Cour d'appel, 03 février 2012. 10/03672

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 11e Chambre A ARRÊT AVANT DIRE DROIT DU 03 FEVRIER 2012 (expertise) N° 2012/ 81 Rôle N° 10/03672 S.A.R.L. CAFE DE LA BUFFA C/ S.C.I. GAMBUF Grosse délivrée le : à : SCP BLANC SCP LATIL Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 16 Février 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 04/5595. APPELANTE S.A.R.L. CAFE DE LA BUFFA, prise en la personne de ses co-gérants en exercice domiciliés en cette qualité au siège social, demeurant [Adresse 3] représentée par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour Assistée de Me Charles ABECASSIS, avocat au barreau de NICE INTIMEE S.C.I. GAMBUF venant aux droits de Mme [D] [J], prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité au siège social, demeurant [Adresse 1] représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avoués à la Cour Assistée de Me Patrick GAYETTI, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 14 Décembre 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Daniel ISOUARD, Président , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Daniel ISOUARD, Président Monsieur Jean-Claude DJIKNAVORIAN, Conseiller Madame Zouaouia MAGHERBI, Vice président affecté à la cour par ordonnance spéciale du Premier Président qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Mireille LESFRITH. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Février 2012. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Février 2012, Signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président et Madame Mireille LESFRITH, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE : La société Café de la Buffa est titulaire d'un bail commercial du 15 juillet 1963 portant sur des locaux situés à [Adresse 3], appartenant à la SCI Gambuf et dans lesquels elle exerce un commerce de restaurant débit de boissons. Saisi par la société Café de la Buffa d'une opposition à commandement de payer du 20 juillet 2004 de Madame [J], alors propriétaire des lieux, le tribunal de grande instance de Nice, par jugement du 16 février 2010, a : - écarté le jeu de la clause résolutoire du bail contenue dans ce commandement, - prononcé la résiliation judiciaire du bail commercial du 15 juillet 1963, - condamné la société Café de la Buffa à payer à la SCI Gambuf la somme de 80 743,49 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter de l'assignation, sauf à parfaire, - ordonné l'expulsion de la société Café de la Buffa des lieux loués et de tous occupants de son chef, - condamné la société Café de la Buffa à payer à la SCI Gambuf la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts, - condamné la société Café de la Buffa à payer à la SCI Gambuf la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - assorti sa décision de l'exécution provisoire. Le 25 février 2010, la société Café de la Buffa a interjeté appel de cette décision. Par arrêt du 17 juin 2011, cette Cour a confirmé le jugement attaqué en ce qu'il avait écarté le jeu de la clause résolutoire figurant au commandement du 20 juillet 2004, a déclaré nul ce commandement, et après avoir retenu dans sa motivation que la société Café de la Buffa restait redevable de toutes les charges de copropriété afférentes au lot qu'elle occupe, a rouvert les débats invitant la SCI Gambuf à produire les devis et factures des travaux de ravalement de façade et des travaux de conduits d'évacuation des odeurs et fumées en façade et le détail des charges s'y rapportant réclamées à la société Café de la Buffa ainsi que leur répartition et à établir un décompte récapitulatif des seuls loyers, charges et taxes diverses dont elle réclame le paiement à la société Café de la Buffa. Après cet arrêt, la société Café de la Buffa reprend l'essentiel de son argumentation et demande, outre la confirmation du jugement attaqué en ce qu'il a écarté le jeu de la clause résolutoire, la nullité du commandement du 20 juillet 2004, et sa réformation sur le surplus ainsi que le débouté de la SCI Gambuf de sa demande en résiliation du bail. Elle prétend ne pas devoir les sommes réclamées et notamment expose que le coût des travaux d'évacuation doit rester à la charge du bailleur au double motif qu'ils concernent le gros 'uvre et proviennent de la vétusté et que de même le ravalement de façade constitue une grosse réparation également à la charge du bailleur du moins pour partie. Elle allègue que la SCI Gambuf n'a pas justifié des charges. Elle requiert acte de son intention de payer dans le mois de l'arrêt les sommes qui resteraient à sa charge. Expulsée des lieux loués en vertu de l'exécution provisoire elle réclame l'indemnisation de son préjudice qu'elle chiffre à la somme de 600 000 euros, valeur de son fonds de commerce, souhaite la compensation entre cette somme et sa dette éventuelle et subsidiairement la désignation d'un expert pour évaluer son préjudice ainsi que la condamnation de la SCI Gambuf à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. La SCI Gambuf conclut à la validité du commandement du 20 juillet 2004 et à la confirmation du jugement attaqué, au débouté de la société Café de la Buffa de toutes ses demandes et à sa condamnation à lui payer la somme de 115 063,16 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à compter de la date d'exigibilité des sommes dues outre celle de 10 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile. Outre la reprise de ses moyens déjà soutenus à l'appui de l'arrêt du 17 juin 2011, elle expose que les seuls justificatifs qu'elle peut produire sont les appels de charges qui lui ont été faits par le syndicat des copropriétaires en fonction des tantièmes attribués aux locaux et que seul le syndic de la copropriété détient les documents justifiant ces charges, qu'elle a fait son possible pour les obtenir sans cependant de résultat. Elle prétend que ces appels de fonds revêtus des mentions de leur paiement constituent la justification des charges et qu'elle a établi un nouveau décompte conforme à celui demandé par l'arrêt du 17 juin 2011. * * * * * * * MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la décision attaquée : L'arrêt du 17 juin 2011 a déjà confirmé le jugement du 16 février 2010 en ce qu'il avait écarté le jeu de la clause résolutoire figurant au commandement de payer du 20 juillet 2004 et a déclaré ce commandement nul. Les demandes concernant ce commandement et ses effets s'avèrent devenues sans objet, la Cour ayant déjà statué de leur chef. Par une motivation à laquelle le présent arrêt se réfère, l'arrêt du 17 juin 2011 a indiqué que la SCI Gambuf était fondée à réclamer à son preneur les charges de copropriétés afférentes au local loué et portant sur les frais de ravalement et de réfection de conduits d'évacuation des odeurs et fumées en façade retenant la clause du bail (article 8 alinéa 2) qui dispose qu' 'il (le preneur) satisfera à toutes les charges de copropriété se rattachant à la chose louée' s'avère sans rapport avec la clause 2 du bail ('il les entretiendra en bon état de réparations locatives et les rendra au preneur en fin de bail') ayant des objets distincts, la seconde étant constitutive d'une obligation en nature, entretenir le local loué en bon état de réparations locatives et la première s'analysant en une obligation pécuniaire, payer toutes les charges de copropriété afférentes au local loué. L'arrêt du 17 juin 2011 a également énoncé à juste titre que les charges sont dues sur justificatifs et qu'il incombe au bailleur d'établir la réalité des charges dont il demande le remboursement. Cet arrêt avait aussi demandé à la SCI Gambuf la production d'un nouveau décompte de sa créance avec les seuls loyers, charges, et taxes diverses. Il convient de relever que le bailleur n'a satisfait à cette demande qu'à minima. En effet il produit toujours le même décompte couvrant la période du 1er semestre 1998 au 23 août 2010 qui inclut toutes les sommes dont il réclame paiement même celles dont la Cour souhaitait qu'elles soient exclues ; il a seulement fait figurer en caractères gras ces sommes qu'il a récapitulées en fin de décompte et soustraites au total du décompte. Il ne s'agit pas d'un nouveau décompte présentant la clarté souhaitée par la Cour et qui devait permettre d'apprécier semestre par semestre le solde de cette créance. Ce décompte comprend une révision du loyer à partir du 2ème semestre 2003 puis une seconde à compter du 2ème semestre 2006. Il convient de rappeler que la révision triennale du loyer ne s'opère pas, sauf clause d'indexation, de manière automatique et obéit aux conditions prévues par l'article R. 145-20 du Code de commerce s'avérant subordonnée à une demande de révision effectuée par acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec demande d'avis de réception, précisant le montant du loyer demandé ou offert et, à défaut d'accord, à la décision du juge des loyers commerciaux, dans les conditions prévues par les articles L. 145-56 à L. 145-60 du Code de commerce. La société Café de la Buffa prétend sans être utilement contredit, aucun document contraire n'étant produit, que le bail a été renouvelé le 29 septembre 2001 et qu'ainsi la première révision triennale ne pouvait s'opérer qu'à compter du 1er octobre 2004 et que donc la demande formulée par le bailleur le 23 décembre 2003 est irrégulière. Elle a payé le nouveau loyer demandé à compter du 2ème trimestre 2004 et à défaut de demande judiciaire en révision, aucun loyer révisé ne peut être réclamé pour le deuxième semestre 2003 et le premier semestre 2004. Également la SCI Gambuf a de nouveau révisé le loyer à compter du 2ème semestre 2006 et la société Café de la Buffa a continué à payer l'ancien loyer. Mais, là également le nouveau loyer ne peut lui être réclamé à défaut d'accord ou de demande judiciaire en révision du loyer. Ainsi il ne peut être reproché à la société Café de la Buffa un retard de paiement de loyer révisé à l'issue de la première période triennale et une absence de paiement de l'augmentation de loyer après la deuxième période triennale. Le loyer payé par la société Café de la Buffa correspond à celui dû. Elle a également payé la provision sur charges et la provision sur la contribution au revenu locatif. Pour le premier semestre 2010 la SCI Gambuf réclame la somme de 12 288,90 euros correspondant à l'indemnité d'occupation, la provision sur charges et la provision sur les taxes foncières pour la période du 24 février 2010 au 23 août 2010. Cette somme se comprend mal ; en effet si par jugement du 16 février 2010, le bail a été résilié avec exécution provisoire, l'expulsion de la société Café de la Buffa est intervenue le 27 avril 2010, privant le bailleur de tout droit locatif après cette date. La somme de 4 802,11 euros versée par le preneur le 15 mars 2010 apparaît correspondre à ce qui était dû. Les autres sommes réclamées par la SCI Gambuf concernent les régularisations sur charges intervenues chaque année notamment après les travaux de ravalement de façade et de changements des conduits de ventilation en 2004. Force est de constater qu'elle ne justifie pas du montant de ces travaux ni d'avoir mis à la disposition de son preneur les documents établissant la réalité. Elle expose les avoir demandés à plusieurs reprises au syndic de la copropriété mais sans résultat. Il convient de relever qu'après l'arrêt du 17 juin 2011 prévoyant la nécessité de cette production et rouvrant les débats pour cela à l'audience du 21 septembre 2011, l'affaire a été renvoyée de cette dernière audience à celle du 14 décembre 2011 à la demande de la SCI Gambuf afin de lui permettre cette production et selon ses propres écritures (conclusions du 21 septembre 2011) de saisir le conseiller de la mise en état d'un incident de communication de pièces détenues par un tiers, qu'il n'apparaît pas que ce magistrat de la mise en état ait été saisi et plus aucune demande de ce chef n'est formée. Les seuls appels de fonds du syndicat des copropriétaires après décision des assemblées générales ne suffisent pas à eux seuls à établir la réalité des charges et le bien fondé des demandes en régularisation. Dès lors la SCI Gambuf doit être déboutée de sa demande en paiement du solde de ces charges. Les autres griefs dont elle se plaint relatifs à des retards de paiement ne présentent pas une gravité suffisante dès lors qu'ils ont été régularisés, pour justifier la résiliation du bail. Le jugement attaqué doit être réformé et la SCI Gambuf déboutée de ses demandes en paiement et en résiliation du bail. Sur la demande reconventionnelle de la société Café de la Buffa : Le jugement attaqué était assorti de l'exécution provisoire et en vertu de cette disposition la SCI Gambuf a procédé à l'expulsion de la société Café de la Buffa le 27 avril 2010. Il n'est pas sans intérêt de relever que l'exécution de cette mesure est intervenue alors que le premier président de cette Cour était saisi en référé d'une demande de suspension de l'exécution provisoire qui avait été plaidée le 26 mars 2010 et qui se trouvait en délibéré pour le 30 avril 2010, date où cette ordonnance de référé a arrêté cette exécution provisoire. L'article 31 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991 dispose : 'L'exécution provisoire est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent'. En l'espèce, cette expulsion et l'impossibilité de la société Café de la Buffa de regagner le local loué a entraîné la disparition de son fonds de commerce. Ainsi la SCI Gambuf doit réparer le préjudice subi par la société Café de la Buffa qui équivaut à la valeur du fonds de commerce perdu. La société Café de la Buffa évalue la perte subie par la disparition de son fonds à la somme de 600 000 euros. Pour cela elle se réfère à ce qu'elle estime la valeur de son droit au bail auquel celle du fonds ne peut être inférieure et se prévaut d'une proposition d'achat de ce droit au bail pour la somme de 410 000 euros. Mais cette référence ne peut être retenue ; en effet elle émane d'une banque qui voulait ouvrir dans les locaux une de ses agences. Or le bail n'autorise la cession du bail qu'avec le fonds de commerce et cette stipulation conforme au statut des baux commerciaux ne permettait pas à la société Café de la Buffa de concrétiser l'opération souhaitée du moins sans l'accord de son bailleur dont rien ne prouve qu'il aurait été donné sans contrepartie financière. Elle invoque aussi une évaluation de l'agent immobilier Ecid qui estime la valeur du fonds en cas de cession du droit au bail à la somme de 510 000 euros. Mais cette appréciation ne ressort d'aucune référence et rien ne permet de contrôler sa pertinence ; au surplus son imprécision ne permet pas de connaître si elle concerne le fonds ou le droit au bail seul cédé séparément du fonds. Elle ne fonde pas son estimation sur son chiffre d'affaires ou sur sa marge brute d'exploitation, éléments habituellement retenus pour estimer un fonds de commerce. Quant à la SCI Gambuf, elle prétend à l'absence de valeur de ce fonds en raison de son activité déclinante alors que son chiffre d'affaires était de 117 655 euros en 2008 et de 168 085 euros en 2009 et qu'elle a réalisé cette année là un bénéfice de 8 101 euros contre une perte de 25 435 euros l'année précédente. Au surplus aucune indication n'est fournie sur la valeur du droit au bail. Le recours à une expertise s'impose et il convient de désigner Monsieur [U] [K] avec la mission énoncée au dispositif de cet arrêt. La provision sur les honoraires de l'expert fixée à 3 000 euros sera consignée par la société Café de la Buffa, demandeur à cette indemnité. Le droit à cette indemnité résulte de cet arrêt et compte tenu des éléments fournis notamment du chiffre d'affaires réalisé les deux dernières années, une provision de 50 000 euros sur l'indemnité d'éviction doit être accordée à la société Café de la Buffa et la SCI Gambuf condamnée à la lui payer. Les autres demandes doivent être réservées. * * * * * * * PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ; Vu l'arrêt du 17 juin 2011 ; Réforme le jugement du 16 février 2010 du tribunal de grande instance de Nice en ce qu'il a prononcé des condamnations contre la société Café de la Buffa, la résiliation de son bail et a ordonné son expulsion ; Statuant à nouveau : Déboute la SCI Gambuf de ses demandes en paiement et en résiliation de bail ; Condamne la SCI Gambuf à réparer le préjudice subi par la société Café de la Buffa du fait de l'exécution provisoire du jugement attaqué et de la perte subséquente de son fonds de commerce ; Avant dire droit sur le montant de ce préjudice, désigne comme expert Monsieur [U] [K], [Adresse 2] avec mission de : - de visiter les lieux loués, [Adresse 3] et à l'aide de tous éléments de les décrire lors de l'exploitation par la société Café de la Buffa de son fonds de commerce, - de décrire le fonds de commerce qui y était exploité par la société Café de la Buffa, - de fournir à la Cour tous éléments utiles à sa valeur y compris son droit au bail ; Dit que la société Café de la Buffa devra consigner au greffe dans le délai de deux mois à compter de la signification qui lui sera faite de la présente décision la somme 3 000 euros destinée au paiement des frais et honoraires de l'expert ; Dit qu'à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l'expert sera caduque à moins que le magistrat de la mise en état, à la demande d'une partie se prévalant d'un motif légitime ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité ; Dit que s'il estime insuffisante la provision initiale, ainsi fixée, l'expert devra lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, dresser un programme de ses investigations et évaluer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours ; Dit qu'à l'issue de cette réunion, l'expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle de l'expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir le recouvrement de ses honoraires et débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire ; Dit qu'en cours d'expertise, l'expert pourra conformément à l'article 280 du Code de procédure civile, solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise, la consignation d'une provision complémentaire dès lors qu'il établira que la provision allouée s'avère insuffisante ; Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe dans le délai de six mois à compter de la notification qui lui sera faite par les soins du greffier de la consignation à moins qu'il ne refuse sa mission. Il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise une prorogation de ce délai si celui-ci s'avère insuffisant ; L'informe que les dossiers des parties sont remis aux avocats de celles-ci ; Dit que l'expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou elles dûment convoquées, les entendre en leurs explications et répondre à leurs dires ; Dit qu'à défaut de pré-rapport, il organisera, à la fin de ses opérations, un 'accedit de clôture' où il informera les parties du résultat de ses investigations et recueillera leurs ultimes observations, le tout devant être consigné dans son rapport d'expertise ; Dit que conformément à l'article 173 du Code de procédure civile, l'expert devra remettre copie de son rapport à chacune des parties (ou des représentants de celles-ci) en mentionnant cette remise sur l'original ; Commet Monsieur ISOUARD, président de chambre,ou en cas d'empêchement le conseiller de la mise en état pour surveiller les opérations d'expertise et prendre toutes décisions concernant celles-ci ; Renvoie l'affaire à l'audience du 5 décembre 2012 à 9 heures ; Condamne la SCI Gambuf à payer à la société Café de la Buffa une provision de 50 000 euros ; Réserve les autres demandes. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT