Texte intégral
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 10
ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2023
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/21038 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEYJU
Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Septembre 2021 -Tribunal de Grande Instance de PARIS RG n° 18/09880
APPELANTES
S.A.R.L. COFAG
Ayant son siège social
[Adresse 3]
[Localité 8]
Représentée par Me Sébastien DUFAY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0265
S.A.S. PROFINA
Ayant son siège social
[Adresse 3]
[Localité 8]
Représentée par Me Sébastien DUFAY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0265
INTIMES
Monsieur [X] [E]
Domicilié [Adresse 4]
[Localité 7]
Représenté par Me Bruno AMIGUES de l'ASSOCIATION AMIGUES, AUBERTY, JOUARY & POMMIER, avocat au barreau de PARIS, toque : J114
S.A.R.L. VFGA
Ayant son siège social
[Adresse 1]
[Localité 6]
N° SIRET : 500 752 175
Représentée par Me Bruno AMIGUES de l'ASSOCIATION AMIGUES, AUBERTY, JOUARY & POMMIER, avocat au barreau de PARIS, toque : J114
S.A. MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES
Ayant son siège social
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034
S.A. MMA IARD
Ayant son siège social
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 Mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Edouard LOOS, Président
Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente
Madame Sylvie CASTERMANS, Magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Edouard LOOS, Président, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie MOLLÉ
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signée par Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Président pour Edouard LOOS, Président empêché et par Sylvie MOLLÉ, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCEDURE
La société anonyme Profina est spécialisée dans la sélection et le financement d'investissements placés sous le régime fiscal des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dite " Girardin Industriel " permettant aux contribuables de bénéficier d'une réduction d'impôts sur le revenu en effectuant des investissements dans les départements et territoires d'outre-mer.
Cette réduction d'impôt s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise locale (agricole, industrielle) dans le cadre d'un contrat de location d'une durée minimale de cinq ans. Cet investissement peut, selon le dispositif, être réalisé par le contribuable, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une société non soumise au régime de l'impôt sur les sociétés.
Il prend appui sur un montage mettant en présence, outre la société Profina, mais encore la Sas Cofag par recours à des sociétés en participation (Sep) et des sociétés en nom collectif (Snc) dont les associées sont la société Profina et la Sas Cofag, le gérant de ces Snc étant la Sas Cofag.
Ces Snc deviennent associées pour une part dans la Sep, les autres parts (999) étant détenues par la société Profina, qui peut ensuite les céder à des investisseurs désirant bénéficier du dispositif " Girardin Industriel ". La Snc, gérant de la Sep, est en charge de la réalisation, pour le compte de la Sep, des investissements prévus par le mécanisme du " Girardin Industriel ". Les sociétés Profina et Cofag sont en outre assurées auprès de la Compagnie Covéa Risks pour tous les risques liés à leur responsabilité civile et professionnelle.
C'est dans ce contexte qu'au cours de l'année 2009, la société Profina et la société Cofag ont constitué la Sep Cofina 01109 dans le but d'acquérir un bâtiment de stockage à usage agricole de 270 m² situé sur un terrain appartenant à Monsieur [F] [U] situé à [Localité 9] (Guadeloupe), pour un prix de 270 000 euros, le bâtiment, une fois construit, devant être loué pendant 5 ans à un agriculteur local, Monsieur [Z] [U].
Le 30 novembre 2009, la société Profina a cédé à l'Eurl VFGA, ayant pour associé et gérant Monsieur [X] [E], 245 parts de la Sep Cofina 01109, conférant alors 24,50% des parts de la Sep à l'Eurl VFGA.
Le 23 août 2012, la société Cofag a informé l'Eurl VFGA et Monsieur [X] [E] que la Sep Cofina 01109 faisait l'objet d'un contrôle fiscal.
Suivant correspondance en date du 21 septembre 2012, l'administration fiscale a adressé à l'Eurl VFGA et à Monsieur [X] [E] une proposition de rectification au titre de l'impôt sur le revenu 2009 portant rappel d'imposition pour un montant de
33 085 euros, intérêts de retard de 3 462 euros, majoration de 3 308 euros pour un total de
39 955 euros.
Par une autre correspondance en date du 21 février 2013, la société Cofag a informé l'Eurl VFGA et Monsieur [E] de ce que d'après elle, le redressement fiscal mentionné précédemment encourait la critique, indiquant en outre que le cabinet d'avocats Fidal avait été par elle chargé de défendre en contentieux ces intérêts et ceux de l'Eurl VFGA et de Monsieur [E].
Le 27 juillet 2013, Monsieur [X] [E] a réglé à l'administration fiscale le rappel d'impôt réclamé par celle-ci pour un montant de 39 955 euros, contesté la décision de l'administration fiscale devant le tribunal administratif de Paris qui, le 17 février 2015, a rejeté la requête, jugement confirmé par arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 03 mars 2016, le pourvoi contre cette dernière décision ayant fait l'objet d'un arrêt de non admission prononcé par le Conseil d'État le 21 juin 2017.
Par courrier électronique en date du 29 mars 2017, la société Profina a indiqué à Monsieur [E] que suite à la décision de non admission du pourvoi formé par celui-ci devant le Conseil d'État, il ne restait plus à Monsieur [E], à ce stade, qu' une " mise en cause de Profina et de son assureur " qui lui " permettrait d'obtenir une éventuelle réparation ". Les réclamations effectuées sont restées vaines.
Par actes d'huissier de justice en date des 06 et 13 août 2018, l'Eurl VFGA et Monsieur [E] ont fait assigner les sociétés Profina, Cofag, MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles devant le tribunal judiciaire de Paris aux fins de les voir condamnées au paiement de diverses sommes.
* * *
Vu le jugement prononcé le 24 septembre 2021 par le tribunal judiciaire de Paris qui a statué comme suit :
- Reçoit les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en leur demande d'intervention volontaire ;
- Déboute la société anonyme Profina et la société par actions simplifiée Cofag de leur demande de mise hors de cause de la société par actions simplifiée Cofag ;
- Condamne solidairement la société anonyme Profina et la société par actions simplifiée Cofag à payer à l'Eurl VFGA et à Monsieur [X] [E] la somme de 25 773,6 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 06 août 2018, avec capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil ;
- Déclare que l'avenant n°5 de la police n°114.839.891 à effet au 1er avril 2014 est applicable au présent litige ;
- Condamne in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir la société anonyme Profina et la société par actions simplifiée Cofag de leur condamnation à concurrence de la somme globale de 25 773,6 au profit de l'Eurl VFGA et Monsieur [X] [E], sous réserve de l'application de la franchise contractuellement prévue ;
- Condamne in solidum la société anonyme Profina et la société par actions simplifiée Cofag, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens ;
- Condamne in solidum la société anonyme Profina et la société par actions simplifiée Cofag, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser à chacun de l'Eurl VFGA et de Monsieur [X] [E] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Ordonne l'exécution provisoire ;
- Déboute les parties du surplus de leurs demandes.
Vu l'appel déclaré le 1 décembre 2021 par les sociétés Profina et Cofag,
Vu les dernières conclusions signifiées le 18 février 2022 par les sociétés Profina et Cofag,
Vu les dernières conclusions signifiées le 5 août 2022 par Monsieur [E] et la société VFGA,
Vu les dernières conclusions signifiées le 1 août 2022 par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles,
Les sociétés Profina et Cofag, demandent à la cour de :
- Recevoir les sociétés Profina et Cofag en leur argumentation et en leurs prétentions,
Y faisant droit
Réformant le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 24 Septembre 2021,
A titre principal,
- Ordonner la mise hors de cause de la société Cofag,
- Dire et juger que les sociétés Profina et Cofag n'ont pas commis de faute engageant leur responsabilité à l'égard de Monsieur [E] et de la Société VFGA,
- Dire et juger que Monsieur [E] et la société VFGA ne justifient d'aucun préjudice indemnisable,
- Débouter Monsieur [E] et la société VFGA de toutes prétentions présentes et à venir dirigées contre les sociétés Profina et/ou Cofag,
A titre subsidiaire,
Le confirmer en ce qu'il a condamné les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à relever et garantir les sociétés Profina et Cofag pour l'ensemble des condamnations susceptibles d'être prononcées à leur encontre en principal, intérêts frais et accessoires, et ce au profit de monsieur [E] et/ou de la société VFGA,
Mais le réformer sur le montant et l'opposabilité de la franchise contractuelle,
- A ce titre, dire et juger que le montant de la franchise qui viendrait à s'imputer sur l'indemnisation mise à la charge des société MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, s'établit à la somme unique de 22 000 euros, et doit s'imputer sur la demande de paiement du premier associé des Sep/Snc concernées ayant obtenu un titre exécutoire consacrant sa créance d'indemnisation.
- Débouter Monsieur [E] et la société VFGA de toutes autres demandes ou prétentions à venir dirigées contre les sociétés Profina et/ou Cofag,
- Condamner, celle(s) de ces parties qui succombera dans ses prétentions, à payer aux société Profina et Cofag, la somme de 2 000 €euros
- Ainsi qu'aux entiers dépens.
Monsieur [E] et la société VFGA demandent à la cour de statuer comme suit :
Vu les articles 541-8-1 (ancien) du code monétaire et financier, 1147 (ancien) du code civil ;
- Débouter les sociétés Profina et Cofag ainsi que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles de toutes leurs prétentions.
- Les débouter de leur appel.
- Confirmer le jugement en ce qu'il :
* Reçoit les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en leur demande d'intervention volontaire ;
* Déboute les sociétés Profina et Cofag de leur demande de mise hors de cause de la société Cofag ;
* Condamne in solidum la société Cofag et la société Profina, ainsi que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à la société VFGA et M. [X] [E], chacun la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
- Pour le surplus, infirmer le jugement dont appel.
- Condamner solidairement la société Cofag et la société Profina à payer à la société VFGA et M. [X] [E] la somme de 39 955 euros à parfaire des intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2013.
- Subsidiairement, condamner solidairement la société Cofag et la société Profina à verser à la société VFGA et M. [X] [E] la somme de 28 032 euros à parfaire des intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2013.
En toute hypothèse,
- Prononcer la capitalisation des intérêts échus depuis plus d'un an.
- Condamner solidairement la société Cofag et la société Profina à verser à la société VFGA la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral.
- Condamner solidairement la société Cofag et la société Profina à verser à M. [X] [E] la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral.
- Condamner in solidum la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir les sociétés Profina et Cofag de leur condamnation au profit de la société VFGA et de M. [X] [E].
- Condamner solidairement la société Cofag et la société Profina, ainsi que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à la société VFGA et M. [X] [E], chacun la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
- Condamner solidairement les mêmes aux entiers dépens.
Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles demandent à la cour de statuer comme suit :
Vu les articles 122 et 123 du code de procédure civile ; Vu l'article 1147 du code civil (dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016) ;
A titre principal : sur l'absence de bien fondé des demandes formées à l'encontre des sociétés MMA
- Juger que les sociétés Profina et Cofag n'ont commis aucune faute à l'égard des investisseurs ;
- Juger que le préjudice des investisseurs n'est pas établi ;
En conséquence,
- Infirmer le jugement du 24 Septembre 2021 en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés Profina et Cofag au paiement de la somme de 25 773,60 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 6 août 2018, avec capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil ;
- Rejeter l'intégralité des demandes formées à l'encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles.
A titre subsidiaire : sur la garantie de responsabilité civile professionnelle
- Juger que toute garantie de responsabilité civile au titre du contrat d'assurance souscrit par Profina et Cofag auprès de Covea Risks en date du 1er avril 2005 serait exclue, dans le cas où la cour devait relever une faute intentionnelle ou dolosive de ces sociétés ou un manquement à une obligation de résultat de la société Profina et/ou Cofag ;
- Confirmer le jugement en ce qu'il a écarté l'application de la garantie des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans le cas où la cour devait retenir un manquement à une obligation de résultat des sociétés Profina et/ou Cofag ;
- Juger que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Profina d'une part et de la société Cofag d'autre part dans la limite globale de la somme de 1 500 000 euros pour chacune de ces sociétés, dans le cadre des sinistres résultant de la souscription à l'opération Cofina 01109 qu'elles ont montée et suivie, soit deux fois le montant de 1 500 000 euros, et ce, après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant du même sinistre, au sens contractuel, intervenues au jour de ladite condamnation ;
- Juger qu'une franchise d'un montant de 40 000 euros par sinistre est stipulée aux termes du contrat d'assurance souscrit par la société Profina d'une part et par la société Cofag d'autre part, au profit de la compagnie Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles et que cette franchise s'applique pour chacun des sinistres résultant de la souscription à l'opération Cofina 01109, soit un montant de deux fois 40 000 euros, dans le cas où la cour devait retenir la responsabilité des sociétés Profina et Cofag ;
- Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a retenu que le montant de la franchise applicable est de 40 000 euros, conformément aux termes de l'avenant n°5 de la police d'assurance.
En tout état de cause
- Condamner les investisseurs à payer aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner les investisseurs aux entiers dépens de l'instance.
SUR CE, LA COUR
A) Sur la responsabilité des sociétés Cofag et Profina
Les sociétés Cofag et Profina soutiennent qu'elles n'ont commis aucune faute dans le cadre de cet investissement au motif qu'elles ne sont soumises à aucune obligation de conseil et de résultat puisqu'elles ne sont pas conseillères en investissement financier. Si la responsabilité de la société Profina peut être recherchée en sa qualité de vendeur de produits financiers, celle de la société Cofag ne peut être recherchée dès lors qu'elle n'a aucun lien contractuel avec les investisseurs. Ces derniers ne peuvent donc rechercher leur responsabilité pour manquement à une obligation de conseil. Au surplus, ils ne démontrent aucun lien de causalité entre l'existence d'un quelconque manquement et le préjudice allégué, constitué par la perte du bénéfice fiscal escompté.
La société VFGA et Monsieur [E] soutiennent, au visa de l'article L541-8-1 (ancien) du code monétaire et financier, que les requérantes, en leur qualité de conseiller en investissement financier, ont manqué à leurs obligations d'information et de conseil. Dès lors que les sociétés Profina et Cofag respectivement monteur et gestionnaire de l'opération de défiscalisation étaient tenues d'agir avec soin et diligence au mieux des intérêts des investisseurs et que l'investissement s'est révélé défectueux, les requérantes ont failli à leurs obligations qui s'étendent du devoir de conseil et d'information jusqu'au suivi et la gestion de l'opération de défiscalisation pendant toute la durée fiscale. En conséquence, leur responsabilité doit être retenue au titre des préjudices subis.
Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles soutiennent que les requérantes n'ont commis aucune faute dans le cadre de cet investissement au motif qu'ils ont agi en tant que simple monteur de l'opération de défiscalisations. La société Profina n'a pas manqué à ses obligations dans le montage des opérations de défiscalisation puisqu'il n'est ni contestable ni contesté que l'investissement conseillé était de nature à permettre aux demandeurs de bénéficier d'une réduction de leur impôt sur le revenu. Elle n'était pas tenue d'anticiper ou d'alerter les investisseurs d'un risque théorique et général d'escroquerie ou de défaillance qu'ils ignoraient bien évidemment au jour de la souscription. La société Cofag n'a également pas manqué à son obligation de gestion et de suivi des opérations puisqu'elle a parfaitement été diligente et a pris toutes les mesures nécessaires pour s'assurer de la réalité des opérations, le risque étant inhérent à l'investissement.
Ceci étant exposé:
a) Sur la demande de mise hors de cause de la société Cofag
Le dossier de présentation remis aux investisseurs présente d'une part la société Profina en charge du montage, du placement et de la gestion des dossiers de défiscalisation et d'autre part la société Cofag ayant pour activité la gestion des SNC montées et placées par la société Profina. Il y est mentionné que la société Cofag est en charge de la gestion comptable et de l'administration juridique et fiscale des SNC et assure le suivi de l'exécution des contrats notamment en cas de retards de paiement ou d'impayès. Il est prècisé que la Cofag, dotée d'un outil informatique adapté, assure le suivi des contrats et des locataires.
De plus la Cofag, gérante de la SNC Cofina 011, elle même gérante de la SNC Cofina 01109 a ainsi suivi l'investissement souscrit en 2009 par la société VFGA et par M. [E]. Elle leur a remis l'attestation fiscale le 29 avril 2010 et les a avisés le 23 août 2012 , par courrier de son prèsident monsieur [S], de la proposition de rectification.
Il se déduit de cette situation que la société Cofag est mal fondée à solliciter sa mise hors de cause. Sa responsabilité est susceptible d'être engagée même si l'acte de cession du 30 novembre 2009 des 245 parts de la Sep Cofina 01109 est uniquement intervenu entre la société Profina, cédante et la Sarl VFGA, cessionnaire.
b) Sur les fautes des société Profina et Cofag
La société Profina, spécialisée dans le montage et la commercialisation de dossiers de défiscalisation dans les Dom-Tom, avait , dans le cadre de la loi dite Girardin, constitué des SNC en souscrivant à leur capital social initial et en cédant ensuite des parts à des investisseurs. Il incombait à la société Profina, dans le cadre de ses obligations contractuelles, d'identifier les entreprises guyanaises intéressées par la prise en location pour une durée de 5 années de divers matériels et elle devait s'assurer que l'ensemble des conditions nécessaires à l'obtention de la déduction fiscale projetée étaient réunies. La faute de la société Cofag est également caractérisée puisque, filiale de la société Profina implantée dans les DOM TOM, elle n' a pas procédé aux vérifications matérielles qui auraient pu permettre de constater que le matériel n'était pas conforme.
Par de justes motifs que la cour adopte, les premiers juges ont caractérisé le fait que la société Profina et sa filiale Cofag , dans le cadre de leur mission de conseil et de concepteur des opérations de défiscalisation auxquelles ont souscrit les investisseurs, étaient tenues à un devoir d'information et devaient veiller à la bonne réalisation des investissements auxquels la société VFGA et M. [E] ont souscrit en devenant associés de la Sep Cofina 01109.
Concernant l'obligation d'information en qualité de CIF, conformément à la législation applicable en 2009, les sociétés Profina et Cofag n'ont pas informé les investisseurs des risques susceptibles de résulter de la non construction du hangar et de non paiement des loyers par l'exploitant agricole.
Concernant la réalisation de l'opération, la déduction fiscale a été rejetée parce que la construction du hangar de stockage de 270 m2 n'avait pas été entièrement réalisée, que le terrain de l'édification n'appartenait pas au locataire du bien et que le contrat de bail comportait des mentions erronées. Les sociétés Profina et Cofag ont ainsi également manqué à l'obligation de vérifier la bonne réalisation des opérations se rapportant à la vérification de ces opérations.
Les sociétés Profina et Cofag ont ainsi failli dans l'exécution de leur mission
d' information et de contrôle de la bonne exécution de l'opération. La faute est ainsi caractérisée.
B) Sur les préjudices et le demande en réparation des investisseurs
a) Sur les demandes formées contre les sociétés Profina et Cofag
La société VFGA et Monsieur [E] soutiennent que la demande en réparation intégrale de leur préjudice est fondée au motif que le préjudice allégué est indemnisable. Dès lors qu'il est certain qu'ils auraient pu bénéficier de l'avantage fiscal Girardin, s'ils avaient souscrit le même produit auprès d'un conseil en investissement normalement compétent et diligent, le préjudice résultant de la perte de l'avantage fiscal ainsi que des intérêts de retard et majorations est indemnisable. Le lien de causalité entre les fautes imputables aux requérantes et les dommages subis est clairement établi. En conséquence, ils sollicitent la condamnation des requérants au paiement de la somme de 39 955 euros majorés des intérêts moratoires depuis le 27 juillet 2013, date du paiement de la somme à l'administration fiscale. À défaut, ils sollicitent la condamnation des requérants au paiement de la somme de 28 032 euros correspondant au montant de leur apport majoré des intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2013. Ils sollicitent également le paiement de la somme de 5 000 euros chacun, au titre de leur préjudice moral.
Les sociétés Cofag et Profina soutiennent que la demande des investisseurs visant à réparer intégralement leur préjudice n'est pas fondée au motif que le préjudice allégué n'est pas indemnisable. La perte de l'avantage fiscal escompté ne constitue pas un préjudice indemnisable à moins que les investisseurs établissent que, dûment conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait été acquitté un impôt moindre. Or tel n'est pas le cas en l'espèce puisque pendant plusieurs années, les investisseurs ont été exemptés du paiement d'une partie de leur impôt sur le revenu. De même, les intérêts de retard et majorations attachés au redressement fiscal ne constituent pas un préjudice indemnisable puisqu'ils ressortent du paiement différé de l'impôt auquel le contribuable était tenu.
Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles soutiennent que le préjudice relatif à la perte de l'avantage fiscal, elle n'est pas indemnisable puisque les investisseurs ne démontrent pas l'existence d'une solution alternative dont ils auraient disposé et qui leur aurait procuré un avantage fiscal au moins équivalent au montant de la réduction d'impôt initialement escomptée. Le préjudice résultant des intérêts de retard n'est pas indemnisable. En conséquence, aucun lien de causalité n'existe entre une faute des requérantes et l'impossibilité pour les investisseurs de bénéficier de la déduction escomptée, de sorte que la responsabilité des requérantes ne saurait être engagée.
Ceci étant exposé, la perte de l'avantage fiscal escompté ne constitue pas un préjudice indemnisable dès lors que le contribuable a seulement été amené à payer l'impôt auquel il était légalement tenu. De même les intérêts de retard et majorations attachés au redressement fiscal ne constituent pas plus un préjudice indemnisable dans la mesure où ils ne sanctionnent pas le non paiement de l'impôt par le contribuable mais compensent la perte subie par le Trésor public du fait de la perception différée de l'impôt, dont le montant est resté dans le patrimoine du contribuable et dont sa propre trésorerie a pu bénéficier jusqu'à la rectification et le paiement des sommes dues.
A titre subsidiaire, les investisseurs sollicitent le remboursement de la somme de 28 032 euros 'correspondant au montant de leur apport effectué en pure perte dans la société Cofina 01109".
Les fautes imputables aux sociétés Profina et Cofag ci dessus caractérisées en leur qualités de monteurs et réalisateurs de l'opération , ont entraîné pour les investisseurs la perte des sommes investies. En l'absence d'aléa, ils sont fondés à réclamer le remboursement de l'intégralité de leur investissement soit la somme de 28 032 euros outre le sintérêts à compter du 27 juillet 2013.
Les désagréments liés à la procédure de redressement fiscal ont accasionné un préjudice moral qui justifie d'allouer à chacun des investisseurs la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts.
b) Sur les demandes de garantie par les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles
Les sociétés Cofag et Profina soutiennent qu'en cas de condamnation pour manquement à une obligation de résultat, les exclusions de garantie soulevées par les assureurs sont inopérantes au motif qu'aux termes du contrat, la non-réalisation d'une obligation de résultat ou d'une performance annoncée et escomptée n'est pas exclue de la garantie dès lors qu'elle résulte d'une ou plusieurs erreurs, omissions ou inexactitudes, commises par l'assuré. En l'espèce, elles ont fait preuve de négligence dans l'exécution d'une éventuelle obligation de résultat, de sorte qu'elles sont bien couvertes par la garantie. Au surplus, dans l'hypothèse où elles reconnaitraient leur responsabilité, cette reconnaissance ne saurait fait disparaitre l'aléa et ne remet pas en cause le bénéfice de la garantie. Les faits de l'espèce ne correspondent pas aux situations d'absence d'aléa prévues à l'article 1964 du code civil.
Les sociétés Cofag et Profina soutiennent qu'elles sont redevables ensemble d'une seule franchise par sinistre d'un montant de 22 000 euros au motif que c'est à la date de la notification au contribuable concerné d'un avis de réintégration fiscale qu'il convient d'apprécier les conditions de la garantie accordée par les assureurs. La date de la réclamation ne peut être prise en compte pour déterminer le montant de la franchise. Celle-ci est due par sinistre, peu importe le nombre de réclamations et d'assurés. Les assureurs ne peuvent donc se soustraire à leur obligation de garantie.
Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles soutiennent que par extraordinaire, si la cour devait retenir la responsabilité civile professionnelle des requérantes du fait d'une faute intentionnelle ou dolosive et condamner celles-ci à indemniser le préjudice allégué par les investisseurs, la garantie n'est pas due. Elles soutiennent, au visa de l'article L121-1-1 du code des assurances, qu'il y a lieu de prononcer la globalisation du sinistre et donc l'application d'un plafond de garantie. En raison de leurs activités distinctes, les sociétés Cofag et Profina bénéficient d'une couverture séparée au sein de la même police d'assurance. Ainsi, deux plafonds sont applicables pour chaque opération litigieuse.
Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles soutiennent que si la garantie est due, une franchise de 40 000 euros pour chacune des requérantes doit être appliquée au motif que c'est la date de réclamation qu'il convient de prendre en compte pour déterminer le montant de la franchise. La première réclamation étant intervenue le 21 juin 2017, l'avenant du 1er avril 2014 mettant à la charge des requérantes une franchise par sinistre d'un montant de 40 000 euros en cas d'opération fiscale supérieure à 100.001 euros, doit s'appliquer. Cette franchise s'applique par sinistre et par société assurée.
Ceci étant exposé, la police d'assurance n° 114839891 avec prise d'effet au 1er avril 2005 souscrite par la société Profina auprès de la société Covéa Risks aux droits de laquelle se trouvent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles comprend dans les assurées la société Cofag et couvre l'activité entreprise par les sociétés Profina et Cofag auprès de la société VFGA et Monsieur [E] telle que ci dessus décrite. L'existence d'une faute intentionnelle ou dolosive imputable aux assurés n'est aucunement justifiée. Le moyen relatif à l'exclusion de garantie dans le cadre d'une obligation de résultat doit également être rejeté puisque le dispositif n'a pas pour objet une réalisation spécifique mais le bénéfice d'une 'réduction fiscale qui en constitue la contrepartie.
Concernant le plafond de garantie, l'article L. 124-1-1 du code des assurances dispose que ' constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique'.
En l'état du droit positif le fait générateur doit s'entendre, non des circonstances de temps et de lieu propres à chaque réclamation, mais de la cause technique qui est commune.
Les différentes réclamations formées à l'encontre des société Profina et Cofag ont la même cause, à savoir de ne pas s'être assurée de l'éligibilité de leur produit au dispositif Girardin .
Il y a lieu par conséquent de retenir une globalisation en application de l'article L. 124-1-1 du code des assurances.
Concernant la franchise d'un montant de 20 000 euros à la date du fait générateur, celle ci est également applicable à l'ensemble des sinistres ayant la même origine .
Une indemnité doit être allouée aux investisseurs sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour,
CONFIRME le jugement déféré sur le refus de mise hors de cause de la société Cofag , sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ;
INFIRME le jugement déféré pour le surplus ;
Statuant de nouveau :
CONDAMNE solidairement la société anonyme Profina et la société par actions simplifiée Cofag à payer à l'Eurl VFGA et à Monsieur [X] [E] la somme de 28 032 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 27 juillet 2013, avec capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil outre à titre de préjudice moral 3 000 euros pour l'EURL VFGA et 3 000 euros pour Monsieur [X] [E] ;
CONDAMNE in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir la société anonyme Profina et la société par actions simplifiée Cofag de leur condamnation à concurrence de la somme globale de 28 032 euros au profit de l'Eurl VFGA et Monsieur [X] [E] ;
DIT que le plafond de garantie et la franchise de 20 000 euros prévus dans la police n° 114839891 et les avenants successifs sont applicables à l'ensemble des réclamations résultant des investissements effectués dans les départements et territoires d'outre Mer par les sociétés Profina et Cofag ;
CONDAMNE in solidum la société anonyme Profina, la société par actions simplifiée Cofag et les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens ;
CONDAMNE in solidum la société anonyme Profina, la société par actions simplifiée Cofag et les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser, en application de l'article 700 du code de procédure civile, 3 000 euros à l'Eurl VFGA et
3 000 euros à Monsieur [X] [E];
REJETTE toutes autres demandes.
LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ
S.MOLLÉ C.SIMON-ROSSENTHAL
