons engagé la présente procédure de licenciement, ayant conduit à notre rencontre du 07 mars 2018, pour un entretien préalable. Malheureusement, comme énoncé ci-dessus, alors que nous entamions une démarche constructive aux fins de savoir votre date de retour et aux fins d'organiser ce dernier en cas de retour à venir proche, votre mutisme n'a pas permis à la société d'en savoir plus. Dès lors, devant l'incertitude sur la durée de votre absence encore à venir, nous sommes dans le regret de constater que cette dernière rend malheureusement impossible le maintien de votre contrat de travail. En effet, celle-ci entraîne de graves perturbations dans le fonctionnement de votre agence et, conséquemment, dans le fonctionnement de l'entreprise, rendant nécessaire votre remplacement définitif. En conséquence, nous vous notifions la présente mesure de licenciement sachant que vous ne serez portée sortie des effectifs qu'à l'issue du préavis de trois mois auquel vous êtes tenue de par les dispositions de la convention collective...' Invoquant des manquements au titre de l'exécution du contrat de travail, contestant le bien-fondé du licenciement et sollicitant diverses sommes à caractère salariale et indemnitaire, Mme [P] a saisi, par requête reçue au greffe le 11 février 2019, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence. Par jugement en date du 20 avril 2021, la juridiction prud'homale a: - débouté Mme [P] de l'intégralité de ses demandes; - condamné Mme [P] à verser à la société Paul Mathis la somme de 1 542,72 euros à titre de trop perçu sur les avances de commissions; - débouté la société Paul Mathis du surplus de ses demandes; - débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens. La décision a été notifiée aux parties le 6 mai 2021. Par déclaration au greffe enregistrée le 17 mai 2021, Mme [P] a interjeté appel, demandant à la cour de réformer et infirmer le jugement précité dans chacun des chefs de son dispositif. Par conclusions déposées et notifiées le 6 novembre 2021, la SAS Mathis a formé appel incident. Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées électroniquement le 4 février 2022, Mme [P] demande à la cour de: 'A titre principal, sur l'incident, - considérer les conclusions, le bordereau et les pièces d'intimée et d'appelante à titre incident de la SAS Mathis comme irrecevables, Au subsidiaire sur le fond, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a: * débouté Mme [P] de ses demandes et l'a condamnée à rembourser la somme de 1 542,66 euros à titre de rappel de commission, statuant à nouveau, Sur l'exécution du contrat de travail, - Constater le caractère infondé du remboursement de salaire de 1 542,66 euros; - Constater le rappel de salaires issu du contrat de prévoyance; - Constater le rappel de salaires issu de la rémunération variable due à Mme [P]; - Constater le salaire mensuel brut réel de Mme [P] à hauteur de 32 640 euros brut; - Constater le rappel de salaires issu de la compensation illicite opérée par la SAS MATHIS; - Constater le défaut de remboursement de frais dus à Mme [P]; - Constater le défaut d'obligation de sécurité de résultat de la SAS MATHIS; - Constater le défaut de versement de l'indemnité 'home office' de la SAS MATHIS; - Constater le management discriminatoire de la SAS MATHIS; - Constater le harcèlement discriminatoire dont a été victime Mme [P]; - Constater le délit de travail dissimulé dont a été victime Mme [P]; Sur les indemnités de rupture, - Constater le rappel issu de l'indemité conventionnelle de licenciement de Mme [P]; - Constater le défaut de versement de l'indemnité de préavis de la SAS MATHIS et des congés payés y afférents; - Ordonner à la SAS MATHIS de modifier l'attestation Pôle Emploi en application de la décision rendue; Sur les dommages et intérêts, Au principal, - Constater la nullité du licenciement pour harcèlement discriminatoire; Au subsidiaire, - Constater le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement pour absences prolongées; En conséquence, Sur l'exécution du contrat de travail, - Condamner la SAS MATHIS à verser à titre de rappel de salaire issu de la prévoyance la somme de 1 160 640 euros brut; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre du défaut de versement de la rémunéation variable la somme de 343 021 euros brut; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre des congés payés y afférents la somme de 34 302,10 euros brut; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de la compensation illicite prélevée sur le solde de tout compte de Mme [P] la somme de 11 130 euros; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre du remboursement des frais de Mme [P] pour les années 2016 et 2017 la somme de 2 000 euros; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de dommages et intérêts pour défaut de versement de l'indemnité 'home office' la somme de 195 840 euros; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de dommages et intérêts pour harcèlement discriminatoire la somme de 195 840 euros; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre des dommages et intérêts pour délit de travail dissimulé la somme de 195 840 euros; Sur les indemnités de rupture, - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de défaut de versement de la totalité de l'indemnité de licenciement la somme de 22 848 euros; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de l'indemnité compensatrice de préavis la somme de 97 920 euros brut; - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre des congés payés y afférents la somme de 9 792 euros brut; Sur les dommages et intérêts, Au principal, - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de dommages et intérêts pour la nullité du licenciement la somme de 783 360 euros; Au subsidiaire, - Condamner la SAS MATHIS à verser au titre de dommages et intérêts pour défaut de cause réelle du licenciement pour absences prolongées la somme de 130 560 euros; En tout état de cause, - Condamner la SAS MATHIS à payer à Mme [P] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC - Allouer la capitalisation des intérêts de retard; - Condamner la société aux entiers dépens.' Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 24 août 2022, la SAS Mathis demande à la cour de: - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence en ce qu'il a : * débouté Mme [P] de l'ensemble de ses prétentions; * condamner Mme [P] à lui verser la somme de 1 542,72 euros au titre du trop perçu sur les avances de commissions; faisant droit pour le surplus à son appel incident, - dire son appel recevable et bien fondé, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence sur les autres chefs, et statuant à nouveau, * condamner Mme [P] à restituer réellement l'intégralité des documents et éléments appartenant à la société sous astreinte de 100 euros par jour à compter de la décision à intervenir; * condamner Mme [P] à lui verser des dommages et intérêts pour un montant de 153 690 euros; * condamner Mme [P] à lui rembourser la somme de 1 066,49 euros au titre des avances sur frais; * condamner Mme [P] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; * condamner Mme [P] aux entiers frais et dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BUJOLI-TOLLINCHI, avocat aux offres de droit. La clôture est intervenue le 17 décembre 2024. MOTIFS I. Sur la recevabilité de l'appel principal L'article R. 1461-1 du code du travail dispose qu'en matière prud'homale, le délai d' appel est d'un mois . En l'espèce, le jugement entrepris a été rendu le 20 avril 2021 et notifié à Mme [P] le 6 mai suivant. L'intéressée a interjeté appel de la décision précitée le 17 mai suivant, soit dans le délai prévu à la disposition susvisée. Son appel sera donc déclaré recevable. II. Sur la recevabilité des conclusions et pièces de la SAS Mathis La salariée expose que les conclusions d'intimée et d'appel incident déposées et notifiées le 6 novembre 2021 pour le compte de la SAS Mathis sont irrecevables, à l'instar des pièces y étant jointes, en ce qu'elles ont été déposées par Maître Karine Tollinchi alors que Maître Charles Tollinchi est le seul avocat constitué pour l'employeur. Elle reprend ainsi le moyen fondé sur les articles 909, 910 et 914 du code de procédure civile, invoqué dans ses conclusions d'incident adressées par voie électronique au conseiller de la mise en état le 29 mars 2022. La SAS Mathis ne développe pas de moyen sur ce point. Selon l'article 907 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, à moins qu'il ne soit fait application de l'article 905, l'affaire est instruite sous le contrôle d'un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 780 à 807 et sous réserve des dispositions qui suivent. Selon l'article 789 du même code, dans sa version applicable au litige, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : 1° Statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et les incidents mettant fin à l'instance ; Les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge. Aux termes de l'article 914 du même code, dans sa version applicable au litige, les parties soumettent au conseiller de la mise en état, qui est seul compétent depuis sa désignation et jusqu'à la clôture de l'instruction, leurs conclusions, spécialement adressées à ce magistrat, tendant à déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel. Les moyens tendant à l'irrecevabilité de l'appel doivent être invoqués simultanément à peine d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été. Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d'appel l'irrecevabilité après la clôture de l'instruction, à moins que sa cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa, la cour d'appel peut, d'office, relever la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci. Les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ont autorité de la chose jugée au principal. Enfin, l'article 916 du même code, dans sa version applicable au litige, dispose que les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d'aucun recours indépendamment de l'arrêt sur le fond. Toutefois, elles peuvent être déférées par requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu'elles ont pour effet de mettre fin à l'instance, lorsqu'elles constatent son extinction ou lorsqu'elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps. Elles peuvent être déférées dans les mêmes conditions lorsqu'elles statuent sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l'instance, sur une fin de non-recevoir ou sur la caducité de l'appel. La cour relève que la salariée avait saisi le magistrat de la mise en état par conclusions déposées et notifiées électroniquement le 29 mars 2022 d'une demande identique. Par ordonnance en date du 27 mai 2022, le conseiller de la mise en état a débouté Mme [P] de sa demande qu'il a analysée en exception de procédure et a déclaré recevables les conclusions de la SAS Mathis transmises le 6 novembre 2021 sous la signature électronique de Maître Karine Tollinchi au nom de la SCP d'avocats Tollinchi-Perret-Vigneron Bujoli-Tollinchi. Dès lors, conformément aux dispositions de l'article 789 du code de procédure civile, auquel renvoie l'article 907 du même code, la prétention de l'intéressée est irrecevable. Il sera au demeurant relevé que les conclusions aux termes desquelles la demande est formulée ne peuvent s'analyser en déféré au sens de l'article 916 du code de procédure civile, dans la mesure où, elles sont antérieures à l'ordonnance du magistrat de la mise en état pour avoir été déposées et notifiées le 4 février 2022. III. Sur la recevabilité de l'appel incident Selon les dispositions de l'article 909 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur du 1er septembre 2017 au 1er septembre 2024, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué. En l'espèce, l'appel incident formé par la SAS Mathis par voie de conclusions déposées au greffe et notifiées le 6 novembre 2021 est recevable, étant intervenu dans les trois mois de la notification à sa personne le 13 août 2021 des conclusions d'appelante de la salariée. IV. Sur l'exécution du contrat de travail A) Sur la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable La salariée expose que l'article 8 du contrat de travail prévoit qu'elle bénéficie d'une commission de 0,51% sur les affaires traitées. Elle ajoute que la proposition d'emploi lui ayant été faite, à laquelle renvoie le contrat de travail, lui octroie une avance en précompte de 1 000 euros brut par mois avec régularisation bi-annuelle neutralisée la première année, étant précisé que l'objectif de chiffre d'affaires hors taxes à atteindre était de 5 000 k' la première année et qu'après la première année de présence dans l'entreprise, cette commission de 0,51% était basée sur l'objectif de chiffre d'affaires hors taxes annuel devant être fixé. Elle rappelle que sa mission consistait en la prospection de clients et en l'établissement des devis. Elle considère à l'aune de la clause contractuelle que la commission est due dès qu'une affaire est traitée, soit dès qu'elle a accompli les tâches lui incombant et non pas lorsque le marché est signé. Elle soutient ainsi avoir traité des affaires ayant généré tout au long de la relation contractuelle un chiffre d'affaires de 67 259 034 euros, lui donnant droit à la somme de 343 021 euros brut. Elle fait valoir que considérer que seule la signature du marché donne droit à commission revient à faire dépendre la rémunération variable de l'activité d'un tiers, notamment de la SAS Mathis seule responsable de la soumission du dossier complet aux collectivités locales concernées. Elle soutient que les modalités de détermination de la rémunération variable invoquées par l'employeur n'a été portée à sa connaissance que le 23 octobre 2017, soit plus de trois ans après son embauche, et qu'elles s'inscrivent dans une pratique de l'entreprise dont la preuve n'est pas rapportée, ce qui démontre l'opacité de la SAS Mathis sur la question . L'employeur oppose en réplique que la salariée ne pouvait prétendre à une commission qu'à compter de la notification d'attribution du marché, soit à la signature du contrat, soulignant qu'aucun commercial ou délégué n'a pu bénéficier d'une commission sur la base d'une vente hypothétique ou une prise de contact. Il ajoute que le mail adressé le 20 octobre 2017 par la salariée à M. [B] [W], directeur national écoconstructions de la SAS Mathis, aux termes duquel elle exige que soit mise à son profit une vente, démontre sa connaissance des modalités de détermination de la rémunération variable. Il indique que la salariée n'a réalisé aucun chiffre d'affaires au cours de toute la relation contractuelle. Il liste à cette fin l'ensemble des marchés conclus par la société au cours de cette période et précise qu'aucun n'est la conséquence des devis établis par la salariée. Il ajoute que les objectifs annuels de chiffre d'affaires à réaliser ont été portés à la connaissance de l'appelante au cours de différentes réunions commerciales du secteur écoconstructions, comme en attestent les comptes-rendues desdites réunions. Selon l'article 1188 du code civil, le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes. Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s'interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. Aux termes de l'article 1189 du même code, toutes les clauses d'un contrat s'interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l'acte tout entier. Lorsque, dans l'intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s'interprètent en fonction de celle-ci. Selon l'article 1190 du même code, dans le doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d'adhésion contre celui qui l'a proposé. Aux termes de l'article 1191 du même code, lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l'emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun. L'article 1192 du même code dispose, quant à lui, qu'on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation. Lorsque le contrat de travail prévoit que la rémunération variable dépend d'objectifs fixés annuellement par l'employeur, celui-ci est tenu de les déterminer. Le non-respect de cette obligation peut constituer, en raison de l'importance des sommes en jeu, un manquement empêchant la poursuite du contrat de travail. Hors le cas où le salarié a accepté le principe d'une prime discrétionnaire, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire. En matière de rémunération variable, il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation. Les objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié en début d'exercice, sauf si des circonstances particulières rendent impossible la fixation de ces objectifs à cette date, ce que le juge doit contrôler. A défaut d'objectifs assignés à un salarié pour la détermination de sa rémunération variable, celle-ci doit lui être payée dans son intégralité. La cour observe que dans un courriel du 20 octobre 2017, Mme [P] avait interrogé M. [W] son supérieur hiérarchique, sur le facteur déclenchant le versement des commissions (le moment de la nomination de l'architecte ou la livraison du bâtiment). Par retour de mail du 23 octobre suivant, ce dernier lui avait indiqué que la 'commission représente un variable par un pourcentage sur les affaires traitées. Celle-ci est versée lorsque l'affaire est traitée (gagnée), c'est-à-dire lorsque nous avons en main la notification de marché avec l'ordre de service correspondant' (pièces n°41 et 42 de l'intimée). M. [W] a d'ailleurs fait remarquer à la salariée dans un courriel du même jour qu'il n'est pas possible pour une entreprise de 'payer des commissions à un vendeur sans avoir un bon de commande sous les yeux' (pièce n°44 de l'intimée). Il résulte de la fiche de poste de la salariée, signée contradictoirement, que cette dernière avait notamment pour mission de développer l'activité commerciale sur le secteur Sud Est , ce qui impliquait les tâches suivantes: - prendre des rendez-vous avec des clients potentiels; - analyser les besoins des clients et les formaliser; - transmettre au client une offre tarifaire correspondant aux standards 'Eco-construction'; - organiser les visites sur des sites des produits 'Eco-construction' pour les maîtres d'ouvrage potentiels; - accompagner le client tout au long du processus d'appel d'offre ainsi que le maître d'oeuvre désigné; - accuser réception de la décision du maître d'ouvrage; - assurer le suivi commercial de la phase globale de l'affaire; - participer à la réception du chantier (pièce n°35 de l'intimée). La cour relève que l'article 7 du contrat de travail dispose que l'appelante percevra une rémunération mensuelle brute de 3 055 euros versée 12 fois l'an sur la base d'un forfait annuel de 216 jours de travail. L'article 8 de la convention intitulé 'Commissionnement sur les affaires traitées' précise que la salariée 'bénéficie d'une commission sur les affaires traitées selon les dispositions prévues dans la proposition d'emploi du 4 juin 2014" (pièce n°2 de l'appelante). La proposition d'emploi susvisée indique que se rajoute au salaire de base 'une commission de 0,51% du montant des marchés avec en moyenne une avance en précompte de 1 000' brut par mois avec régularisation bi-annuelle la première année, à savoir que: 1. L'objectif du Chiffre d'Affaires Hors Taxes est de 5 000K' annuel 2. Après la 1ère année de présence cette commission de 0,51% sera basée sur l'objectif du Chiffre d'Affaires Hors Taxes annuel prévu.' Ainsi, il résulte du libellé de l'article 7 du contrat de travail que la notion de 'commission sur affaires traitées', précisée par la proposition d'emploi du 4 juin 2014, doit s'entendre comme la 'commission sur le montant des marchés'. L'activité de la société Mathis relevant pour l'essentiel des marchés publics, le terme 'marché' renvoie nécessairement au contrat définitivement obtenu, ce qui se matérialise par la notification du marché par le pouvoir adjudicateur à l'entreprise retenue. En effet, il importe de rappeler qu'une commission a classiquement pour objet de récompenser la vente qui résulte d'une action personnelle du commercial. Dès lors, la rémunération variable litigieuse s'analyse en une prime de résultats. Aussi, il ne peut être raisonnablement soutenu que cette rémunération doit être calculée sur la base de contrats hypothétiques, situation qui conduirait l'entreprise à gratifier le travail de ses salariés par l'octroi d'une rémunération supplémentaire indépendamment du résultat obtenu. En conséquence, il y a lieu de considérer que l'expression 'commission sur affaires traitées' doit être comprise comme une commission sur les contrats définitivement obtenus. L'analyse de la proposition d'emploi du 4 juin 2014 révèle que l'assiette de la commission évolue au cours de la relation contractuelle. Ainsi, pour la première année de présence de la salariée dans l'entreprise, la commission est assise sur le montant des contrats définitivement obtenus et n'est versée qu'en cas d'atteinte d'un objectif de chiffre d'affaires, fixé unilatéralement par l'employeur à la somme de 5 000K'. Pour toutes les années postérieures, la commission est assise sur l'objectif de chiffre d'affaires hors taxe fixé à la salariée chaque année par l'employeur. Dans cette dernière hypothèse, la salariée doit donc générer à titre individuel un certain chiffre d'affaires, ce qu'elle ne conteste pas, et en cas d'atteinte de cet objectif, elle est amenée à percevoir 0,51% du montant de chiffre d'affaires hors taxes fixé comme objectif. Si la SAS Mathis soutient avoir porté à la connaissance de Mme [P] les différents objectifs annuels à atteindre lors de différentes réunions, elle se borne à produire certains extraits de supports de présentation type powerpoint évoquant des objectifs de chiffre d'affaires par secteur de l'entreprise pour les années 2015 et 2017 et des objectifs de chiffre d'affaires par vendeur de chaque secteur pour la seule année 2015. Outre le fait qu'aucun élément n'est versé pour les années 2016 et 2018, la seule communication des pièces susvisées n'établit pas que les objectifs invoqués, dont certains ne sont pas individualisés, ont été portés à la connaissance de l'appelante (pièces n°62, 63, 64, 65 et 66 de l'intimée). Par conséquent, la cour considère que l'employeur n'a pas fixé d'objectifs à la salariée pour les années 2016, 2017 et 2018, ce qui donne à cette dernière droit à la rémunération variable. Cependant, aucun des devis établis par la salariée (pièces n°4 à 87 de l'appelante) au cours de la relation contractuelle n'a abouti à l'obtention d'un marché et n'a donc été générateur de chiffre d'affaires, selon l'examen croisé des devis de l'intéressée et de la liste de l'ensemble des marchés obtenus par la division Eco-construction de la SAS Mathis au cours de la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2017, détaillée aux pages 10, 11 et 12 des conclusions de l'intimée, postérieures aux dernières conclusions de l'appelante. En conséquence, la salariée sera déboutée de ses demandes de rappel de salaire au titre de la rémunération variable, d'incidence congés payés afférente et tendant à la fixation de son salaire mensuel brut à la somme de 32 640 euros. B) Sur la demande de remboursement des frais professionnels La salariée soutient qu'à compter du mois d'octobre 2016, l'employeur a cessé de lui rembourser les frais professionnels qu'elle a engagés et lui a demandé de faire l'avance de frais pour réparer le véhicule de fonction, en méconnaissance des dispositions de l'article 3 alinéa 3 du contrat de travail mettant à la charge de l'employeur les frais d'entretien et de fonctionnement du véhicule de fonction. La SAS Mathis fait valoir que la salariée a bénéficié dès son embauche d'une avance sur frais mensuelle de 1 500 euros, somme augmentée de 500 euros à compter de novembre 2016, après que l'intéressée a dépassé en septembre 2016 pour la première fois l'avance faite pour un montant de 148,09 euros. Selon l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. Aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. La cour relève que l'article 3 du contrat de travail relatif aux 'véhicule et matériel mis à disposition' dispose que les frais d'entretien et de fonctionnement du véhicule de fonction sont à la charge de l'employeur, la salariée devant présenter mensuellement une note de frais devant lui être remboursée par l'entreprise. L'article 9 portant sur les frais professionnels prévoit, quant à lui, que 'les autres frais de déplacement seront remboursés sur justificatifs et ce dans la limite d'un budget fixé annuellement dans le cadre du budget de l'agence'. Si l'employeur invoque une pratique permanente d'avance de frais de 1 500 euros mensuels depuis le début de la relation contractuelle, avance augmentée de 500 euros en novembre 2016, il n'en rapporte cependant pas la preuve, justifiant uniquement d'avances ponctuelles faites les 11 septembre 2014 et le 9 novembre 2016, étant observé que cette avance n'est pas prévue au contrat de travail ni par la proposition d'emploi du 4 juin 2014. L'appelante verse au débat les fiches d'état de frais à l'en-tête de la société Mathis du mois d'octobre 2016 pointant une demande de remboursement à hauteur de 1 483,07 euros pour des dépenses de reprographie, carburant, hôtels, location de voiture, parking, péage, restaurants et billets de train notamment. Elle produit également deux courriels du 10 novembre 2016 adressés à son employeur aux termes desquels elle indique avoir avancé à la date de son envoi la somme de 2 000 euros au titre des frais professionnels (pièces n°95 et 96 de l'appelante). L'employeur produit également l'état de frais du mois d'octobre 2016 supportant la signature de la salariée, le visa de son chef de service et celui du service financier de l'entreprise (pièce n°72 de l'intimée). Si ce document établit la réalité des dépenses engagées par l'appelante au cours du mois susvisé, il ne démontre pas le remboursement effectivement opéré par l'entreprise au profit de l'intéressée. Dès lors, la SAS Mathis, qui échoue à rapporter la preuve du paiement en application de l'article 1353 alinéa 2 du code civil, sera condamnée à payer à la salariée la somme de 1 483,07 euros au titre du remboursement des frais professionnels. En revanche, si la facture du garage Peugeot à l'attention de Mme [P], datée du 29 novembre 2016 et portant sur la somme de 575,41 euros au titre du remplacement de la courroie d'entraînement des accessoires du véhicule de fonction, démontre la réalité d'une intervention sur ledit véhicule à cette date, aucun des éléments soumis au débat n'établit qu'elle a été réglée par la salariée (pièce n°73 de l'intimée). C) Sur la demande de dommage et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité La salariée invoque quatre manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité. a) Sur le défaut de visite médicale de reprise suite au premier arrêt de la salariée intervenu en 2015 Mme [P] expose avoir été placée en arrêt de travail durant deux mois et demi en 2015 et reproche à l'employeur de ne pas avoir organisé de visite de reprise au terme de cet arrêt, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 4624-31 du code du travail. Elle estime que cette carence lui a causé un préjudice, dans la mesure où le médecin du travail a relevé une pathologie du pied invalidante le 5 juillet 2017 à l'occasion de la visite du reprise faisant suite à un nouvel arrêt de travail, soutenant que cette affection aurait dû être découverte lors de la visite de reprise non réalisée. L'employeur reconnaît ne pas avoir mis en oeuvre de visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail de l'appelante en 2015. Il souligne toutefois le caractère isolé de ce manquement, précisant que la salariée a fait l'objet d'une visite médicale le 4 août 2014 à l'occasion de son embauche au terme de laquelle elle a été déclarée apte. Il ajoute que l'intéressée a en outre bénéficié d'une visite médicale de reprise en juillet 2017 à l'issue de son second arrêt de travail. Il fait valoir également que Mme [P] avait été reçue le 18 janvier 2016 par M. [W], son supérieur hiérarchique, à l'occasion d'une visite de 'ré-accueil' au cours de laquelle son état de santé a été abordé ainsi que les éventuelles conséquences sur l'exercice de ses missions, M. [W] concluant que la salariée pouvait travailler normalement mais devait privilégier les déplacements en train et grouper les rendez-vous afin d'éviter les déplacements multiples. Il souligne enfin que la salariée ne justifie d'aucun préjudice. Selon l'article R.4624-22 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er juillet 2012 au 1er janvier 2017, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail: 1° Après un congé de maternité ; 2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ; 3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel. Aux termes de l'article R. 4624-23 du même code, dans sa version en vigueur du 1er juillet 2012 au 1er janvier 2017, l'examen de reprise a pour objet : 1° De délivrer l'avis d'aptitude médicale du salarié à reprendre son poste ; 2° De préconiser l'aménagement, l'adaptation du poste ou le reclassement du salarié ; 3° D'examiner les propositions d'aménagement, d'adaptation du poste ou de reclassement faites par l'employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de préreprise. Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié. Il est de principe que l'initiative de la visite de reprise incombe à l'employeur qui doit garantir l'effectivité de son obligation de protéger la santé et la sécurité des travailleurs. La cour observe à titre liminaire que le préjudice, tel qu'exprimé par la salariée, s'analyse en une perte de chance de voir détecter lors de la visite de reprise en 2015 la pathologie invalidante du pied découverte ultérieurement. De plus, contrairement à ce que soutient Mme [P], l'avis d'aptitude du médecin du travail en date du 5 juillet 2017 ne pose aucun diagnostic (pièce n°98 de l'appelante), le névrome de Morton n'étant évoqué que lors de l'entretien de ré-accueil de la salariée dans l'entreprise mené le 6 juillet 2017 par Mme [Y] [H] [U], responsable des ressources humaines de la SAS Mathis (pièce n°80 de l'intimée). Il sera relevé que la salariée ne produit aucun de ses arrêts de travail. Cependant, l'employeur ne conteste pas l'arrêt de travail d'une durée de deux mois et demi en 2015, ni le défaut d'organisation d'une visite de reprise au terme de cet arrêt. Cette carence constitue un manquement de la SAS Mathis aux dispositions susvisées et à l'obligation de sécurité lui incombant en application de l'article L.4121-1 du code du travail. Néanmoins, Mme [P] ne justifie pas du préjudice invoqué. En effet, elle ne produit aucun document médical permettant d'affirmer qu'à la date de la visite omise, elle était atteinte du névrome de Morton évoqué pour la première fois en juillet 2017 lors de son entretien avec la directrice des ressources humaines. Dès lors, faute de préjudice caractérisé, le manquement de l'employeur à son obligation d'organiser une visite de reprise ne saurait ouvrir à la salariée un droit à réparation. b) Sur le défaut de fourniture d'un véhicule adapté La salariée fait valoir que la SAS Mathis a méconnu les préconisations du médecin du travail faites le 5 juillet 2017 portant sur la fourniture d'un véhicule adapté, et ce en méconnaissance des dispositions des articles L.4624-6, 'R.4624-6, R.4624-55 et R.4624-57 du code du travail'. Elle reproche à l'employeur de se contenter de produire une demande d'étude adressé à un garage, sans toutefois en communiquer le résultat. L'employeur expose en réplique que le médecin du travail a déclaré la salariée apte sans aucune réserve dans son avis du 5 juillet 2017. Il soutient que le praticien préconise uniquement d'étudier la possibilité d'installer une commande accélérateur-frein au volant du véhicule de fonction. Il ajoute avoir d'ailleurs respecté cette préconisation en interrogeant un garagiste en août 2017 mais ne pas l'avoir par la suite relancé en raison du nouvel arrêt de travail de Mme [P] à compter du mois d'octobre 2017, renouvelé jusqu'à son licenciement. Aux termes de l'article L. 4624-3 du code du travail, le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l'employeur, des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d'aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge ou à l'état de santé physique et mental du travailleur. L'article L.4624-6 du même code dispose, quant à lui, que l'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l'employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite. Il résulte de la visite de reprise du 5 juillet 2017 que le médecin du travail a déclaré Mme [P] apte à son poste et a formulé une préconisation tendant à l'étude de la possibilité technique d'installer une commande accélérateur-frein au volant du véhicule de fonction de la salariée, préconisation s'imposant à l'employeur conformément à l'article L.4624-6 du code du travail susvisé et s'analysant en nécessité d'adapter le véhicule de fonction à la pathologie dont souffre la salariée. Si la SAS Mathis justifie avoir interrogé par lettre suivie du 23 août 2017 le garage Peugeot de [Localité 5] (67) afin d'obtenir un devis sur l'installation d'une commande accélérateur-frein au volant du véhicule de fonction confiée à Mme [P] (pièce n°7 de l'intimée), il sera observé que cette demande n'est intervenue que six semaines après l'avis du médecin du travail. De plus, si la salariée a effectivement été à nouveau placée en arrêt de travail à compter du 26 octobre 2017, elle a néanmoins travaillé du 6 juillet jusqu'à cette dernière date, soit durant près de trois mois et demi, travail consistant essentiellement à se déplacer à l'aide du véhicule de fonction dans 21 départements du sud-est du territoire national. Enfin, il sera relevé qu'un délai de deux mois s'est écoulé entre la demande adressée au garage et le nouvel arrêt de travail de Mme [P], délai qui aurait dû permettre à l'employeur d'adresser a minima une relance au professionnel sollicité. A l'aune de ces éléments, la cour considère que l'employeur a méconnu la préconisation du médecin du travail. Toutefois, la salariée ne justifie pas de la cause de son arrêt maladie du 26 octobre 2017, qu'elle ne produit pas aux débats, ni de l'aggravation de son état, faute de produire un quelconque document médical permettant de le lier au syndrome de Morton certes évoqué auprès de l'employeur en juillet 2017 mais non établi dans le cadre de la présente instance. Le préjudice invoqué n'est donc pas démontré. En conséquence, la méconnaissance par l'employeur de la préconisation du médecin du travail ne saurait ouvrir à la salariée un droit à réparation. c) Sur le défaut de saisine du CHSCT La salariée fait valoir que son état de santé aurait dû être inscrit à l'ordre du jour du CHSCT au regard de l'alerte qu'elle a adressée par mail à l'employeur le 4 février 2018 au terme de laquelle elle précise que son arrêt de travail est prolongé et sollicite, dans la perspective de sa reprise, la fourniture d'un véhicule de fonction adapté, équipé d'une boîte automatique et d'une commande accélérateur-frein au volant ( pièce n°26 de l'intimée). Elle considère que la SAS Mathis a méconnu les dispositions de l'article L.4612-8 du code du travail. L'employeur lui oppose en réplique de ne pas préciser la nature de l'enquête qui aurait dû être diligentée. Il ajoute qu'au 4 février 2018, date du courriel d'alerte, la salariée était toujours en arrêt, n'avait pas bénéficié d'une date de reprise et qu'en conséquence, une saisine du CHSCT ne se justifiait pas. Selon l'article L. 4612-8-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 19 août 2015 au 1er janvier 2018, le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail et, notamment, avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l'outillage, d'un changement de produit ou de l'organisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail. Aux termes de l'article L.2312-8 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2018 au 25 août 2021, le comité social et économique a pour mission d'assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l'évolution économique et financière de l'entreprise, à l'organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production. Le comité est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, notamment sur: 1° Les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ; 2° La modification de son organisation économique ou juridique ; 3° Les conditions d'emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle ; 4° L'introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ; 5° Les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de guerre, des invalides civils, des personnes atteintes de maladies chroniques évolutives et des travailleurs handicapés, notamment sur l'aménagement des postes de travail. Le comité social et économique mis en place dans les entreprises d'au moins cinquante salariés exerce également les attributions prévues à la section 2 du chapitre II du titre Ier du livre III de la deuxième partie de la partie législative du code du travail. La cour observe à titre liminaire qu'il n'est pas contesté que la SAS Mathis comportait plus de 50 salariés tout au long de la relation contractuelle. Il résulte des dispositions susvisées que l'employeur était tenu de consulter le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), comme le comité social et économique lorsque cette instance a remplacé le CHSCT au 1er janvier 2018, avant toute décision d'aménagement important des conditions de travail. Or, l'installation d'une commande d'accèlérateur-frein au volant du véhicule de fonction de Mme [P] doit être considéré comme un aménagement important des conditions de travail, peu important qu'il ne concerne qu'une seule salariée de la SAS Mathis. En effet, les déplacements en voiture constituent une part très importante de l'activité de la salariée, dont les problèmes de pied sont connus depuis 2016, et pour laquelle M. [W], supérieur hiérarchique, avait préconisé lors de la réunion de ré-accueil du 18 janvier 2016 de privilégier les déplacements en train ou de regrouper les déplacements afin de les réduire. De surcroît, l'appelante souffrant d'un névrome de Morton, maladie chronique connue de l'employeur depuis la réunion de ré-accueil du 6 juillet 2017, ce dernier aurait dû a minima informé le comité social et économique à compter du 1er janvier 2018 sur les mesures prises en termes d'aménagement du poste de travail en vue de permettre la reprise du travail par la salariée, conformément à l'article L. 2312-8 du code du travail. Dès lors, en ne consultant pas le CHSCT, ni le comité social et économique, l'employeur a méconnu les deux dispositions susvisées. Toutefois, la salariée ne qualifie pas, ni n'établit le préjudice qui en serait résulté. En conséquence, le manquement de l'employeur ne saurait ouvrir à Mme [P] un droit à réparation. A l'aune de ce qui précède, la salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour manquements de l'employeur à son obligation de sécurité. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. d) Sur le non-respect de la règlementation relative au forfait jours La salariée reproche à l'employeur de ne produire aucun document contradictoire de contrôle du nombre de journées travaillées au cours de la relation contractuelle, de n'avoir jamais organisé d'entretien annuel afin d'évoquer sa charge de travail, de ne s'être jamais assuré de la compatibilité de la charge de travail avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et de n'avoir jamais défini les modalités d'exercice du droit à la déconnexion, en méconnaissance des articles L.3121-65 du code du travail et 5 du contrat de travail. Elle considère que la carence de l'employeur justifie l'octroi de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application de l'article L.8223-1 du code du travail. L'employeur fait valoir en réplique qu'il existe un suivi des jours travaillés, précisant dans ses écritures que la salariée a travaillé 60 jours entre le 1er septembre et le 31 décembre 2014, 179 jours en 2015, 214 jours en 2016, 102 jours en 2017 et 0 jour entre le 1er janvier et le 12 juin 2018. Il ajoute que des réunions bi-annuelles ont eu lieu au cours de la relation contractuelle durant lesquelles le ressenti des salariés était évoqué. Il argue également des deux réunions de ré-accueil des 18 janvier 2016 et 6 juillet 2017, au cours desquelles les conditions de travail ont été abordées. Il souligne aussi que l'étude de la charge de travail était effectuée via la prise en compte des jours réellement travaillés, des difficultés remontées par les délégués régionaux et les notes de frais. L'article 3.3 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004 dispose que: 1. Conformément aux articles L. 3121-43 et suivants du code du travail, les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année. Sont visés les cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et de la réelle autonomie dont ils disposent dans l'organisation de leur emploi du temps. Le refus du cadre de la convention individuelle de forfait annuel en jours ne saurait justifier la rupture de son contrat de travail. Le nombre de jours travaillés ne peut pas excéder le nombre fixé à l'article L. 3121-44 du code du travail pour une année complète de travail. Les jours d'ancienneté et les jours de fractionnement seront déduits, le cas échéant, du nombre de jours travaillés sur la base duquel est fixé le plafond propre à chaque convention de forfait. Pour les cadres ayant plus de 5 et moins de 10 ans de présence dans l'entreprise ou ayant plus de 10 ans mais moins de 20 ans de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du BTP, ce nombre ne peut pas excéder 216 jours, les jours de fractionnement devant être déduits le cas échéant. Pour les cadres ayant plus de 10 ans de présence dans l'entreprise ou ayant plus de 20 ans de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du BTP, ce nombre ne peut pas excéder 215 jours, les jours de fractionnement devant être déduits le cas échéant. Pour les cadres ne bénéficiant pas d'un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux auxquels ils ne peuvent prétendre. 2. Le contrat de travail ou son avenant signé par le cadre devra préciser : - les caractéristiques de la fonction qui justifient l'autonomie dont dispose le cadre pour l'exercice de ses fonctions ; - le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini ; - la répartition initiale des jours compris dans le forfait, qui doit tenir compte des périodes de présence nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise et de l'autonomie du cadre concerné, et les modalités de prise des jours de repos, en journées ou demi-journées. Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel et le CHSCT, s'il en existe, seront consultés sur le nombre de cadres qui auront conclu une convention individuelle de forfait en jours. 3. La prise des jours de repos issus du forfait en jours doit être effective, sauf dans le cas visé à l'article L. 3121-45 du code du travail. 4. Les cadres ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours bénéficient d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et d'un temps de repos hebdomadaire de 35 heures consécutives, sauf dérogations dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur. L'employeur veille à ce que la pratique habituelle puisse permettre d'augmenter ces temps de repos minimum. La charge de travail et l'amplitude des journées d'activité devront rester dans des limites raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps du travail du cadre concerné, en permettant une réelle conciliation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale. Le cadre a droit au respect de son temps de repos et de sa vie privée, notamment par un usage limité, à son initiative, des moyens de communication technologiques. L'organisation du travail des salariés fait l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veille notamment aux éventuelles surcharges de travail et au respect des durées minimales de repos. Un document individuel de suivi des périodes d'activité, des jours de repos et jours de congés (en précisant la qualification du repos : hebdomadaire, congés payés, etc.) sera tenu par l'employeur ou par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. L'entreprise fournira aux salariés un document permettant de réaliser ce décompte. Ce document individuel de suivi permet un point régulier et cumulé des jours de travail et des jours de repos afin de favoriser la prise de l'ensemble des jours de repos dans le courant de l'exercice. La situation du cadre ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours sera examinée lors d'un entretien au moins annuel avec son supérieur hiérarchique. Cet entretien portera sur la charge de travail du cadre et l'amplitude de ses journées d'activité, qui doivent rester dans des limites raisonnables, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié. En outre, lors de modifications importantes dans les fonctions du cadre, un entretien exceptionnel pourra être tenu à la demande du salarié et portera sur les conditions visées au point 1 ci-dessus. Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel et le CHSCT, s'il en existe, seront consultés sur les conséquences pratiques de la mise en 'uvre de ce décompte de la durée du travail en nombre de jours sur l'année. Seront examinés l'impact de ce régime sur l'organisation du travail, l'amplitude des journées et la charge de travail des salariés concernés. Selon l'article 12 III de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de publication de ladite loi, n'est pas conforme aux 1 à 3 du II de l'article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l'accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait. Aux termes de l'article L. 3121-65 I du code du travail, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. En cas de manquement à l'une de ces obligations, l'employeur ne peut se prévaloir du régime dérogatoire ouvert par l'article L. 3121-65 du code du travail. Il en résulte que la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l'accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas aux exigences de l'article L.3121-64 II 1° et 2° du même code, est nulle (Soc., 10 janvier 2024, pourvoi n°22-15.782). Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d' heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. La cour relève que l'article 5 du contrat de travail dispose que, compte tenu de son autonomie dans l'organisation journalière de son emploi du temps et la nature de ses fonctions ne la conduisant pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service auquel elle est affectée, Mme [P] bénéficie d'un forfait annuel de 216 jours travaillés. Cette convention de forfait jours en date du 1er septembre 2014 a été conclue sur la base de la convention collective nationale des cadres du bâtiment en date du 1er juin 2004, antérieure à la loi du 8 août 2016. Cet accord collectif n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 3121-64 du code du travail tel qu'issu de cette dernière loi. En effet, il ne prévoit pas que le salarié peut faire valoir ses droits s'il estime que sa rémunération ne correspond pas aux sujétions qui lui sont imposées. Il ne précise pas davantage la période de référence du forfait, ni les conditions de prise en compte des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période pour la rémunération des salariés. Il ne mentionne pas non plus les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié et celles selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion. Dès lors, la validité de la convention de forfait dont bénéficie Mme [P] dépend du respect par l'employeur des dispositions susvisées de l'article L. 3121-65 du code du travail. En l'occurrence, si la SAS Mathis précise dans ses dernières conclusions le nombre de jours travaillés par la salarié chaque année de la relation contractuelle, ce décompte ne saurait pallier le défaut de production d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. De la même manière, si l'employeur soutient que le ressenti des salariés, dont l'appelante, était évoqué lors de réunions bi-annuelles, il ne communique aucun document relatant ces éléments, étant rappelé que l'article L.3121-65 du code du travail met à la charge de l'employeur d'organiser un entretien dont l'objet est notamment la charge de travail du salarié et l'articulation de ses vies personnelle et professionnelle. Il sera également observé que les comptes-rendus des deux entretiens de ré-accueil de la salariée ne font état pas d'échanges sur ces derniers points. Enfin, l'employeur ne produit aucun élément démontrant qu'il s'est assuré que la charge de travail de la salariée était compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire, étant relevé que le contrat de travail prévoit l'organisation d'un entretien annuel portant sur la charge de travail et fixe des amplitudes horaires quotidiennes et hebdomadaires maximum que l'employeur invite l'appelante à ne pas dépasser. En conséquence, la cour considère que la convention de forfait est nulle. Toutefois, la réalité d'une volonté de l'employeur de dissimuler l'activité ou l'emploi de Mme [P], au sens des articles L8221-1 et suivants du code du travail, n'est pas suffisamment démontrée et ne saurait être déduite de la seule invalidité du forfait en jours. Il y a donc lieu de débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. E) Sur la demande d'indemnité pour occupation professionnelle du domicile La salariée expose que selon l'article 4 alinéa 1 du contrat de travail, elle est rattachée à l'agence de [Localité 3] (77) mais exerce ses fonctions au départ de son domicile. Elle estime pouvoir bénéficier d'une indemnité d'occupation de son domicile à titre professionnelle, cette occupation constituant une immixtion dans sa vie privée et n'entrant pas dans l'économie générale du contrat de travail. Elle ajoute que si la SAS Mathis lui a versé une somme à ce titre avec le solde de tout compte, ce montant ne saurait indemnisé intégralement l'occupation professionnelle de son domicile durant quatre années. L'employeur ne conteste pas le principe d'une indemnité pour l'occupation professionnelle du domicile mais souligne avoir assuré les frais afférents au travail depuis le domicile en prenant en charge l'accès illimité à internet et en fournissant un ordinateur et un téléphone portables. Il ajoute lui avoir versé pour toute la relation contractuelle la somme de 2 345 euros et estime que l'appelante, qui ne justifie d'aucun préjudice, ne saurait prétendre à une somme supérieure. Le montant de l'indemnité d'occupation ne peut dépendre que de l'importance de la sujétion imposée au salarié du fait de l'immixtion dans sa vie privée du travail à accomplir pour l'employeur et de la nécessité de stocker des matériels professionnels à son domicile, les juges du fond appréciant souverainement l'importance de cette sujétion pour fixer le montant de l'indemnité devant revenir à chacun des salariés. (Soc., 8 novembre 2017, pourvoi n° 16-18.517) Il résulte de l'article 4 du contrat de travail que la salariée était effectivement rattachée à l'agence de [Localité 3] mais travaillait depuis son domicile lorsqu'elle n'était pas en déplacement (pièce n°2 de l'appelante). La SAS Mathis ne conteste pas ne pas avoir mis de local professionnel à la disposition de la salariée, qui s'était vu remettre par l'employeur un ordinateur et un téléphone portables en vue de l'exécution de ses missions. Au vu des pièces produites et des missions professionnelles exécutées à son domicile par l'appelante, il convient de fixer à la somme de 5 000 euros le montant de l'indemnité d'occupation. L'employeur ayant déjà versé 2 345 euros à la salariée à ce titre, il sera condamné à lui régler la somme complémentaire de 2 635 euros. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. F) Sur la demande de rappel de salaire en raison du non-respect des dispositions relative à la prévoyance La salariée expose, de manière confuse, que le contrat de prévoyance souscrit par l'employeur impose à l'organisme de prévoyance, et à défaut l'employeur, de prendre en charge le complément des indemnités journalières qu'elle a perçues durant son incapacité temporaire de travail et le complément des rentes versées à titre d'invalidité, tout en précisant que l'organisme de prévoyance a rempli ses obligations après la rupture du contrat de travail et que la SAS Mathis a volontairement omis de prévenir ledit organisme pour la priver de ses droits à complément de salaire. Elle ajoute que si elle obtient à la date de ses dernières conclusions des indemnités complémentaires en exécution du contrat de prévoyance, ces remboursements sont effectués sur la base de son salaire brut journalier qui ne prend pas en compte les rappels de rémunération variable. L'employeur souligne qu'à la rupture du contrat de travail, la salariée a bénéficié durant douze mois du maintien des garanties de la prévoyance et de la mutuelle santé, en application du principe de portabilité. Il ajoute qu'à la date de sortie de la salariée des effectifs, cette dernière n'était pas placée en invalidité. Selon l'article L.911-8 du code de la sécurité sociale, les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article L. 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage, selon les conditions suivantes : 1° Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder douze mois ; 2° Le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur ; 3° Les garanties maintenues au bénéfice de l'ancien salarié sont celles en vigueur dans l'entreprise; 4° Le maintien des garanties ne peut conduire l'ancien salarié à percevoir des indemnités d'un montant supérieur à celui des allocations chômage qu'il aurait perçues au titre de la même période; 5° L'ancien salarié justifie auprès de son organisme assureur, à l'ouverture et au cours de la période de maintien des garanties, des conditions prévues au présent article ; 6° L'employeur signale le maintien de ces garanties dans le certificat de travail et informe l'organisme assureur de la cessation du contrat de travail mentionnée au premier alinéa. Le présent article est applicable dans les mêmes conditions aux ayants droit du salarié qui bénéficient effectivement des garanties mentionnées au premier alinéa à la date de la cessation du contrat de travail. Il résulte de l'article 3.2.4 des conditions générales du contrat de prévoyance n°1867 souscrit par la SAS Mathis auprès de la société Generali Vie qu' 'En cas de rupture du contrat de travail ouvrant droit à prise en charge par l'assurance chômage, les anciens salariés gardent le bénéfice des garanties des couvertures complémentaires prévoyance appliquées dans leur ancienne entreprise pendant leur période de chômage et pour des durées égales à celle de leur dernier contrat de travail, appréciées en mois entiers, dans la limite de neuf mois de couverture. Un salarié ayant travaillé moins d'un mois dans l'entreprise ne bénéficie pas de ce maintien. Le bénéfice du maintien de ces garanties est subordonné à la condition que les droits à couverture complémentaire aient été ouverts chez le dernier employeur et à la fourniture par ce dernier des justificatifs de prise en charge de son ancien salarié au titre de l'assurance chômage. L'ancien salarié perd son droit au maintien de ses garanties prévoyance en cas de renonciation expresse, par écrit à l'ancien employeur, dans les dix jours suivant la rupture du contrat de travail. Cette renonciation est définitive et concerne l'ensemble des garanties (...) Les droits garantis au titre de l'incapacité de travail ne peuvent conduire l'ancien salarié à percevoir des indemnités d'un montant supérieur à celui des allocations chômage qu'il aurait perçues au titre de la même période.' (pièce n°85 de l'intimée) La cour observe à titre liminaire que la salariée ne précise pas l'évènement que l'employeur a censément omis de déclarer à l'organisme de prévoyance et rappelle que l'intéressée a été déboutée de sa demande de rappel de rémunération variable. Il sera relevé que la lettre de licenciement informe Mme [P] de la portabilité des garanties souscrites par l'employeur au titre du contrat de prévoyance. Cette convention prévoyait le maintien des garanties incapacité temporaire et invalidité souscrites par la SAS Mathis pour une durée maximum de neuf mois après la rupture du contrat de travail. La salariée admet dans ses écritures que l'organisme de prévoyance lui a versé les compléments d'indemnité postérieurement au licenciement et produit d'ailleurs au débat un bordereau émanant de l'organisme Klésia attestant du règlement à son profit pour la période d'arrêt de travail allant du 1er au 31 juillet 2021 de la somme de 1 503, 81 euros au titre de la garantie invalidité, en exécution du contrat n°1867 souscrit par la SAS Mathis (pièce n°122 de l'appelante). Ainsi, ce règlement de l'organisme de prévoyance, au titre d'une période d'arrêt de travail postérieure de trois ans au terme du préavis de la salariée, démontre que l'intéressée est remplie de ses droits et qu'aucun manquement ne peut être reproché à l'employeur, étant précisé que la décision de placement en invalidité 2ème catégoorie du médecin conseil de la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône est intervenue le 14 juin 2019, soit plus d'un an après le terme du préavis, avec effet au 1er août suivant (pièce n°117 de l'appelante). En conséquence, Mme [P] sera déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre du contrat de prévoyance. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. G) Sur la demande dommages et intérêts pour harcèlement discriminatoire La salariée soutient avoir été victime d'un harcèlement discriminatoire en raison de son état de santé, et ce au visa de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 et des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 1152-1, L.1154-1 et L.1152-3 du code du travail. Elle met en exergue les faits suivants: - le défaut de paiement de la rémunération variable lui étant due; - le défaut de remboursement des frais qu'elle a avancés en octobre 2016; - la suppression de ses congés payés; - les manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité; - le management discriminatoire de l'employeur; - le défaut de paiement des compléments de salaire résultant du contrat de prévoyance; - la procédure de restitution des outils de travail via le constat d'un huissier; - le licenciement dont elle a fait l'objet le 13 mars 2018 pour perturbations graves dans le fonctionnement du service résultant de ses absences prolongées et rendant nécesaire son remplacement définitif. Le harcèlement discriminatoire s'entend du harcèlement trouvant sa cause dans un motif discriminatoire. Son incrimination résulte de la transposition de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à l'article 1er de loi du 27 mai 2008, qui inclut dans la prohibition des discriminations « tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » (Soc., 14 novembre 2024, pourvoi n°23-17.917) Selon l'article L. 1132-1 du code du travail, dans ses versions en vigueur du 23 février 2014 au 24 mai 2019, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1 de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison notamment de son état de santé. Selon l'alinéa 3 de l'article 1 de la loi du 27 mai 2008, dans ses versions en vigueur depuis le 23 février 2014, la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Selon l'article L. 1132-4 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er septembre 2022, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions susvisées est nul. En application de l'article L. 1134-1 du code du travail,dans sa version en vigueur depuis le 20 novembre 2016, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au juge du fond : - d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, - d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, -dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 1) Sur la matérialité des faits invoqués par la salariée * Le défaut de règlement de la rémunération variable Comme il a été dit plus haut, ce fait est matériellement établi. * Le défaut de remboursement des frais avancés en octobre 2016 Comme il a été indiqué précédemment, ce fait est matériellement établi. * La suppression de 54,5 jours de congés payés La salariée explique que l'employeur lui a supprimé durant l'exécution du contrat de travail, 54,5 jours de congés payés, ce sans aucune explication. Elle verse à l'appui de ses dires le reçu pour solde de tout compte établi par l'employeur le 13 juin 2018, ne faisant pas état de jours de congés (pièce n°110 de l'appelante). La cour considère que le document susvisé ne permet pas d'établir la matérialité du fait allégué. * Les manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité La salariée invoque quatre manquements sur ce point, à savoir l'absence de visite médicale de reprise en 2015 à l'issue de son premier arrêt de travail, le défaut de mise à disposition d'un véhicule adapté à son état de santé, le défaut de saisine par l'employeur du CHSCT au regard de son état de santé et le non-respect de la règlementation relative au forfait jours. Comme il a été retenu plus haut, ces quatre faits sont matériellement établis. * Le management discriminatoire La salariée estime avoir été victime d'un management discriminatoire, caractérisé par les faits suivants: - la déduction par l'employeur sur les bulletins de paye de la période d'arrêt de travail du 8 octobre au 31 décembre 2015 de 'montants de sécurité sociale' et d'une somme de 819 euros sur le bulletin de paye d'août 2017 Elle produit au soutien de ses dires: - un mail qu'elle a adressé le 7 avril 2016 à M. [F], salarié de la SAS Mathis, dans lequel elle souligne que son salaire a été maintenu durant la période d'arrêt de travail du 8 octobre au 31 décembre 2015 mais avoir constaté la déduction de 'montants de sécurité sociale' au cours des premiers mois de 2016 (pièce n°92 de l'appelante); - son bulletin de paye du mois de décembre 2015 (pièce n°91 de l'appelante); - un courriel qu'elle a envoyé le 5 octobre 2017 à M. [F] pour lui signaler la déduction de la somme de 819 euros sur le bulletin de paye d'août 2019, en dépit du maintien du salaire pour maladie (pièce n°99 de l'appelante); - un courriel de Mme [S], directrice administrative et financière et ressources humaines de la SAS Mathis, du 12 octobre 2017, indiquant à la salariée que la déduction invoquée est un jeu d'écritures et qu'il n'en résulte aucune perte de salaire (pièce n°99 de l'appelante). La cour observe que la salariée ne produit pas les fiches de paye des premiers mois de 2016, ni celle d'août 2017, censément impactés par la déduction de 'montants de sécurité sociale'. Compte tenu de cette carence probatoire, il y a lieu de considérer que les faits invoqués ne sont matériellement pas établis. - l'incohérence dans l'attribution des secteurs géographiques des délégués régionaux Elle verse au débat un échange de courriels des 14 et 15 janvier 2016 entre elle et M. [B] [E], autre délégué régional de la SAS Mathis. Dans le mail du 14 janvier, ce dernier indique à la salariée bénéficier d'une recommandation pour la construction d'une salle de tennis dans l'Ain, département relevant du secteur géographique de l'appelante, et souhaite savoir s'il s'agit d'une affaire qu'elle traite, laissant entendre qu'à défaut, il la traiterait. Dans le mail en réponse du 15 janvier, adressé en copie à M. [W], supérieur hiérarchique des deux salariés, l'appelante expose à M. [E] que la régle fixée tend à permettre à un délégué régional de travailler ponctuellement sur le secteur d'un autre délégué uniquement si le client déménage (pièce n°88 de l'appelante). La teneur de l'échange ne saurait s'analyser en critique de la cohérence de la répartition des secteurs géographiques telle qu'arrêtée par l'employeur mais traduit uniquement la volonté d'un délégué régional de réaliser une opération sur le secteur géographique de la salariée, qui lui rappelle la règle fixée par l'entreprise. A l'aune de ces éléments, la cour considère que le fait invoqué n'est matériellement pas établi. - l'envoi par l'employeur d'un courrier le 29 mars 2016 lui reprochant de ne pas remplir les objectifs fixés Elle soumet au débat un courrier lui ayant été adressé le 29 mars 2016 par M. [D], directeur administratif et financier et ressources humaines de l'entreprise, lui indiquant qu'en dépit d'une présence de dix-huit mois au sein de la société, les objectifs fixés n'ont pas été atteints alors que l'employeur a exceptionnellement maintenu l'avance sur commissions au-délà de la première année de la relation contractuelle et l'interrogeant sur les moyens qu'elle compte mettre en oeuvre pour se rapprocher desdits objectifs (pièce n°89 de l'appelante). La cour considère que le fait invoqué est matériellement établi. - la baisse de salaire effectuée par l'employeur sans justification et accord de l'appelante La salariée communique un courrier recommandé qu'elle a envoyé le 7 novembre 2016 au directeur administratif et financier de l'entreprise pour contester le défaut de paiement de l'intégralité de la prime sur objectifs de 1 000 euros par mois, garantie selon le contrat de travail, notamment au mois d'octobre 2016 (pièce n°93 de l'appelante). La cour observe que l'appelante ne communique aucune fiche de paye, notamment celle d'octobre 2016. Dès lors, le courrier susvisé est insuffisant pour établir la matérialité du fait invoqué. - la demande de signature d'une reconnaissance de dette de 500 euros le 9 novembre 2016 au titre d'une hypothétique avance de frais La salariée produit un courriel lui ayant été adressé le 9 novembre 2016 par M. [F], salariée de la SAS Mathis, lui demandant de lui retourner signée une reconnaissance de dette portant sur la somme de 500 euros au titre d'un complément d'avance de frais de 500 euros (pièce n°94 de l'appelante). La cour considère que le fait invoqué est matériellement établi. - les demandes d'information de son supérieur hiérarchique les 20 et 25 octobre 2017 sur son emploi du temps Elle produit au soutien de ses dires: - un mail lui ayant été adressé le 20 octobre 2017 par M. [W], supérieur hiérarchique, pointant l'absence de chiffre d'affaires réalisé en trois ans de collaboration et lui demandant de lui envoyer dans le courant de la semaine suivante un camembert de répartition de ses tâches par heure pour chaque semaine depuis son retour de congé maladie, afin de pouvoir l'analyser et de proposer des pistes d'amélioration (pièce n°100 de l'appelante); - un mail de M. [W] du 25 octobre 2017 aux termes duquel il demande à nouveau à l'appelante d'établir son 'camembert du temps' et s'étonne qu'elle ne parvienne pas à le faire (pièce n°101 de l'appelante); - un mail de réponse de la salariée du même jour demandant à M. [W] de cesser de 'harceler la force de vente' (pièce n°102 de l'appelante); - un mail de la salariée adressé le 26 octobre 2017 aux autres délégués régionaux afin de savoir s'il leur a également été demandé de remplir un document portant sur la répartition de leur temps de travail (pièce n°103 de l'appelante); - un courriel de réponse de Mme [M] [C], salariée de la SAS Mathis, daté du 26 octobre 2017 dans lequel elle précise ne pas avoir été sollicitée à cette fin pour l'instant (pièce n°104 de l'appelante). A l'aune des pièces susvisées, la cour estime que le fait invoqué est matériellement établi. * le défaut de paiement des compléments de salaire résultant du contrat de prévoyance Comme il a été dit précédemment, l'appelante, qui ne précise pas quelle information l'employeur aurait omis de communiquer à l'organisme de prévoyance, reconnait dans ses écritures avoir bénéficié d'indemnités complémentaires au titre de l'invalidité en exécution du contrat de prévoyance souscrit par la SAS Mathis postérieurement à son licenciement et justifie du versement de cette prestation pour la période du mois de juillet 2021. La cour considère donc que le fait invoqué n'est matériellement pas établi. * la procédure de restitution des outils de travail via le constat d'un huissier La salariée reproche à l'employeur d'avoir fait réaliser la procédure de restitution des outils de travail en présence d'un huissier de justice, procédure inhabituelle, et ce sans décision de justice l'y autorisant. L'employeur ne conteste pas le recours à un huissier de justice et produit le constat dressé à cette fin (pièce n°10 de l'intimée). * le licenciement prononcé à son encontre le 13 mars 2018 pour perturbations graves dans le fonctionnement du service résultant de ses absences prolongées et rendant nécesaire son remplacement définitif. La salariée soutient que son licenciement est en réalité fondé sur son état de santé. Elle estime que la SAS Mathis ne justifie d'aucune perturbation en son sein du fait de son absence au regard des 200 salariés composant l'entreprise, ni de son remplacement définitif. Elle précise que le profil LinkedIn de M. [J], prétendument embauché pour la remplacer, le présente comme 'Responsable grands projets Ecoconstructions chez Mathis SA Région de [Localité 4], France', alors qu'elle n'a jamais été responsable grands projets, ni responsable de l'agence de [Localité 4] qui préexistait à son embauche. Elle ajoute que le susnommé a été engagé près de deux mois et demi après son licenciement. Elle produit au soutien de ses dires: - la lettre de licenciement du 13 mars 2018 (pièce n°105 de l'appelante); - un extrait du profil LinkedIn de M. [A] [J] (pièce n°112 de l'appelante). La cour estime que la lettre de licenciement établit la matérialité du fait invoqué. En conclusion, sont matériellement établis les faits suivants: - le défaut de règlement de la rémunération variable; - le défaut de remboursement des frais avancés en octobre 2016; - l'absence de visite médicale de reprise en 2015 à l'issue du premier arrêt de travail; - le défaut de mise à disposition d'un véhicule adapté à l'état de santé de la salariée; - le défaut de saisine par l'employeur du CHSCT au regard de l'état de santé de la salariée; - le non-respect de la règlementation relative au forfait jours; - l'envoi par l'employeur d'un courrier le 29 mars 2016 lui reprochant de ne pas remplir les objectifs fixés; - la demande de signature d'une reconnaissance de dette de 500 euros le 9 novembre 2016 au titre d'une hypothétique avance de frais; - les demandes d'information de son supérieur hiérarchique les 20 et 25 octobre 2017 sur son emploi du temps; - la procédure de restitution des outils de travail en présence d'un huissier de justice; - le licenciement prononcé à son encontre le 13 mars 2018 pour perturbations graves dans le fonctionnement du service résultant de ses absences prolongées et rendant nécesaire son remplacement définitif. La cour considère que ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement discriminatoire en lien avec l'état de santé de la salariée. b) Les éléments objectifs invoqués par l'employeur pour justifier ses agissements et décisions * Sur le défaut de règlement de la rémunération variable Comme il a été retenu plus haut, la SAS Mathis n'est redevable d'aucune somme au titre de la rémunération variable. * Sur le défaut de remboursement des frais avancés en octobre 2016 Comme il a été dit précédemment, l'employeur est redevable à l'égard de la salariée de la somme de 1 483,07 euros au titre du remboursement des frais professionnels du mois d'octobre 2016. * Sur l'absence de visite médicale de reprise en 2015 à l'issue du premier arrêt de travail L'employeur ne conteste pas ce manquement, arguant d'un oubli. * Sur le défaut de mise à disposition d'un véhicule adapté à l'état de santé de la salariée Comme il a été retenu plus haut, l'employeur a méconnu la préconisation du médecin du travail du 5 juillet 2017, s'analysant en nécessité d'adapter le véhicule de fonction de la salariée en y installant une commande accélérateur-frein au volant. * Sur le défaut de saisine par l'employeur du CHSCT au regard de l'état de santé de la salariée Comme il a été dit ci-dessus, l'employeur a méconnu les dispositions des articles L. 4612-8-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 19 août 2015 au 1er janvier 2018, et L. 2312-8 du même code, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2018 au 25 août 2021, en ne consultant pas le CHSCT, ni le comité social et économique à propos de l'aménagement des conditions de travail de la salariée résultant de la préconisation d'adaptation de son véhicule de fonction. * Sur le non-respect de la règlementation relative au forfait jours Comme il a été retenu précédemment, l'employeur a méconnu les dispositions de l'article L. 3121-65 du code du travail relative au forfait jours. * Sur l'envoi par l'employeur d'un courrier le 29 mars 2016 reprochant à la salariée de ne pas remplir les objectifs fixés L'employeur fait valoir que la salariée n'a réalisé aucune vente après dix-huit mois de collaboration et qu'en conséquence le courrier susvisé ne saurait s'analyser en une quelconque discrimination. La cour rappelle que la salariée ne s'est vue assigner un objectif de chiffre d'affaires que la première année de la relation contractuelle, comme cela ressort de la proposition d'emploi du 4 juin 2014 à laquelle renvoie le contrat de travail, soit pour la période allant du 1er septembre 2014 au 31 août 2015. Postérieurement à cette dernière date, aucun objectif n'a été fixé par l'employeur. Dès lors, si le courrier du 29 mars 2016 traduit l'expression du pouvoir de direction de l'employeur quant au rappel du défaut d'atteinte des objectifs de la première année du contrat, il est infondé s'agissant de l'activité de l'appelante pour la période postérieure au 1er septembre 2015, faute pour l'employeur d'avoir fixé un quelconque objectif de chiffre d'affaires, la circonstance selon laquelle Mme [P] n'avait à la date d'envoi de la missive conclu aucune vente ferme étant en l'occurrence indifférente. * Sur la demande de signature d'une reconnaissance de dette de 500 euros le 9 novembre 2016 au titre d'une hypothétique avance de frais L'employeur indique avoir procédé à une augmentation de 500 euros de l'avance de frais instaurée au profit de Mme [P] et avoir souhaité obtenir un document écrit de la salariée actant cette remise. Comme il a été dit plus haut, la SAS Mathis ne démontre pas avoir instauré une avance de frais mensuelle d'un montant de 1 500 euros. Néanmoins, elle justifie du versement au profit de la salariée de la somme de 500 euros par virement du 9 novembre 2016, libellé ' VIR AVANCE SUR FRAIS [P]' (pièce n°4 de l'intimée). Dès lors, il ne saurait être reproché à l'entreprise d'avoir sollicité de la salariée la rédaction d'un écrit attestant de cette remise. * Sur les demandes d'information de son supérieur hiérarchique les 20 et 25 octobre 2017 sur son emploi du temps L'employeur souligne que le courriel de M. [W] du 20 octobre 2017 traduit une volonté d'accompagnement de la salariée, seule commerciale de l'entreprise sans vente à son actif et d'examiner sa méthodologie de travail ainsi que son organisation. La cour relève qu'à la date des deux courriels litigieux, Mme [P] n'avait conclu aucun contrat et donc généré aucun chiffre d'affaires. Il ressort en outre du tableau récapitulatif de facturation par vendeur pour la période allant de 2013 à 2017, produit par la SAS Mathis et dont la teneur n'est pas critiquée, que l'appelante était la seule commerciale à ne pas avoir conclu de vente entre 2015 et 2017. Dès lors, la demande du supérieur hiérarchique tendant à l'établissement de tableaux détaillant l'organisation des tâches de la salariée depuis son retour dans l'entreprise constitue, comme le souligne d'ailleurs le courriel du 20 octobre 2017, un outil d'analyse d'éventuels travers de méthode et d'organisation et un moyen de proposer à terme sur le mode de la concertation des solutions d'amélioration. Enfin, le courriel du 25 octobre 2017 constitue une relance de la demande adressée le 20 octobre précédent. Ces deux écrits traduisent l'exercice légitime du pouvoir de direction et de contrôle du supérieur hiérarchique de la salariée. * Sur la procédure de restitution des outils de travail via le constat d'un huissier de justice L'employeur fait valoir que rien n'interdit de recourir à un huissier de justice pour constater la restitution des biens de la société, dont certaines présentaient une valeur importante. Il ajoute que les différentes contestations émises par la salariée au cours de l'exécution du contrat de travail justifiaient le recours à un officier public ministériel. La cour rappelle qu'aucune disposition légale n'interdit aux parties au contrat de travail de solliciter le concours d'un commissaire de justice pour assister et constater la remise de biens appartenant à l'employeur. Surtout, les nombreux différends ayant existé entre les parties au cours de la relation contractuelle portant sur la rémunération variable, l'indemnité de 'home office', l'aménagement du véhicule de fonction ou le remboursement des frais, justifiaient le recours à un officier public ministériel pour prévenir toute difficulté éventuelle. * Sur le licenciement prononcéle 13 mars 2018 pour perturbations graves dans le fonctionnement du service résultant des absences prolongées de la salariée et rendant nécesaire son remplacement définitif L'employeur fait valoir que l'absence de la salariée durant plus de huit mois a empêché toute poursuite de la prospection de clients, de suivi des dossiers en cours sur le secteur lui ayant été attribué, ce qui a menacé l'activité des 120 salariés travaillant à la fabrication des produits au sein de l'usine. Il précise que l'appelante occupe un poste à responsabilité, technique, impliquant une qualification particulière, rendant difficile voire impossible le recours à un travailleur précaire afin de pallier son absence. Il expose en outre que la perturbation de l'entreprise résulte aussi des retards dans l'information délivrée à l'employeur de la prolongation des arrêts de travail, la salariée n'informant l'entreprise que le 4 février 2018 de la prolongation de son arrêt alors que le précédent avait pris fin le 29 janvier 2018 et le 5 avril 2018 de la prolongation de l'arrêt prenant initialement fin le 23 mars 2018. Il expose avoir engagé un nouveau délégué régional sud-est le 25 mai 2018. Il verse à l'appui de ses dires: - la fiche de poste de la salariée (pièce n°35 de l'intimée); - le courriel de Mme [H], responsable des ressources humaines de l'entreprise, adressé le 1er février 2018 à l'appelante, l'interrogeant sur sa situation médicale au regard du terme de l'arrêt de travail fixé au 28 janvier 2018 et de l'absence d'informations communiquées par la salariée depuis cette date (pièce n°23 de l'intimée); - le courrier recommandé avec accusé de réception adressé le 2 février 2018 par l'employeur à la salariée lui enjoignant de justifier de son absence depuis le 29 janvier 2018 (pièce n°24 de l'intimée); - le courriel de la salariée datée du 4 février 2018 l'informant de la prolongation de son arrêt de travail (pièce n°25 de l'intimée); - le contrat de travail de M. [A] [J] en date du 28 mai 2018 (pièce n°86 de l'intimée); - les fiches de paye de M. [A] [J] des mois de février et novembre 2019 (pièces n°87 et 88 de l'intimée). Il importe de rappeler que pour être fondé, le licenciement du salarié pour absence prolongée suppose la réunion de trois conditions: -l'absence du salarié pertube objectivement le fonctionnement de l'entreprise (Cass. soc., 12 janv. 2016, n°14-17.642); - le remplacement définitive du salarié absent doit être une nécessité pour l'entreprise (Cass. soc., 15 janv. 2014, n°12-21.179); - l'état de santé du salarié ne doit pas être la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité (Cass. soc., 30 janv. 2019, n°17-31.473). La cour rappelle que la SAS Mathis a une activité de conception, de fabrication et de construction de bâtiments en bois, dont la plupart des clients sont des collectivités territoriales. Il est établi que l'appelante occupait un poste à responsabilité, étant notamment chargée de développer l'action commerciale, donc de trouver des acheteurs potentiels, au sein de la région sud-est du territoire national. Son activité se déployait ainsi sur 21 départements comme elle l'indique dans ses écritures. Il sera également relevé que Mme [P] a été absente pour maladie près de 12 mois sur la période allant de son embauche à son licenciement, soit 42 mois et 13 jours. Il ne saurait être contesté que l'absence non remplacée de l'intéressée durant plus du quart de la relation contractuelle, a empêché au préjudice de l'employeur la recherche de clients potentiels sur un secteur géographique représentant un cinquième du territoire français, étant rappelé que l'appelante n'était pas parvenue avant le licenciement, au cours de la relation de travail, à conclure une vente définitive. Ces éléments établissent donc la pertubation grave du fonctionnement de la SAS Mathis du fait des absences prolongées de la salariée et la nécessité de procéder à son remplacement définitif, l'importance des tâches confiées à la salariée et le niveau de qualification requis rendant impossible un remplacement ponctuel via un contrat de travail précaire. De plus, si l'employeur a manqué à son obligation de sécurité, comme il a été retenu précédemment, aucun élément ne permet de considérer que l'état de santé de Mme [P] résulte de cette carence, l'intéressée ne produisant aucun document médical à l'exception de l'avis du médecin du travail du 5 juillet 2017 se bornant à la déclarer apte à son poste tout en préconisant l'aménagement de son véhicule de fonction. La cour observe par ailleurs que si l'extrait du profil LinkedIn de M. [J] indique que ce dernier occupe le poste de 'Responsable grands projets Ecoconstructions' au sein de la SAS Mathis, la copie du contrat de travail de l'intéressé dûment signé précise son embauche à durée indéterminée au poste de délégué régional sud-est, ce que pointent également ses bulletins de paye des mois de février et novembre 2019. Ces trois éléments établissent donc que le susnommé a été engagé à compter du 28 mai 2018 au poste qu'occupait l'appelante. Cette embauche est intervenue dans un délai raisonnable, à savoir 16 jours avant le terme du préavis de trois mois de la salariée. Aussi, la cour considère que le licenciement est justifié par des éléments objectifs constituant une cause réelle et sérieuse. En conclusion, la cour estime que les sept premiers agissements de l'employeur, établis par l'appelante et non justifiés par des considérations objectives, sont constitutifs d'un harcèlement discriminatoire en lien avec son état de santé, qui n'est toutefois pas indemnisable faute pour la salariée de justifier de son préjudice. En revanche, le lien de causalité entre le harcèlement discriminatoire et le prononcé du licenciement n'est pas établi. Dès lors, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement discriminatoire, de ses demandes tendant au prononcé de la nullité du licenciement et au paiement de dommages et intérêts de ce chef, ainsi que de ses demandes tendant à voir dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et au paiement de dommages et intérêts de ce chef. V. Sur les demandes de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents La salariée sollicite, sans développer de moyen particulier, un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement au regard d'un salaire de référence incluant la rémunération variable. L'intéressée ayant été déboutée de sa demande de rappel de rémunération variable, sa demande sera rejetée. Elle sollicite également le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, dont elle soutient qu'elle n'a pas été versée, outre les congés payés afférents, et en détermine le montant au regard d'un salaire de référence incluant la rémunération variable. Il importe de rappeler que le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité d'exécuter (Soc., 28 novembre 2018, pourvoi n° 17-13.199, publié). L'examen de la lettre de licenciement révèle que la salariée n'a pas été dispensée de l'exécution du préavis. Il n'est toutefois pas contesté qu'elle ne l'a pas exécuté. L'employeur n'est donc pas redevable de l'indemnité compensatrice de préavis, étant observé qu'il a pourtant versé la somme de 1 300,78 euros à la salariée à ce titre, comme cela ressort du solde de tout compte (pièce n°19 de l'intimée). Conformément aux dispositions de l'article L.3141-5 du code du travail, dans sa version modifiée par la loi n°2024-364 du 22 avril 2024, applicable en vertu de l'article 37 II de ladite loi pour la période courant du 1er décembre 2009 au 24 avril 2024, la salariée a acquis, en dépit de son arrêt maladie, pour les trois mois de préavis, deux jours ouvrables de congés par mois, soit six jours au total, étant relevé que l'employeur expose en avoir comptabilisé 7,5 pour la période du préavis (pièce n°36 de l'intimée). Cependant, comme cela ressort du contrat de travail et conformément à l'article 4.1 de la convention collective, l'employeur est affilié à une caisse des congés payés du bâtiment, seule débitrice de l'indemnité compensatrice de congés payés. Dès lors, la salariée sera déboutée de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité compensatrice de congés payés afférents à la période de préavis. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. VI. Sur les demandes reconventionnelles A) Sur la demande de remboursement des avances de commissions L'employeur fait valoir que la salariée a bénéficié de 1 000 euros mensuels brut d'avance sur commissions, avance garantie la première année de la relation contractuelle. Il précise que cette avance a été progressivement réduite puis mise à néant, faute de ventes fermes conclues. Il sollicite en conséquence le remboursement des avances sur commissions faites à la salariée après la première année de relation contractuelle. La salariée soutient à titre principal que la rémunération variable lui étant due fait obstacle au remboursement des avances sur commissions et sollicite le remboursement de la retenue de 11 130 euros pratiquée à ce titre par l'employeur sur le solde de tout compte. Elle ajoute à titre subsidiaire que les agissements de harcèlement discriminatoire ont perverti l'exécution du contrat de travail et entraîné sa novation. Elle expose à titre infiniment subsidiaire que s'est opérée la novation du contrat de travail faute pour l'employeur d'avoir respecté l'obligation de fixer un objectif annuel à l'issue de la première année de relation contractuelle. Selon l'ancien article 1271 du code civil, recodifié à l'article 1329 du même code par l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée. Elle peut avoir lieu par substitution d'obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier. Selon l'ancien article 1273 du code civil, recodifié à l'article 1330 du même code par l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, la novation ne se présume pas. La volonté de l'opérer doit résulter clairement de l'acte. La volonté de nover peut résulter des faits de la cause ( Soc., 22 fév. 2006, n°03-47.190). L'appréciation de l'intention de nover relève du pouvoir souverain du juge du fond ( Soc., 26 sept. 2007, n°06-44.169). En l'espèce, il résulte de la proposition d'emploi du 4 juin 2014 à laquelle renvoie l'article 8 du contrat de travail, que s'ajoute au salaire fixe de la salariée une commission de 0,51% du montant des marchés ' avec en moyenne une avance en précompte de 1 000' brut par mois avec régularisation bi-annuelle neutralisée la première année'. Ainsi, l'appelante bénéficiait selon le contrat d'une avance sur commission de 1 000 euros en moyenne par mois, devant faire l'objet d'une régularisation deux fois par an, avance lui étant définitivement acquise la première année de contrat. La salariée ne conteste pas avoir perçu la somme de 11 750 euros à titre d'avances sur commissions entre septembre 2015 et mai 2017. Le solde de tout compte fait apparaître une retenue opérée par l'employeur d'un montant de 11 130 euros à ce titre et vise un reliquat de 1 542,72 euros lui restant dû après compensation des sommes versées à la salariée au titre de la rupture du contrat de travail (pièce n°19 de l'intimée). Il sera rappelé que la salariée a été déboutée de sa demande de rappel de rémunération variable. Surtout, aucun élément ne permet d'établir la volonté des parties de nover les sommes versées par l'employeur à titre d'avance sur commissions en complément fixe du salaire de base. En effet, il ressort du tableau arrêté au 23 mai 2017 listant les avances sur commissions faites au cours de la relation contractuelle, produit par l'employeur, que ce dernier a réduit le montant de cette avance à compter du mois d'avril 2016 en la faisant passer de 1 000 à 500 euros par mois pour la réduire à nouveau en septembre 2016 pour l'amener à 250 euros (pièce n°33 de l'employeur). Ces réductions traduisent ainsi la volonté de l'employeur de tenir compte de l'absence de résultats obtenus par la salariée. Par courrier recommandé du 10 avril 2018, soit postérieurement à la notification du licenciement, la SAS Mathis indique à Mme [P] que les sommes perçues au titre des avances sur commissions sont indues et l'informe procéder à une retenue sur salaires/indemnités dans le respect des dispositions légales, retenues réalisées au mois d'avril et mai 2018 pour un montant total de 620 euros, et l'invite à réfléchir au moyen de solder sa dette. L'employeur adressera ensuite le 5 juin 2018 un autre courrier recommandé à l'appelante pour l'informer que les sommes lui étant dues au titre du solde de tout compte ne permettront pas de couvrir celles dont elle est redevable au titre de l'avance sur commissions et lui demande comment elle envisage de régulariser la situation. Ainsi, la réduction progressive du montant des avances sur commissions, les deux retenues sur salaire pratiquées et les deux mises en demeure de régulariser la situation, réalisés par l'employeur, excluent toute intention de transformer les avances en complément fixe du salaire de base. En conséquence, la demande de la salariée tendant au remboursement de la retenue de 11 130 euros faite au titre des avances sur commissions sera rejetée. A l'inverse, elle sera condamnée à payer à la SAS Mathis la somme de 1 542,72 euros au titre du reliquat des sommes dues au titre du remboursement des avances sur commissions. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. B) Sur la demande de remboursement des avances sur frais L'employeur sollicite le remboursement de la somme de 1 066,49 euros qu'il a avancée à la salariée au titre des frais professionnels. La cour observe que si l'employeur réclame 1 066,49 euros, son courrier adressé à la salariée le 10 avril 2018, postérieur à la notification du licenciement, fait état d'un trop perçu d'avances sur frais de 933,51 euros, tandis que le solde de tout compte ne vise dans la rubrique 'avances sur frais' aucune somme dont la salariée serait débitrice. Dès lors, compte tenu de la carence probatoire de l'employeur, ce dernier sera débouté de sa demande et le jugement de première instance confirmé sur ce point. C) Sur la demande de restitution sous astreinte des documents appartenant à l'entreprise L'employeur soutient que les dossiers remis physiquement par la salariée à l'huissier de justice le 13 juin 2018 lors de la restitution des biens appartenant à l'entreprise étaient inutilisables car ne concernant que de vieux dossiers et que l'ordinateur portable restitué ne comprenait lui aussi que d'anciens documents. Il reproche à l'appelante de ne pas avoir transmis d'éléments sur les contacts et projets en cours, ce qui l'a contraint à reprendre chacun des dossiers pour obtenir les informations nécessaires à la poursuite des projets. Il estime que cela a eu des incidences en termes de perte de temps et d'atteinte à l'image de l'entreprise. La salariée ne développe aucun moyen sur ce point. Il résulte du constat d'huissier du 13 juin 2018 que la salariée a remis à l'officier public ministériel la documentation commerciale et technique en version papier, notamment des mails, et son ordinateur portable, dont le contenu n'a pu être vérifié sur place, faute pour l'appelante de se souvenir du mot de passe (piècen°10 de l'intimée). Si l'entreprise justifie de l'envoi d'un courrier à Mme [P] le 3 septembre 2018 aux termes duquel elle pointe l'inutilité des documents papier remis le 13 juin précédent et l'absence d'informations pertinentes contenues dans l'ordinateur portable, notamment les noms et numéros de téléphone de prospects, elle ne produit aucun élément sur les investigations informatiques diligentées. De la même manière, le constat d'huissier ne liste pas chacun des documents remis par la salariée et se borne à les répertorier par catégorie, tandis que l'appelante soutient dans son courrier du 13 septembre 2018 en réponse à l'employeur avoir restitué l'ensemble des biens de l'entreprise étant en sa possession. En conclusion, la cour considère que le défaut de restitution par la salariée de l'intégralité des biens de l'entreprise en sa possession n'est pas établi. La SAS Mathis sera donc déboutée de sa demande restitution sous astreinte. De la même manière, sa demande de dommages et intérêts résultant de la perte de temps à reconstituer les dossiers et du préjudice d'image sera rejetée, l'intimée n'apportant aucun élément de nature à établir l'existence des préjudices invoqués. VII. Sur les autres demandes Compte tenu de la teneur de la présente décision, la salariée sera déboutée de sa demande tendant à la modification de l'attestation Pôle Emploi. Les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l'article 1231-7 du code civil. Conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié à l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière. La SAS Mathis, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Elle sera en outre déboutée de sa demande faite au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à Mme [P] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a dû engager en première instance et en cause d'appel. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ces points. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, Déclare recevable l'appel principal de Mme [K] [P]; Déclare irrecevable la demande de Mme [K] [P] tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions et pièces déposées au greffe et notifiées par la SAS Mathis le 6 novembre 2021; Déclare recevable l'appel incident de la SAS Mathis; Confirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence en date du 20 avril 2021 en ce qu'il a: - débouté Mme [K] [P] de sa demande de rappel de salaire au titre du contrat de prévoyance; - débouté Mme [K] [P] de sa demande tendant au paiement d'un rappel de rémunération variable et de l'incidence congés payés afférente; - débouté Mme [K] [P] de sa demande de fixation de son salaire mensuel brut à la somme de 32 640 euros; - débouté Mme [K] [P] de sa demande en paiement de la somme de 11 130 euros retenue sur le solde de tout compte; - débouté Mme [K] [P] de sa demande de dommages et intérêts pour manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité; - débouté Mme [K] [P] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement discriminatoire; - débouté Mme [K] [P] de sa demande de dommages et intérêts pour délit de travail dissimulé; - débouté Mme [K] [P] de ses demandes tendant à voir prononcer la nullité du licenciement pour harcèlement discriminatoire et de dommages et intérêts de ce chef; - débouté Mme [K] [P] de ses demandes tendant à voir dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts de ce chef; - débouté Mme [K] [P] de ses demandes de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité compensatrice de congés payés afférents à la période de préavis; - débouté Mme [K] [P] de sa demande de modification de l'attestation Pôle Emploi; - Débouté la SAS Mathis de sa demande en paiement de la somme de 1 066,49 euros à titre de remboursement des avances de frais; - condamné Mme [K] [P] à payer à la SAS Mathis la somme de 1 542,72 euros au titre du reliquat des avances sur commissions; - Débouté la SAS Mathis de sa demande en paiement de la somme de 153 690 euros à titre de dommages et intérêts; - Débouté la SAS Mathis de sa demande de restitution de l'intégralité des documents et éléments lui appartenant sous astreinte; L'infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Condamne la SAS Mathis à payer à Mme [K] [P] les sommes de: - 1 483,07 euros au titre du remboursement des frais professionnels; - 2 635 euros à titre de reliquat d'indemnité pour occupation professionnelle du domicile; Condamne la SAS Mathis à payer à Mme [K] [P] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a dû engager en première instance et en cause d'appel; Déboute la SAS Mathis de sa demande faite au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Dit que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt; Ordonne la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière; Condamne la SAS Mathis aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT