Cour de cassation, 09 avril 2014. 13-10.440

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 19 avril 1985 par la société Air Azur, spécialisée dans l'assistance aéroportuaire, en qualité d'agent d'opération ; qu'il a été promu en 1994 directeur de cette société qui est devenue Aviapartner Nice ; que, le 4 mai 2004, le salarié a été licencié pour faute lourde ; Sur les premier et deuxième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article L. 3141-26 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés, l'arrêt énonce que le licenciement pour faute grave a pour conséquence de priver le salarié des différentes indemnités, en rapport avec la rupture, qu'il réclame ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de gratification annuelle exceptionnelle pour l'année 2004, la cour d'appel retient que cette prime a été dénoncée par l'employeur dès le début de l'année 2004 et que cette gratification étant versée en octobre/ décembre, le salarié qui avait quitté ses fonctions dès le 5 mai 2004 ne pouvait y prétendre ; Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si cette gratification constituait un complément de salaire dû au salarié prorata temporis en contrepartie de son activité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à l'indemnité compensatrice de congés payés et au rappel de gratification annuelle exceptionnelle pour l'année 2004, l'arrêt rendu le 13 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Aviapartner aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Aviapartner et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que les faits invoqués par la société Aviapartner Nice dans la lettre de licenciement du 04 mai 2004 n'étaient pas prescrits, et d'AVOIR en conséquence jugé le licenciement de M. X... justifié par une faute grave et débouté le salarié de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « que M. Frédéric X... prétend que l'employeur avait une parfaite connaissance de la situation bien avant son licenciement, en sorte que les faits sont prescrits, puisque selon l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; qu'en particulier, il soutient que les dirigeants de la société AVIA PARTNER connaissaient l'existence de la société MAP dès l'origine et qu'ils ont même approuvé sa création ; qu'à cet égard, il se réfère aux attestations délivrées par MM. Y..., ancien président du groupe Elia, Z..., responsable des opérations au sol du groupe ELIA, A..., ancien secrétaire général du groupe ELIA, B..., C..., D..., E..., F..., G... H..., I..., J..., K..., L... et de Mmes M..., N... et O... ; qu'il faut aussi valoir que le nom de la société MAP apparaît dès 2001 dans un bilan d'action de formation réalisée au profit d'une société du groupe Aviapartner (Edel Air Strasbourg) et que de la même manière AVIA PARTNER a établi des factures de location de rayons X à MAP en 2001 ; mais que la question de savoir si AVIA PARTNER connaissait l'existence de MAP avant 2004, ce qui ne parait guère douteux, est périphérique, puisque les griefs qui sont au coeur du licenciement ne tiennent pas au fait de la création de la société MAP par M. X..., mais au rôle actif de ce dernier dans la structure qui a mis en place, méthodiquement, des activités concurrentielles dont l'ampleur est apparue à un moment où il était devenu difficile pour la SAS AVIA PARTNER de les juguler ; qu'à cet égard, les attestations produites par M. Frédéric X... ne font pas la preuve suffisante de ce que la SAS AVIAPARTNER avait encouragé l'exercice par MAP d'une activité qui pouvait menacer la sienne propre, étant observé que la plupart des attestations produites émanent de salariés licenciés, parfois au cours de phases contentieuses, ce qui ne garantit pas leur sincérité et qu'à l'inverse, la SAS AVIAPARTNER produit différentes attestations selon lesquelles elle ne connaissait pas l'activité de MAP (attestations P..., Mme Q..., R..., notamment) ; qu'en définitive la SAS AVIAPARTNER est fondée à mettre en avant le fait objectif de la découverte, le matin du 30 avril 2004, dans les disques durs des ordinateurs professionnels de M. X... et M. F..., par un huissier de justice, de différents documents explicites sur le rôle joué par le salarié dans les activités de MAP, étant observé que, contrairement à ce que soutient M. X... au vu d'un document qu'il a lui-même complété d'une mention manuscrite, à propos de la saisie de son ordinateur (« remis par Michel S... pendant mon absence de 30 avril 2004 à 15 heures ») cette pièce ne prouve pas que les griefs ont été établis a posteriori, c'est-à-dire seulement au moment d'une découverte qui aurait eu lieu l'après-midi du 30 avril 2004 ; que le moyen tiré de la prescription sera donc rejeté » ; 1°) ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que la délai de prescription court à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte et complète de la réalité des faits fautifs reprochés au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, a constaté que la société Aviapartner Nice avait connaissance de la société MAP AERO PORT depuis sa création ; que la cour d'appel, pour décider que les faits de concurrence déloyale reprochés à M. X... n'étaient pas prescrits, a cependant relevé que la date à laquelle l'employeur avait eu connaissance de l'activité concurrentielle était sans emport, le délai de prescription devant courir à compter du moment où il a été difficile pour l'employeur de juguler les conséquences de cette activité ; qu'en statuant ainsi, quand il était établi et non contesté que l'employeur avait connaissance de l'existence et de l'activité de la société concurrente créée par M. X... plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement pour faute, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations et a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ; 2°) ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que les effets préjudiciables d'une activité concurrente ne peuvent marquer le point de départ du délai de prescription dès lors que l'employeur a une connaissance antérieure, exacte et complète, de la réalité de l'activité concurrentielle exercée par le salarié ; qu'en décidant que les faits de concurrence déloyale n'étaient pas prescrits puisque le licenciement entendait sanctionner le rôle actif de M. X... dans l'activité de la société concurrente, difficile à juguler pour la société Aviapartner, apparu dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement, sans aucunement faire ressortir en quoi la société Aviapartner Nice n'avait pas une connaissance exacte et complète des faits de concurrence déloyale invoqués à l'appui du licenciement dès la création de la société MAP AERO PORT intervenue plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE si les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de prouver qu'il n'a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites ; qu'en l'espèce, en écartant la prescription, au motif que M. X... ne prouvait pas que la société Aviapartner avait encouragé l'exercice par MAP d'une activité qui pouvait menacer la sienne, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé l'article 1315 du code civil ; 4°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que M. X... soutenait précisément dans ses écritures d'appel (conclusions p. 37, point 3. 3. 2. 2) que, dans la lettre de licenciement en date du 04 mai 2004, l'employeur indiquait avoir découvert les faits relatifs au recours à l'intérim en septembre 2003 ; qu'en affirmant péremptoirement, sans répondre à ce chef des conclusions de l'exposante, que le moyen développé par le salarié tenant à la prescription des faits allégués à l'appui du licenciement notifié le 04 mai 2004 devait être rejeté, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... était justifié par une faute grave et d'AVOIR en conséquence débouté le salarié de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'implication de M. X... dans les activités de la société MAP et sur le degré de son autonomie chez AVIAPARTNER ; que M. Frédéric X... indique qu'il n'était ni le dirigeant de droit ni de fait de la société MAP à l'époque des faits visés par la lettre de licenciement ; qu'il n'avait aucun regard sur l'organisation de cette société qui était dirigée par M. CESARI et qu'il n'a jamais été rémunéré par cette société ; que l'employeur ne peut donc lui imputer des fautes qui relèvent d'un contentieux ouvert par ailleurs sur le terrain de la concurrence entre deux sociétés ; mais que Monsieur X... a participé à la création de la société MAP, dont l'adresse du siège social était celle de son domicile à Cagnes-sur-Mer ; que de plus, le procès-verbal de constat d'huissier en pièce numéro 14 mentionne que des e-mails ont été retrouvés sur l'ordinateur de Monsieur X... chez Aviapartner en rapport avec MAP (envois de coordonnées d'agences d'intérim le 10 mars 2003 ; e-mail adressé à MAP le 17 février 2003 ; réception le 24 février 2003, sur son ordinateur Aviapartner d'un e-mail d'une société d'intérim ayant pour objet « MAP aéroport » ; utilisation depuis l'ordinateur Aviapartner d'une adresse e-mail propre à MAP ; réception le 6 mai 2003 sur l'ordinateur Aviapartner d'un message de Madame T... concernant une formation MAP ; le 10 mai 2003 réception d'un e-mail de MAP ; le 4 juin 2003 envoi à Frank J... d'un document scanné concernant les formations MAP, accompagné d'instructions données par Monsieur X... au moyen d'une note manuscrite détaillée ; nouvelles instructions données par Monsieur X... à Frank J... le 6 juin 2003 sur les formations MAP via les sociétés d'intérim et envoi par lui de factures MAP ; réception sur son ordinateur Aviapartner et à son adresse Aviapartner d'un message de Monsieur U... le 31 octobre 2003 le remerciant pour l'envoi de tarifs, lui indiquant « on pourra maximiser la marge de MAP, l'association que nous pourrions faire pour développer map me semble très prometteuse » ; qu'il est donc clair qu'il a pris une part active, sinon déterminante, à la gestion et à l'expansion de cette société ; que quant à son degré d'autonomie chez Aviapartner, c'est seulement à partir du 1 er août 2002, soit au moment du départ de Monsieur Y..., que Monsieur V... est devenu le supérieur hiérarchique de Monsieur X.... A partir du 1er août 2002, Monsieur X... a reçu une délégation de pouvoirs très étendue, notamment en matière de gestion du personnel M. Y..., ancien dirigeant, indique que M. Frédéric X... était sous son « autorité directe », jusqu'en août 2002. Les attestations de Messieurs W... et AA... confirment l'absence de prérogatives de M. V..., en matière hiérarchique jusqu'à cette date ; que Si M. Frédéric X... prétend qu'il échangeait des informations en permanence avec M. V..., avant août 2002, il ne produit aucune pièce en attestant ; qu'en résulte que son degré d'autonomie était important et à la mesure de son niveau hiérarchique de sa rémunération ; Sur les activités d'assistance aéroportuaire et de supervision ; que M. Frédéric X... prétend que la société MAP n'a jamais exercé d'activité aéroportuaire, alors même que son objet social le lui permettait ; que la mention de cette activité dans l'objet social de MAP permettait seulement d'obtenir les agréments nécessaires pour faire de la supervision et que c'est seulement après son licenciement qu'il a lancé une activité dans le domaine de l'assistance ; mais que la comparaison que la société Aviapartner Nice, fait entre son propre objet social, en matière d'assistance aéroportuaire et celui de la société MAP (« assistance, supervision et représentation commerciale et administrative des compagnies aériennes et maritimes de leurs aéronefs, bâtiment ainsi que de leurs passagers, bagages et marchandises ») n'est pas dénué de pertinence, étant observé que si la mention de cet objet social dans les statuts de MAP répondait au seul souci, allégué par M. X..., d'obtenir les agréments nécessaires pour faire de la supervision, l'introduction dans le contrat de travail signé le 5 janvier 2004 entre MAP et Madame BB..., d'une clause de non-concurrence visant les « activités concurrentes similaires à celle de la société Map, c'est-à-dire conseil, formation et assistance aéroportuaire » (pièce 136), conduit très logiquement à conclure que MAP avait une activité de cette nature, laquelle a pris un essor immédiat au départ de M. X... de la SAS A VIA PARTNER, puisqu'en effet, la société MAP a exercé des activités d'assistance aéroportuaire à Marseille en décembre 2004 (pièce 17), racheté la société Swissport en mars 2005 pour faire de l'assistance aéroportuaire à Nice et à Toulouse (Pièce 41), après quoi Monsieur X... a créé une autre société pour faire de l'assistance aéroportuaire ; que ces éléments sont corroborés par l'attestation délivrée, hors lien de subordination par M. V..., ancien supérieur hiérarchique de M. Frédéric X..., dont il résulte que MAP effectuait de l'assistance aéroportuaire ; qu'en revanche, la situation est moins nette, s'agissant des activités de supervision que prétend avoir exercées la SAS AVIA PARTNER, au regard de l'attestation de Madame CC..., son ancienne salariée, et de son compte d'exploitation et des contrats commerciaux conclus eu ce domaine avec Air Transat ; Sur l'activité de formation ; que si M. Frédéric X... estime que les faits fondant le grief sont prescrits comme se rapportant à l'année 2003 et pour avoir été connus durant cette année-là par l'employeur, il ne résulte d'aucun élément que l'employeur reconnaît qu'il avait connaissance des griefs en 2003, le rôle joué par M. Frédéric X... au sein de MAP n'étant apparu qu'en avril 2004, comme cela a été vu ci avant ; que d'autre part M. Frédéric X... affirme que la SAS AVIA PARTNER n'avait pas d'activité de formation et qu'en ce domaine elle n'est guère fondée à se plaindre d'une concurrence déloyale ; qu'il fait aussi valoir que cette société valorise à l'excès les dispositifs qu'elle a mis en place, notamment l'AVIAPARTNER ACADEMY qui n'a fonctionné qu'en 2012 et qu'en 2003, sur l'aéroport de Nice, il n'existait, en dehors de MAP que deux organismes de formation aéroportuaire ; mais que cette constatation ne résiste pas à l'examen, la SAS AVIA PARTNER étant, en effet, fondée à mettre en avant qu'elle a embauché, des le mois de décembre 1999, Monsieur DD... en qualité de chargé de mission formation avec la mission explicite de développer les programmes et d'auditer les besoins ; que l'ancien PDG d'Aviapartner le confirme dans une attestation en pièce 134 ; que les pièces 1 à 9 établissent qu'elle a nommé plusieurs de ses salariés en qualité de formateurs ; qu'une note de gestion pour l'année 2000, rédigée par la direction des ressources humaines, a placé la formation parmi les objectifs primordiaux du groupe (pièce 53 et 71) ; que Madame EE... a été nommée responsable de la formation du groupe après le départ de Monsieur DD... en 2001 ; que l'Aviapartner Acaderny a été agréée par l'IATA en tant que centre de formation (pièce 98) ; que le 25 février 2005 elle a été démarchée par une compagnie cliente pour une prestation de formation, en raison de son expertise dans ce domaine (pièce 52) et qu'elle était donc en mesure de former elle-même son personnel en interne ; que d'autre part il est pour le moins paradoxal que M. X... soutienne que la SAS AVIAPARTNER n'avait pas les moyens d'assurer une activité de formation, alors que la MAP a assuré ses prestations en ce domaine par des salariés de la SAS AVIAPARTNER, étant observé que la situation inverse ne s'est jamais présentée, puisqu'aucune facture ou pièce crédible ne montre que MAP a dispensé de la formation à Aviapartner, avec ses moyens, les attestations produites par MAP au soutien de son affirmation contraire devant être écartées comme émanant de personnes dont la sincérité n'est pas garantie (attestations E..., C...) ; que M. Frédéric X... conteste qu'un préjudice ait été causé à la SAS AVIA PARTNER par l'activité de formation développée par la société MAP ; qu'il fait valoir que les formations ont été payées par les sociétés d'intérim et que cela a évité à la SAS AVIAPARTNER de rémunérer les formateurs en heures supplémentaires ; mais que ceci ne constitue qu'une affirmation qui est contestée par la SAS AVIA PARTNER, qui produit, à l'inverse, des décomptes horaires de ses salariés dont elle estime qu'ils font la preuve de son préjudice ; qu'en réalité, le fait incontestable est que MAP, sans l'accord explicite d'Aviapartner et pour lui vendre ensuite la prestation achevée, a fait appel aux formateurs expérimentés d'Aviapartner Nice ; que, quant au rôle de Monsieur X..., il est attesté par la pièce 26-8 (demande de gestion de stage daté du 30 mai 2003 signé par Monsieur X... au nom de MAP) ; que, d'autre part, si M. Frédéric X... affirme que les salariés ont donné des formations en dehors de leur temps de travail payé par Aviapartner et qu'ils ont été rémunérés par les sociétés d'intérim, force est d'admettre que des cas litigieux ont été mis en évidence par les travaux de l'expert désigné en matière commerciale, aucun élément suffisamment probant ne donnant corps, à cet égard, à l'affirmation selon laquelle une « bible des horaires », que détiendrait la SAS AVIAPARTNER aurait permis de retracer exactement les horaires de travail des salariés en cause ; qu'au surplus, Monsieur FF... (pièce 85) et Monsieur GG... (pièce 86), ont reconnu explicitement avoir travaillé pour MAP et M. Frédéric X... admet que la situation de Mme N... fait naître un litige sur quelques heures ; que dans ces conditions, la SAS AVIAPARTNER est fondée à soutenir que cette situation caractérise des agissements déloyaux, comme contraire aux intérêts de l'entreprise, de la part du salarié qui a utilisé les connaissances et le savoir-faire du personnel expérimenté d'Aviapartner Nice pour former des intérimaires par l'intermédiaire de la société MAP ; qu'Aviapartner, qui vise un certain nombre de pièces et d'échanges de mails montrant l'implication de Monsieur X... dans le processus, est tout aussi fondée à soutenir que Monsieur X... a abusé de la délégation de pouvoirs très étendue dont il disposait et recouru aux sociétés d'intérim de manière massive, comme en témoignent les chiffres comptables analysés par les deux parties (l'expert judiciaire a constaté que l'évolution du poste « personnel intérimaire » a progressivement diminué d'année en année pour atteindre le chiffre de 588 962 ¿ et pour bondir ensuite, l'année suivante avec plus de 2 millions d'euros), ceci par le biais de conventions tripartites entre Aviapartner, MAP et les sociétés d'intérim, au terme desquelles, les intérimaires, après formation étaient placés chez Aviapartner ; qu'à cet égard, les allégations de Monsieur X..., selon lesquelles les attentats du 11 septembre 2001 ou d'autres événements ont été la cause du recrutement des intérimaires ne sont pas corroborées par des pièces crédibles, la politique suivie par M. X... apparaissant surtout dictée par le souci de promouvoir les activités de MAP, société naissante, en se servant du renom d'AVIAPARTNER qu'il faisait apparaitre dans les relations avec les tiers, comme la principale intéressée aux opérations, l'expert judiciaire ayant ici admis qu'il n'existait pas d'instructions écrites du groupe Aviapartner de recourir à des formations externes ; qu'ainsi le 21 février 2003, Madame HH..., salariée de MAP et au nom de cette société, a-t-elle abusivement écrit à la société d'intérim ISA (pièce 110) : « suite à la demande de la société Aviapartner, veuillez trouver ci-joint une proposition de services concernant des formations aux métiers de l'aérien... ») ; que toutefois en l'état des documents complexes et contradictoires produits devant la cour, il n'est guère possible d'avaliser l'affirmation de la société Aviapartner, selon laquelle le stratagème mis en place par Monsieur X... lui a causé un préjudice de 779 690 ¿ ; Sur l'utilisation d'un hangar de stockage pour la compagnie Lufthansa ; que M. X... conteste ce grief ; qu'il indique que le local en question n'était plus loué à la SAS AVIAPARTNER, mais avait été restitué à la chambre de commerce de Nice ; que l'attestation de Mme CC... est sans valeur probante et qu'il n'existe aucune preuve des faits allégués ; mais que le fait que M. X... a rendu un service à cette compagnie aérienne, ancienne cliente d'Aviapartner récupérée par Swissport, en lui prêtant un bien appartenant à Aviapartner est avéré ; que la preuve en résulte de ce que, le 9 avril 2004, Madame CC..., directrice commerciale, a, dans un e-mail très explicite enjoint à Monsieur X... de cesser cette activité qui avantageait à la fois Swissport et LUFTHANSA au détriment d'Aviapartner qui avait perdu l'activité de cathering au profit de Swissport ; que dans une attestation complémentaire et hors lien de subordination, Mme CC... confirme le fait et « l'existence certaine d'une collusion entre Frédéric X... » et Monsieur V... relate l'incident avec Lufthansa dans des termes analogues (« Monsieur X... a également été en collusion frauduleuse avec des concurrents de la société Aviapartner pour privilégier la compagnie Map qu'il avait créée ») ; qu'en réalité, l'avantage consenti par M. Frédéric X... à Swissport s'explique par le fait que quelques mois après son licenciement et par l'intermédiaire d'une société AMC GROUP, holding qu'il détenait à 50 %, il a racheté les activités d'assistance aéroportuaire de Swissport ; Sur l'imitation des documents appartenant à Aviapartner ; que M. Frédéric X... prétend que ce grief n'était pas contenu dans la lettre de licenciement, qui vise seulement un document budgétaire prévisionnel et demande à la cour de l'écarter ; qu'il prétend qu'il n'était pas détenteur des documents incriminés, qui ont été retrouvés sur l'ordinateur de M. F... dans des conditions douteuses ; que le manuel de sûreté n'était pas une imitation du document appartenant à Aviapartner ; qu'il était lui-même le rédacteur de ce manuel de sûreté à l'égard duquel il bénéficie de la protection légale du droit d'auteur, puisqu'il n'a pas cédé ses droits à son employeur, sauf à considérer que le manuel n'est pas une oeuvre protégée par un droit d'auteur ; qu'en toute hypothèse les formations étaient seulement faites au profit d'Aviapartner, en sorte que les documents n'ont pas été diffusés à des tiers ; mais que la lettre de licenciement indique exactement « nous avons également remarqué, sur les documents découverts, que la structure du document budgétaire de la société MAP AERO PORT était strictement analogue à celles des documents budgétaires du groupe Aviapartner en Europe. Il en est de même pour la plupart des documents administratifs de MAP AERO PORT », ce dont il résulte que le manuel de sureté et le document intitulé « module qualité » sont contenus dans cette brève énumération et qu'ils ne sont pas hors débats ; que quant aux autres arguments de M. X... ils sont inopérants, puisque M. F..., salarié d'Aviapartner, oeuvrait, comme lui, en faveur de MAP, avec les moyens de l'employeur, dont les ordinateurs et qu'il n'est produit devant la cour aucun élément probant établissant que M. X... était le seul auteur du manuel de sûreté, pouvant se prévaloir, comme tel des dispositions de la loi sur la protection des oeuvres intellectuelles ; que d'autre part, quant à l'affirmation de la SAS AVIAPARTNER, sur l'imitation illicite des documents visés, elle ne peut être mise en doute au regard des pièces produites et analysés en détail dans les conclusions échangées ; qu'au total, Aviapartner est fondée à mettre en avant le fait que la preuve matérielle du fait d'imitation résulte d'un constat d'huissier de justice du 3 juin 2004 qui relate l'impression, à partir de l'ordinateur de Monsieur F... d'un document intitulé « module qualité », d'un manuel de sûreté et de photographies caractéristiques lui appartenant et détournés au profit de MAP dont le nom figure sur ces documents ; qu'un expert judiciaire atteste que l'ordinateur de Monsieur F... n'a pas été falsifié par Aviapartner, ses conclusions ayant été avalisées par le juge d'instruction et la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, laquelle a relevé dans son arrêt du 12 juin 2008 : « les éléments de la procédure ont suffisamment révélé des similitudes entre le manuel de sûreté de l'aérodrome de Vatry émanant de la SARL MAP TRAINING et le manuel de sûreté d'Aviapartner » et que l'ancien PDG d'Aviapartner atteste de la similarité des documents publicitaires des deux sociétés (pièce 151-1) ; que spécialement concernant le document intitulé « module qualité », destiné à dispenser les cours de formation, elle est fondée à soutenir que dans son rapport, l'expert judiciaire relève qu'il est incontestable que le document de MAP utilise des images issues de documents Aviapartner, qui en était propriétaire ; que concernant le document « Manuel de sûreté pour l'aéroport de Vatry » elle est tout aussi fondée à soutenir que l'expert judiciaire a considéré que le document de MAP s'inspirait largement de celui appartenant à Aviapartner et que cette imitation, ensuite vendue à l'aéroport de Vatry, a procuré une recette de 46992, 18 euros à MAP ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner plus avant les griefs donnant lieu au débat des parties, la situation manquant de clarté sur le dossier de la compagnie aérienne Easyjet, la cour est à présent, en mesure d'arrêter une décision au regard des faits gravement fautifs qui viennent d'être examinés, notamment sur le terrain de la concurrence déloyale ; que la SAS AVIA PARTNER conclut de l'ensemble de ces éléments que M. X... a commis une faute lourde ; qu'elle fait valoir que l'intention de nuire de M. Frédéric X... résulte de son machiavélisme pour déstabiliser et affaiblir la société employeur, afin de faciliter le développement de sa société MAP et réclame, à titre de dédommagement, 12 mois du salaire de M. Frédéric X..., soit la somme de 150790, 32 euros ; mais que la volonté de M. X... n'était pas de nuire à la société Aviapartner mais de tirer avantage d'une situation qui lui offrait l'opportunité de promouvoir les activités de la société MAP, en sorte que n'est pas établie la preuve d'un préjudice en relation avec une intention de nuire, ce en quoi la demande sera rejetée ; qu'en définitive la faute commise par M. X..., constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis » ; 1°) ALORS QUE la faute grave est constituée par un fait ou un ensemble de faits qui constitue une violation des obligations du contrat de travail d'une importance telle qu'est impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que ne saurait constituer une faute grave un comportement connu de l'employeur et qu'il a toléré ; qu'en l'espèce, en retenant comme acte de déloyauté et partant comme faute grave, s'agissant d'un salarié ayant une ancienneté de 19 ans, l'exercice par M. X... de responsabilité au sein d'une entreprise intervenant dans le même secteur d'activité, qui aurait conduit ce dernier à tirer avantage de sa qualité au sein de la société Aviapartner pour promouvoir l'activité de la société MAP AERO PORT, quand cette activité était parfaitement connue de son employeur sans que ce dernier ne l'ait auparavant sanctionnée ni n'ait demandé au salarié d'y mettre fin, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en cas de litige sur la justification du licenciement, le doute doit profiter au salarié ; qu'en particulier, l'employeur supporte la charge de la preuve de la faute grave, de sorte qu'en cas de doute sur la réalité d'une telle faute, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la réalité de la concurrence déloyale exercée par M. X... à l'encontre de la société Aviapartner ne pouvait être établie avec certitude, faute pour cette dernière de pouvoir démontrer nettement qu'elle exerçait des activités de supervision ; qu'en décidant pourtant que le grief de concurrence déloyale était établi et fondait le licenciement pour faute grave du salarié, quand il résultait de ses propres constatations qu'il existait un doute sur la matérialité des faits reprochés à M. X... concernant l'activité de supervision, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges ne peuvent écarter les prétentions d'une partie sans analyser l'ensemble des documents fournis par elle à l'appui de ses prétentions ; qu'aux termes du rapport établi par l'expert judiciaire désigné dans le cadre du contentieux introduit devant le tribunal de commerce pour concurrence déloyale, il était établi que la société MAP AERO PORT intervenait dans un « domaine voisin » de celui désigné par l'objet social de la société Aviapartner et que la première n'était réellement devenue concurrente de la seconde que postérieurement au licenciement de M. X... ; qu'en affirmant néanmoins, pour décider que le salarié avait commis une faute grave justifiant son licenciement, qu'il avait profité de sa qualité de salarié de la société Aviapartner pour promouvoir l'activité d'une société concurrente, sans aucunement prendre en considération ni analyser, même sommairement, le rapport de l'expert judiciaire, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil ; 4°) ALORS QUE le caractère réel et sérieux du licenciement s'apprécie à la date de la rupture ; que cette date est constitué par l'envoi de la lettre de licenciement ; que la cour d'appel, pour apprécier les griefs allégués à l'appui du licenciement, s'est cependant appuyé sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail que l'employeur avançait dans le but de la justifier ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L 1235-1 du code du travail ; 5°) ALORS QU'en cas de litige sur la justification du licenciement, le doute doit profiter au salarié ; qu'en particulier, l'employeur supporte la charge de la preuve de la faute grave, de sorte qu'en cas de doute sur la réalité d'une telle faute, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, s'agissant de l'activité de formation, M. X... soutenait que les salariés d'Aviapartner qui avaient été exceptionnellement sollicités par la société MAP l'avaient été en dehors de leur temps de travail chez Aviapartner et avaient été rémunérés par les sociétés d'intérim ; que pour retenir la faute grave, la cour d'appel a relevé qu'aucun élément suffisamment probant n'établissait qu'une « bible des horaires » détenue par la société Aviapartner aurait permis de retracer exactement les horaires de travail des salariés en cause, même si des cas litigieux ont pu être mis en évidence par les travaux de l'expert désigné en matière commerciale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la preuve que les salariés d'Aviapartner avaient travaillé pour la société MAP en dehors de leur temps de travail chez Aviapartner, quand c'était au contraire à cette dernière, supportant la preuve certaine de la faute grave, de démontrer que ses salariés avaient collaboré à une activité concurrente sur leur temps de travail ; que la cour d'appel a, partant, violé l'article 1315 du code civil, ensemble les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés ; AUX MOTIFS QUE « le licenciement pour faute grave a pour conséquence de priver le salarié des différentes indemnités, en rapport avec la rupture, qu'il réclame » ; ALORS QUE seule la faute lourde prive le salarié de son indemnité compensatrice de congés payés lors de la rupture du contrat de travail ; que le salarié licencié pour faute grave peut donc prétendre à une telle indemnité ; qu'en l'espèce, pour débouter M. X... de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, la cour d'appel a retenu que le licenciement pour faute grave avait pour effet de priver le salarié de ses demandes indemnitaires afférentes à la rupture du contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait précédemment disqualifié la faute lourde invoquée par la société Aviapartner à l'appui du licenciement en faute grave, la cour d'appel a violé l'article L 3141-26 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de gratification annuelle exceptionnelle pour l'année 2004 ; AUX MOTIFS « qu'en ce qui concerne la gratification annuelle exceptionnelle, cette prime a été dénoncée par l'employeur dès le début de l'année 2004, ce dont M. Frédéric X... a été informé (pièces adverses 34) ; que, par ailleurs cette gratification annuelle exceptionnelle était versée en octobre décembre, en sorte que M. Frédéric X... ayant quitté ses fonctions dès le 5 mai 2004, il ne peut réclamer un quelconque rappel de primes » ; ALORS QUE la gratification versée annuellement constitue un complément de salaire qui fait partie intégrante du salaire de base et qui est de plein droit acquis prorata temporis par le salarié ; qu'en l'espèce, une gratification annuelle était versée à M. X... tous les ans avec les salaires des mois d'octobre et décembre ; qu'il en résulte que ce complément de salaire constituait une partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, de sorte qu'elle s'acquérait au fur et à mesure et que le salarié pouvait y prétendre de plein droit prorata temporis ; que le départ de l'intéressé antérieurement à la date de versement de sa prime ne pouvait donc le priver d'un élément de sa rémunération auquel il pouvait en tout état de cause prétendre au prorata de son temps de présence ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil.