Cour d'appel, 25 février 2014. 11/03048

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N clm/ jc Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 03048 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 23 Novembre 2011, enregistrée sous le no 10/ 00832 ARRÊT DU 25 Février 2014 APPELANTE : Madame Sylvie X... ... 83510 LORGUES (bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2012/ 0000141 du 19/ 01/ 2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ANGERS) comparante assistée de Maître BROUIN, avocat substituant Maître Elisabeth POUPEAU, avocat au barreau d'ANGERS INTIMEE : LA SA MARC ORIAN Les Portes de Paris 1 à 3 Boulevard du Rempart 93194 NOISY LE GRAND CEDEX représentée par Maître Dominique THOLY, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 28 Mai 2013 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame ARNAUD-PETIT, assesseur Madame Anne DUFAU, assesseur qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Madame Catherine PINEL, greffier ARRÊT : du 25 Février 2014, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : La société MARC ORIAN a pour activité le commerce de détail d'articles d'horlogerie et de bijouterie au sein de magasins ou de kiosques (300 environ) implantés dans des centres commerciaux, auparavant exploités sous les enseignes " Marc Orian ", " Trésor " ou " Pop bijoux Louis Berthier ", et désormais sous l'enseigne commerciale " Histoire d'Or ". Elle emploie environ 1300 salariés et applique la convention collective nationale du commerce de détail d'articles de bijouterie et d'horlogerie. La société MARC ORIAN a engagé Mme Sylvie X... à compter du 28 octobre 1996 en qualité de vendeuse itinérante pendant six mois. Par courrier du 22 avril 1997, elle lui a fait connaître qu'elle l'affectait en tant que " responsable stagiaire " de son magasin d'Angoulins dont l'ouverture était prévue peu de temps après. La salariée est devenue directrice de ce magasin à compter du 1er octobre 1997 ce qui a donné lieu à une lettre d'engagement signée le 28 décembre 1997. A compter du 8 mars 1999, Mme Sylvie X... s'est vue confier la direction d'un magasin exploité à Orléans sous l'enseigne " Trésor ". Elle avait alors pour responsable hiérarchique Mme Corinne A..., directrice régionale. A partir du 1er novembre 2000, Mme Sylvie X... a assuré la direction d'un magasin " Marc Orian " d'une superficie de 80 m ² environ implanté au sein du centre commercial " Espace Anjou " à Angers. Quelques temps après, Mme Corinne A...a elle-même exercé ses fonctions de directrice régionale notamment sur le département du Maine-et-Loire. Au cours des mois de mars et août 2004, la salariée a fait connaître à son employeur qu'elle souhaitait obtenir sa mutation dans le Sud-Est de la France afin de se rapprocher de sa famille. Par lettre recommandée du 9 mars 2007, la société MARC ORIAN lui a adressé une mise en garde pour non-respect d'une note relative à l'organisation des soldes d'hiver. Mme Sylvie X..., qui s'est blessée en jouant au squash, a été placée en arrêt de travail pour maladie de droit commun à compter du 15 octobre 2007. Par courrier recommandé du 29 octobre 2007, la société MARC ORIAN l'a informée de son affectation, à compter du 15 novembre 2007, sur son " point de vente " " Trésor Time Grand Maine " au sein du centre commercial Grand Maine à Angers et ce, " en raison d'une réorganisation du secteur de sa directrice de région, Mme Corinne A...". Par lettre du 7 novembre 2007, Mme Sylvie X... a, notamment, fait connaître à son employeur qu'elle insistait sur sa demande de mutation dans le Sud-Est de la France. Le 11 mars 2008, son employeur lui a notifié une mise à pied disciplinaire de trois jours (du 8 au 10 avril 2008) pour non-respect des consignes émises par la direction relativement à la mise en place des soldes d'hiver et mauvaise tenue de son magasin. Aux printemps 2008 et 2009, Mme Sylvie X... a réitéré ses demandes de mutation vers le Sud-Est ou le Sud-Ouest aux fins de rapprochement familial. Le 23 juin 2009, la directrice des ressources humaines lui a répondu qu'aucun poste n'était disponible en l'état et que plusieurs salariés étaient également en attente d'une mutation. La salariée a réitéré sa demande de mutation par courrier électronique du 30 août 2009. Par lettre du 16 septembre 2009 ayant notamment pour objet la transmission d'un arrêt de travail qui lui avait été prescrit la veille jusqu'au 26 septembre 2009 pour syndrome dépressif, Mme Sylvie X... a dénoncé auprès de son employeur l'attitude développée par Mme Corinne A...à son égard ayant conduit à sa " mutation-sanction " en novembre 2007 et tendant à la démotiver, à la déstabiliser, à nuire à la réalisation de son chiffre d'affaires et à la pousser à la démission. Par lettre du 2 octobre 2009, le Dr Diane B..., médecin du travail, a fait connaître à la société MARC ORIAN qu'elle avait vu Mme Sylvie X... à sa demande et que celle-ci était dans une situation de souffrance mentale, que la salariée imputait à des conditions de travail qui s'étaient dégradées ; qu'elle pensait souhaitable que des mesures soient prises pour son retour afin d'éviter une nouvelle altération de sa santé. Le 8 octobre 2009, Mme Sylvie X... a adressé à son employeur un nouveau courrier pour dénoncer " les agissements malintentionnés et pressions " que Mme Corinne A...lui faisait subir depuis plusieurs années et qui avaient réussi à la " pousser à bout " ainsi que l'attitude de la direction qui n'avait jamais pris ses plaintes au sérieux et avait toujours donné raison à sa directrice régionale. Le 18 novembre 2009, la directrice des ressources humaines de la société MARC ORIAN a convoqué Mme Sylvie X... et Mme Corinne A...afin d'organiser un échange contradictoire. A l'issue de la visite de reprise du 4 janvier 2010, le médecin du travail a, en un seul examen portant mention du danger immédiat pour la santé de la salariée et visant l'article R. 4624-31 du code du travail, déclaré Mme Sylvie X... inapte à tout poste dans l'entreprise. Par courrier recommandé du 24 février 2010, la société MARC ORIAN a soumis à Mme Sylvie X... 17 offres de reclassement dans des postes de vendeuse et de directrice de magasin. Cette dernière a refusé ces offres par lettre du 3 mars 2010 en soulignant qu'elles ne procédaient pas d'une véritable volonté de reclassement de la part de l'employeur en ce que, d'une part, elles ne correspondaient nullement aux demandes de mutation qu'elle avait formulées, d'autre part, dans leur grande majorité, les postes proposés n'étaient pas comparables à celui qu'elle occupait précédemment. La société MARC ORIAN a contesté ces critiques par lettre du 15 mars 2010. Après avoir été convoqué par lettre du 15 mars 2010 à un entretien préalable fixé au 25 mars suivant, par lettre du 2 avril 2010, Mme Sylvie X... s'est vue notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 23 juillet 2010, elle a saisi le conseil de prud'hommes pour contester son licenciement. Dans le dernier état de ses prétentions, elle en sollicitait la nullité pour harcèlement moral, à tout le moins qu'il soit déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse, et elle réclamait le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis outre l'incidence de congés payés, de dommages et intérêts pour licenciement nul, en tout cas, injustifié, d'un rappel d'indemnité légale de licenciement, d'un rappel d'indemnité de panier, d'un rappel de congés payés, d'une indemnité au titre de la prévoyance non maintenue, ainsi que la modification de ses bulletins de paie d'octobre 2006 à avril 2010 par l'inscription du coefficient 340, sans préjudice d'une indemnité de procédure. Les débats devant le conseil de prud'hommes ont eu lieu le 12 octobre 2011. Le conseil a alors entendu Mme Corinne A..., audition qui a donné lieu à un procès-verbal d'enquête, et Mme Sylvie X..., audition qui a donné lieu à un procès verbal de comparution personnelle. Par jugement du 23 novembre 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a : - dit que le licenciement de Mme Sylvie X... pour inaptitude est fondé et que cette inaptitude ne résulte pas d'un harcèlement moral ; - débouté Mme Sylvie X... de l'ensemble de ses prétentions ; - débouté la société MARC ORIAN de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et condamné Mme Sylvie X... aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions sur l'aide juridictionnelle. Mme Sylvie X... a reçu notification de ce jugement le 7 décembre 2011 et elle en a régulièrement relevé appel par lettre recommandée postée le 13 décembre suivant. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 2 mai 2013, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, Mme Sylvie X... demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris, - à titre principal, de déclarer son licenciement nul au motif que son inaptitude physique trouve son origine dans les faits répétés de harcèlement moral commis à son égard dans le cadre du travail ; - à titre subsidiaire, de le juger dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que l'employeur a failli à son obligation de sécurité de résultat à son égard en ne prenant aucune mesure pour la protéger des agissements de Mme Corinne A...à son égard alors pourtant qu'elle les avait dénoncés et, allant plus loin, en prenant systématiquement fait et cause pour cette dernière et en la poussant lui-même " à bout " par de prétendues offres de reclassement inacceptables comme constitutives d'un déclassement, voire la plaçant en situation de précarité ; - de condamner la société MARC ORIAN à lui payer les sommes suivantes : ¿ 7742, 28 ¿ bruts d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) outre 774, 23 ¿ bruts de congés payés afférents, ¿ 61 920 ¿ nets de dommages et intérêts pour licenciement nul, subsidiairement, pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ¿ 3475 ¿ nets de rappel d'indemnité légale de licenciement, ¿ 1092, 22 ¿ bruts d'indemnité de panier (novembre 2007 à novembre 2008), ¿ 322, 63 ¿ de rappel de congés payés, ¿ 2775, 51 ¿ d'indemnité au titre de la prévoyance non maintenue, et ce, avec intérêts à compter de la demande ; - de la condamner à modifier les bulletins de paie relatifs à la période octobre 2006 à avril 2010 par l'inscription du coefficient 340 ; - d'ordonner la remise du registre unique du personnel sur la période 2007, 2008, 2009 ; - de condamner la société MARC ORIAN à lui payer la somme de 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens. Aux termes de ses écritures enregistrées au greffe le 28 mai 2013, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société MARC ORIAN demande à la cour de débouter Mme Sylvie X... de son appel et de l'ensemble de ses prétentions, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de condamner l'appelante aux dépens et à lui payer la somme de 2 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur oppose que, soit la salariée s'avère défaillante à établir la matérialité des faits de harcèlement moral qu'elle allègue, soit lui-même démontre que les agissements invoqués étaient justifiés par des raisons objectives et qu'ils étaient exclusifs de toute attitude de harcèlement moral à l'égard de Mme Sylvie X.... Il soutient que cette dernière, qui souhaitait en fait diriger à sa guise les magasins dont elle avait la responsabilité, a systématiquement contredit ses directives, n'a pas respecté ses obligations contractuelles et, faisant preuve d'un état d'esprit particulièrement déloyal, a adopté une attitude négative avec l'objectif de quitter l'entreprise en percevant une indemnité qui lui permettrait de mener à bien son projet d'installation dans le Sud-Est auprès de son compagnon et de sa famille pour y développer une autre activité professionnelle. Il relève que la réalité de la volonté de la salariée de quitter l'entreprise pour mettre en oeuvre son nouveau projet professionnel, dépourvu de tout lien avec la bijouterie, et tendant à exploiter un débit de boissons dans le sud de la France est établie par la chronologie des faits desquels il résulte qu'après avoir été informée de ses droits à DIF le 2 avril 2010, elle a, dès le 13 avril suivant, indiqué qu'elle fournirait le devis et le programme de sa formation, ce qu'elle a fait dès le 23 avril suivant ; que la société MARC ORIAN lui a donné son accord par lettre du 30 avril 2010, a financé sa formation qualifiante et, le 15 septembre suivant, Mme Sylvie X... a obtenu le diplôme qui lui était nécessaire pour exploiter un débit de boissons. MOTIFS DE LA DÉCISION : I) Sur le licenciement : Attendu que la lettre de licenciement adressée à Mme Sylvie X... le 2 avril 2010, et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée : " Mademoiselle, ... Au terme de notre délai de réflexion, nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour le motif suivant : - " Impossibilité de reclassement postérieurement à votre inaptitude médicale dans l'entreprise : En effet, vous avez été déclarée « inapte à tous postes dans l'entreprise » par la Médecine du travail en date du 4 janvier 2010 aux termes d'une visite médicale. Depuis lors, nous avons tout tenté pour parvenir à vous reclasser, notamment, en vous proposant les offres de reclassement internes suivantes : suit la liste des 17 postes de reclassement proposés par lettre du 24 février 2010. ... Nombres de ces postes correspondaient à vos qualifications et connaissances. Cependant, par courriers en date du 3 mars 2010 puis en date du 18 mars 2010, vous avez refusé l'ensemble des propositions de reclassement aux motifs suivants : - « Les propositions formulées sont en parfaite opposition avec les demandes de mutation de vos précédents courriers » - Ces postes ne sont pas pour la majorité comparables au poste précédemment occupé. Lors de l'entretien du 25 mars 2010, alors que je vous proposais à nouveau l'ensemble des postes disponibles et plus particulièrement les 4 postes de Directrices de Magasin, lesquels correspondent en tout point à vos qualification et compétences, vous avez rétorqué, « je veux être licenciée. Je ne veux plus travailler pour la Société Marc Orian. J'ai d'autres projets professionnels à partir du mois de juillet 2010, toujours dans le commerce mais plus en bijouterie ». A ce jour nous demeurons dans l'impossibilité de vous formuler de nouvelles propositions de reclassement. En conséquence de votre refus de toutes les propositions de reclassement qui vous ont été faites et de l'impossibilité de reclassement dans laquelle nous nous trouvons malgré réels et importants efforts faits dans le but de vous reclasser, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour impossibilité de reclassement. Votre licenciement prend donc effet à compter de la date d'envoi de cette lettre recommandée à votre domicile.... " ; Que ce courrier se poursuit par les dispositions relatives au préavis, à la remise des documents de fin de contrat, à la levée de l'obligation de non-concurrence, à la restitution des moyens mis à la disposition de la salariée par l'employeur, à la faculté de continuer à bénéficier temporairement du régime de prévoyance et au droit individuel à la formation ; Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Attendu qu'en application de ce texte et de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; Attendu qu'à l'appui du harcèlement moral dont elle se prévaut, Mme Sylvie X... invoque les faits suivants : - reproches incessants et non-fondés sur la qualité de son travail de 1999 à 2009 ; - le comportement de Mme Corinne A...à son égard tenant en des vexations et des humiliations répétées, des propos désobligeants et vexatoires sur son physique ou ses tenues vestimentaires, mise à l'écart et ce, de 1999 à 2009, - l'attitude de Mme Corinne A...et de l'employeur consistant à ignorer sciemment, voire à refuser ses demandes de mutation alors que des possibilités de mutation existaient (report ou refus de mutation), - son déclassement professionnel par mutation sur le kiosque implanté au sein du centre commercial " Grand Maine " à Angers emportant diminution de sa rémunération et dégradation de ses conditions matérielles de travail, - retrait des vitrines " or et pierres " en septembre 2009, - refus ou report de congés payés sans motif valable en 2000 et en 2007 ; Qu'elle fait valoir que ces faits répétés ont entraîné pour elle des angoisses, un état de stress important et de souffrance au travail à l'origine du syndrome dépressif qui a nécessité son arrêt de travail prescrit le 15 septembre 2009 ; Attendu que Mme Sylvie X... verse aux débats les témoignages de 13 anciens collègues de travail ayant exercé des fonctions de directeur/ directrice de magasin ou de vendeuse au sein de la société MARC ORIAN ; que tous indiquent de façon concordante que l'arrivée de Mme Corinne A...comme directrice régionale sur un secteur était source de tensions et d'une dégradation des conditions et de l'ambiance de travail en raison de ses attitudes particulièrement manipulatrices tendant à monter les salariées les unes contre les autres, à dénigrer les directeurs/ directrices de magasin auprès de leurs vendeuses, à amener celles-ci à attester faussement contre le ou la directrice de magasin en leur promettant des avantages personnels, mais aussi en raison des pressions, des intimidations, des critiques, des attitudes dévalorisantes et agressives qu'elle manifestait à l'égard des salariés auxquels elle " s'attaquait ", des propos malveillants qu'elle tenait auprès de leurs collègues au sujet de directeurs de magasins ou de vendeurs, s'agissant, notamment, de leur physique, de leurs tenues vestimentaires, de leur vie privée ; que M. Michel C..., ancien directeur de magasin, indique que, communiquant entre eux, les responsables connaissaient " la cible du moment " ; qu'il ressort également de ces témoignages que Mme Corinne A...ne supportait pas la contradiction ; Attendu, s'agissant de Mme Sylvie X... en particulier, que Mme Joséphine D...qui était salariée au sein du magasin d'Orléans en 2000 et y a remplacé l'appelante à compter de l'automne 2000, indique avoir immédiatement remarqué " l'animosité ", " le dédain " que Mme Corinne A...lui manifestait, soulignant avoir été personnellement conviée à plusieurs reprises par la directrice régionale à aller boire un café avec elle tandis qu'elle laissait Mme X... de côté ; Que Mme D..., Mme Audrey E...(qui a dû pallier le retard de l'arrivée de Mme Sylvie X... comme directrice du magasin Marc Orian d'Angers) et Mme Sylvie F...(secrétaire vendeuse au sein de ce magasin au début de l'automne 2000) attestent de ce que, alors que la prise de poste de Mme X... comme directrice du magasin d'Angers était prévue pour le début du mois de septembre 2000, Mme Corinne A...a sciemment retardé cette arrivée de deux mois de sorte que, apprenant à son retour de vacances que sa mutation était différée, l'appelante a dû exposer des frais pour continuer à se loger à Orléans pendant deux mois supplémentaires ; Que Mme F...précise qu'ensuite, Mme A...ne cessait d'harceler Mme Sylvie X... en lui adressant " des paroles méchantes ", " des réflexions toujours négatives " et en lui interdisant d'émettre une opinion ; qu'elle ajoute que, lorsqu'elle-même a été mutée sur Laval, Mme A...a déclaré : " Comme ça, je vais priver Sylvie X... de son administrative. " ; Attendu que Mme Catherine G...relate avoir personnellement constaté que les propos de Mme Corinne A...à l'égard de Mme Sylvie X... étaient " durs " et, précisant que la directrice régionale avait établi son bureau dans le magasin de Beaulieu à Nantes dont elle était la directrice, elle indique qu'elle dénigrait régulièrement Mme X... auprès d'elle (par exemple : " elle fait dans la gériatrie "), que cette dernière, qui avait pour habitude de faire des voyages, avait beaucoup de difficultés à obtenir des dates de congés et que Mme A...les lui communiquait à la dernière minute ; Que Mme Catherine H...qui a été employée au sein du magasin d'Angers dont Mme Sylvie X... était la directrice indique que, lorsque Mme Corinne A...venait au magasin, " elle cherchait toujours à faire la moindre remarque, rien n'était bien alors que Mme X... n'avait rien à se reprocher le magasin était toujours bien tenu. Je peux dire que c'était du harcèlement moral " ; que cette salariée indique que Mme A...a refusé d'accorder à Mme X... des congés alors qu'elle avait prévu son voyage depuis des mois et précise que la directrice régionale lui a personnellement déclaré qu'elle les lui aurait accordés si elle les lui avait demandés dès le mois de janvier, qu'il s'agissait d'une " question de principe " ; Que Mme Nadine I..., ancienne vendeuse, indique avoir entendu à plusieurs reprises que Mme Sylvie X... " faisait partie du tableau de chasse " de Mme Corinne A...et que cette dernière mettrait tout en oeuvre pour lui faire quitter l'entreprise ; Que Mme Cécile J..., directrice de magasin, relate que, lorsque Mme Sylvie X... a commencé à dire les choses telles qu'elle ressentait elle a été mutée sur un plus petit magasin et que, lors des réunions, Mme Corinne A...ne lui adressait presque plus la parole ; Attendu que, si les témoignages produits par l'appelante comportent la relation des comportements et attitudes développés de façon générale par Mme Corinne A...à l'égard des directeurs de magasin et des vendeuses dépendant de son secteur, il en ressort également la relation d'agissements ou de propos précis de Mme Corinne A...à l'égard de Mme Sylvie X... en particulier, dont les personnes qui attestent ont été personnellement témoins, et ces témoignages font preuve des propos désobligeants, méchants et vexatoires, des attitudes de mise à l'écart, des reproches sur son travail, des attitudes tendant à lui nuire gratuitement (fait d'avoir différé son départ d'Orléans, retrait de sa secrétaire administrative d'Angers) régulièrement mis en oeuvre par Mme Corinne A...à l'égard de Mme Sylvie X... au cours de la période 1999/ 2009 ; Attendu que cette dernière justifie avoir adressé à son employeur les demandes de mutations suivantes : - par lettre recommandée du 2 mars 2004 sur les régions de la Haute-Garonne, du Vaucluse, du Var, des Alpes Maritimes au pour se rapprocher de sa famillere partie dans cette région ; - par courrier électronique du 6 août 2004 pour la région Sud-Ouest, celle de Toulouse, d'Aix en Provence, de Montpellier ou Toulon ; - par courrier recommandé du 7 novembre 2007 réceptionné le 12 novembre suivant pour le Sud-Est de la France ; - par courrier du 5 avril 2008 pour demander s'il existait des postes disponibles sur les magasins de Puget sur Argens ou de Lormont puisque la responsable des ressources humaines lui avait répondu le 7 mars 2008 que des dispositions avaient déjà été prises pour pourvoir les postes de directeur de magasins ouverts dans les régions d'Avignon, de Montpellier et Valence ; - par courrier du 6 avril 2009 pour solliciter à nouveau sa mutation dans le Sud-Ouest de la France pour se rapprocher de son compagnon ou dans le Var où était implantée toute sa famille, Mme X... soulignant qu'elle était seule sur Angers ; - par courrier du 13 septembre 2009 ; Attendu que Mme Sylvie X... n'a reçu que deux réponses à ces demandes, la première, le 7 mars 2008 (réponse à sa demande formulée le 7 novembre 2007) pour lui indiquer que la société MARC ORIAN ouvrait effectivement des magasins dans les régions d'Avignon, Montpellier, ou Valence convoitées par la salariée mais que des dispositions avaient déjà été prises pour pourvoir à la direction de ces magasins de sorte qu'il ne pouvait pas être répondu favorablement à sa demande ; que la seconde réponse du 23 juin 2009 lui faisait connaître que d'autres salariés avaient demandé leur mutation et qu'aucun poste n'était disponible en l'état ; Attendu que la mutation opérée par l'employeur, par lettre recommandée du 29 octobre 2007, alors que Mme Sylvie X... était en congé de maladie, du magasin situé dans le centre commercial " Val d'Anjou " à Angers vers le kiosque situé au sein du centre commercial " Grand Maine " à Angers est établie par le courrier adressé à la salariée et n'est pas contesté par la société MARC ORIAN, laquelle ne conteste pas non plus que ce kiosque était un point de vente de 15 m ² alors que le site précédent était un magasin de 80 m ² (ce qui est établi par le plan versé aux débats par la salariée) de sorte qu'il était nécessairement moins achalandé et présentait moins de vitrines ; que, comme en attestent des témoins, ce kiosque était dépourvu de sanitaires et que Mme X... n'avait plus que deux vendeuses sous sa responsabilité contre six auparavant ; Attendu qu'aux termes du courrier recommandé qu'il a adressé au médecin du travail le 28 octobre 2009, le président de la société MARC ORIAN a indiqué s'agissant de cette mutation : " Concernant la mutation de Madame X..., intervenue en octobre 2007, celle-ci s'inscrivait dans un désir de la Direction de la voir repartir dans une dynamique positive à la suite de différents problèmes constatés particulièrement avec le non respect des directives données par sa hiérarchie. L'ancienne Direction souhaitait donner une nouvelle chance à Mme X... pour lui permettre de repartir sur de bonnes bases en lui offrant la Direction d'un plus petit magasin. " ; Attendu que la société MARC ORIAN reconnaît que, du vendredi 4 septembre au vendredi 9 octobre 2009, deux vitrines " or et pierres précieuses ", ajoutées au mois d'octobre 2007 au kiosque dont Mme X... prenait la direction au sein du centre commercial Grand Maine, ont été retirées ; que la matérialité de ces agissements ne fait donc pas débat ; Attendu que Mme Sylvie X... établit que, le 24 mai 2007, elle a transmis à Mme Corinne A...le planning des congés la concernant ainsi que deux vendeuses et aux termes duquel elle sollicitait d'être en congé du 13 au 26 juin 2007 puis du 27 août au 1er septembre 2007 ; que ses congés au cours du mois de juin 2007 lui ont été refusés en raison de la mise en place du dispositif des soldes de sorte qu'elle s'est vue attribuer ses congés du 11 au 23 septembre 2007 puis du 8 au 21 octobre 2007 ; Que la salariée allègue, sans toutefois en justifier, que ses congés prévus en août 2000 lui auraient également été refusés au dernier moment et auraient été modifiés par son employeur ; que cette allégation apparaît contredite par le témoignage ci-dessus rapporté de sa collègue de travail qui indique que Mme X... n'a appris qu'à son retour de vacances le report à début novembre 2000 de sa mutation d'Orléans à Angers, initialement prévue pour le début du mois de septembre 2000 ; Attendu que, par l'ensemble de ces éléments, Mme Sylvie X... établit la matérialité de faits précis et concordants (reproches sur la qualité du travail, remarques désobligeantes et vexatoires sur sa personne, mises à l'écart, attitudes tendant à lui nuire gratuitement, absence de réponse ou refus à des demandes de mutation répétées, mutation propre à caractériser un déclassement professionnel, retrait de vitrines de bijoux en or et pierres précieuses), qui se sont poursuivis de 1999 à 2009 et qui sont imputables à l'employeur, plus particulièrement à Mme Corinne A..., qui était alors la supérieure hiérarchique directe de la salariée pour exercer les fonctions de directrice régionale des secteurs dont elle a successivement dépendu et qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à l'égard de Mme Sylvie X... ; Attendu que, s'agissant du refus des vacances afférentes à la période du 13 au 26 juin 2007, il convient d'observer que Mme X... ne justifie ni avoir prévenu son employeur avant le 24 mai 2007 de son souhait de prendre des congés au cours de cette période, ni l'avoir informé auparavant de la réservation d'un voyage, réservation dont elle ne rapporte d'ailleurs pas la preuve ; qu'il ressort des courriers électroniques échangés entre Mme X... et Mme A...au sujet de ces vacances que le motif de refus tenait au fait que, les soldes d'été débutant le 27 juin 2007, l'employeur souhaitait que la directrice du magasin soit présente, non pas seulement le premier jour des soldes mais au cours de la période de mise en place de cette opération ; qu'il s'ensuit, alors surtout que Mme X... n'avait pas pris le soin d'assurer à son employeur un délai de prévenance raisonnable, que ce refus était justifié par des contraintes objectives liées à la préparation des soldes et il relève du pouvoir de direction de l'employeur d'avoir estimé que cette mise en place ne pouvait pas être, comme tel était le projet de l'appelante, intégralement déléguée aux deux vendeuses mais que la responsable du magasin devait être présente pour la superviser ; que la société MARC ORIAN établit que cette décision était bien étrangère à toute attitude de harcèlement moral envers Mme Sylvie X... ; Attendu, par contre, qu'elle ne fournit aucun élément de justification de nature à faire apparaître son comportement étranger à un harcèlement moral s'agissant des propos vexatoires, des remarques désobligeantes sur la personne de Mme Sylvie X..., des attitudes de dénigrement, des mises à l'écart, des attitudes tendant à lui nuire gratuitement (fait d'avoir subitement différé son départ d'Orléans de deux mois, retrait de sa secrétaire administrative d'Angers pour la priver de cette collaboratrice) réitérés et imputables à Mme Corinne A...et que les manquements de la salariée ayant donné lieu à la mise en garde du 9 mars 2007 et à la mise à pied disciplinaire du 11 mars 2008 ne peuvent, en tout état de cause, pas justifier ; Que, de même, l'explication fournie par la société MARC ORIAN dans le cadre de la présente instance selon laquelle la mutation du magasin du centre commercial " Val d'Anjou " à Angers vers le kiosque situé au sein du centre commercial Grand Maine à Angers, laquelle caractérise un déclassement eu égard, notamment, à la différence d'ampleur du magasin, à la réduction du nombre de vendeuses placées sous l'autorité de Mme X..., au défaut de commodités de ce kiosque, aurait été guidée par le souci de l'employeur d'assurer à sa salariée une reprise du travail " en douceur " après son arrêt de maladie n'apparaît ni objectivement établie ni sérieuse ; qu'en effet, cette explication n'a nullement été avancée dans le courrier de mutation du 29 octobre 2007 intervenu deux semaines après le début de l'arrêt de travail de Mme X... et deux semaines avant la fin prévue de cet arrêt, ce courrier présentant sèchement cette mutation comme motivée par une décision de réorganisation du secteur de Mme Corinne A...; qu'en outre, il n'est justifié d'aucun avis médical, notamment du médecin du travail, qui aurait préconisé une reprise sur un autre poste ; que, surtout, il ressort nettement du courrier adressé par le président de la société MARC ORIAN au médecin du travail le 28 octobre 2009 que cette mutation s'inscrivait dans une dynamique de sanction envers la salariée ; or attendu qu'il n'est justifié d'aucun comportement de la part de cette dernière susceptible de caractériser le non-respect des directives invoqué dans ce courrier ou, de façon générale un non-respect usuel des consignes, l'employeur n'explicitant d'ailleurs pas les faits qui auraient pu caractériser une telle violation de ses directives, étant observé que Mme X... n'a été sanctionnée qu'une fois, le 11 mars 2008, pour des faits bien précis, après avoir été l'objet, le 9 mars 2007, d'une simple mise en garde ; Attendu que le retrait des deux vitrines " bijoux en or et en pierres précieuses " n'est pas plus justifié par une raison objective étrangère à tout harcèlement moral étant observé que ces vitrines ont été remises en place dans les jours qui ont immédiatement suivi le courrier adressé à l'employeur par le médecin du travail le 2 octobre 2009 relatif à l'état de souffrance au travail manifesté par Mme X... ; Attendu, s'agissant des demandes de mutation, qu'il ressort des pièces du dossier que la salariée a sollicité cette mutation dès le mois de mars 2004 en expliquant son souhait d'un rapprochement familial ; que l'existence d'une bourse aux emplois ne dispensait pas l'employeur de lui répondre et ce, dans un délai raisonnable ; qu'aucun élément objectif ne vient établir qu'en mars 2008 et ensuite, c'est à dire après au moins 4 ans de demande de mutation sur des zones géographiques au demeurant étendues, alors que la salariée comptait 12 ans d'ancienneté et plus, que l'effectif était de 1300 salariés et que des magasins étaient précisément ouverts dans les zones géographiques convoitées par Mme X..., aucun poste correspondant à ses souhaits n'ait pu lui être proposé ; que les mentions portées par Mme Corinne A...sur le compte rendu d'entretien d'évaluation pour l'année 2008 à savoir : " Après un retour de maladie-très difficile, Sylvie semble bien repartir dans un état d'esprit positif. Cela se ressent forcément sur l'ambiance et sur les résultats. Il faut poursuivre dans ce sens. Si Sylvie continue dans cet état d'esprit, mutation OK. A..." corroborent le fait que la demande de mutation de la salariée était bien entravée par sa directrice régionale, étant souligné qu'il n'est justifié d'aucun mauvais résultat, ni d'aucune difficulté relationnelle qui ait porté atteinte à l'ambiance des magasins dirigés par Mme X..., cette dernière produisant au contraire des attestations qui témoignent, au-delà de sa compétence et de son engagement professionnel, de sa gentillesse et des relations harmonieuses qu'elle entretenait avec ses collègues de travail et les clients ; Attendu que les faits ainsi établis ont eu pour effet d'emporter une dégradation des conditions de travail de la salariée dans des conditions susceptibles d'altérer sa santé physique ou mentale, l'intéressée ayant, au moins à compter du mois de septembre 2009, souffert d'un syndrome dépressif et d'une " souffrance mentale " qualifiée d'importante par le médecin du travail, avec troubles du sommeil et ruminations en lien avec les conditions de travail (pièce n o 48 fiches renseignées par le médecin du travail), le tout ayant conduit le médecin du travail à alerter l'employeur, par lettre du 2 octobre 2009, sur la nécessité de prendre des mesures en vue du retour de Mme X... et afin d'éviter une nouvelle altération de sa santé ; que Mme Sylvie X... a elle-même dénoncé auprès de son employeur, par lettres des 16 septembre et 8 octobre 2009, les faits de harcèlement moral dont elle s'estimait victime et, le 26 octobre 2009, elle l'a informé de ce qu'elle alertait l'inspecteur du travail ; Qu'en l'état de ces éléments, contrairement à ce qu'on retenu les premiers juges, le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement de Mme Sylvie X... doit être considéré comme consécutif à des faits de harcèlement moral imputables à l'employeur ; II) Sur les conséquences pécuniaires du licenciement : Attendu, l'inaptitude physique de la salariée et son incapacité à exécuter le préavis trouvant leur origine dans des faits de harcèlement moral imputables à l'employeur, et l'intéressée ne réclamant pas sa réintégration, qu'elle est bien fondée à solliciter, d'une part, le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, d'autre part, des dommages-intérêts pour licenciement nul d'un montant au moins égal à l'indemnité minimum prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail, quels que soient son ancienneté et l'effectif de l'entreprise ; Attendu qu'en considération d'un délai congé d'une durée non contestée de trois mois, Mme Sylvie X... est bien fondée à solliciter, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme non discutée de 7742, 28 ¿ outre 774, 22 ¿ de congés payés afférents que la société MARC ORIAN sera condamnée à lui payer avec intérêts au taux légal à compter de la demande, soit à compter du 13 août 2010, date à laquelle elle a accusé réception de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation ; Attendu qu'en considération notamment de son âge (46 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture (13 ans et 5 mois), de sa formation, de ses capacités à retrouver un nouvel emploi, de la durée du harcèlement moral subi, des circonstances du licenciement, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer à 40 000 ¿ le montant de l'indemnité propre à réparer le préjudice résultant pour Mme Sylvie X... du licenciement illicite qu'elle a subi, cette somme de nature indemnitaire portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Attendu, comme l'ont retenu les premiers juges, qu'il ressort du décompte fourni par la société MARC ORIAN que l'indemnité de licenciement versée à Mme Sylvie X... a bien été calculée en considération d'une ancienneté remontant au 28 octobre 1996 et la somme de 8254 ¿ qui lui a été versée correspond à la méthode la plus favorable, en l'occurrence, calcul sur la base des douze derniers mois ; que, l'appelante ne fournissant pas d'élément propre à critiquer utilement le calcul établi par l'employeur, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel d'indemnité de licenciement ; III) Sur la demande de rappel au titre de l'indemnité de repas : Attendu que, se prévalant du fait que, lorsqu'elle était affectée au magasin du centre commercial " Espace Anjou ", elle bénéficiait d'un espace et de matériel lui permettant de prendre son déjeuner sur place en apportant sa nourriture alors que la configuration du kiosque du centre commercial " Grand Maine " ne lui offrait plus cette possibilité, Mme Sylvie X... a réclamé une indemnité de repas que la société MARC ORIAN lui a accordée à compter du mois de décembre 2008 ; Qu'elle soutient que, dans la mesure où l'employeur ne pouvait pas lui supprimer, sans compensation, la possibilité de prendre ses repas sur place, elle est bien fondée à obtenir le paiement d'un rappel d'indemnité de repas pour la période de novembre 2007 à novembre 2008 ; Mais attendu que, comme l'ont exactement retenu les premiers juges, l'octroi de cette indemnité de repas à compter du mois de décembre 2008 n'est assise sur aucune obligation contractuelle et procède d'une simple libéralité de la part de l'employeur, étant observé que la salariée n'invoque aucun usage ; que le jugement entrepris mérite en conséquence d'être confirmé, aucune obligation ne pesant sur l'employeur de payer à Mme X... l'indemnité litigieuse depuis le mois de novembre 2007 ; IV) Sur les congés payés : Attendu que Mme Sylvie X... soutient qu'elle bénéficiait de 11 jours de congés payés en cours d'acquisition en janvier et février 2010 et qu'il ressortirait du bulletin de salaire du mois de mars 2010 que la société MARC ORIAN lui aurait supprimé 2, 5 jours de congés payés ; Mais attendu que ses bulletins de salaire de janvier à mars 2010 inclus portent tous la mention suivante : congés payés pris : 22, solde de congés payés : 9 ; et attendu qu'il ressort du bulletin de salaire du mois d'avril 2010 qu'elle a bien reçu le paiement d'une indemnité compensatrice de " congés payés en cours légaux " correspondant à 9 jours de congés payés ; qu'elle a donc été remplie de ses droits de ce chef et que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ; V) Sur le régime de la prévoyance : Attendu qu'au moment de la rupture de son contrat de travail, Mme Sylvie X... a opté pour le maintien temporaire du régime de prévoyance ; qu'à l'appui de sa demande en paiement de la somme de 2775, 51 ¿, elle fait valoir qu'ayant été hospitalisée courant octobre 2010, elle a dû régler une part non prise en charge par la sécurité sociale d'un montant de 2775, 51 ¿ que l'organisme CIPRÉS Vie a refusé de lui rembourser au motif que son contrat de prévoyance avait été radié à compter du 7 avril 2010 ; Mais attendu que l'appelante n'établit pas que cette radiation enregistrée par l'organisme CIPRÉS Vie et le refus de prise en charge qu'il a opposé serait imputable à un manquement de la société MARC ORIAN dans la mise en oeuvre du maintien du régime de prévoyance ; que l'intimée verse au contraire aux débats un bulletin de situation émis le 25 novembre 2010 duquel il ressort que Mme Sylvie X... bénéficiait bien encore à cette date et depuis le 8 avril 2010, des garanties santé avec tiers payant sous le no de police 40949 ; qu'il en résulte que la société MARC ORIAN a bien mis en oeuvre les démarches nécessaires pour assurer à l'appelante, conformément à son option, le maintien provisoire du régime prévoyance après le licenciement et qu'il n'est pas établi que le rejet de la demande de remboursement lui soit imputable ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de prétention ; VI) Sur la classification : Attendu qu'à l'appui de sa demande tendant à voir rectifier ses bulletins de salaire relatifs à la période d'octobre 2006 à avril 2010, l'appelante fait valoir qu'alors qu'elle avait été classée directeur de magasin avec le statut de cadre à compter d'octobre 1997 et l'attribution du coefficient 340 à compter du 1er janvier 2000, à partir du 1er octobre 2006, la société MARC ORIAN a ramené à 320 le coefficient mentionné sur ses bulletins de salaire et ce, sans aucune explication ni motif légitime ; Mais attendu qu'il apparaît que cette modification, de pure forme, est le fruit d'une harmonisation des coefficients au sein de la société MARC ORIAN et qu'elle n'a eu aucune incidence sur la rémunération de la salariée, étant observé que cette dernière n'en allègue d'ailleurs pas ; que la demande de rectification de ses bulletins de salaire par Mme X... est donc injustifiée et le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de prétention ; V) Sur les dépens et les frais irrépétibles : Attendu, Mme Sylvie X... prospérant amplement en son recours que, par voie d'infirmation du jugement déféré, la société MARC ORIAN sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et à lui payer la somme globale de 2 500 ¿ au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ce qu'il a débouté la société MARC ORIAN de ce chef de prétention ; PAR CES MOTIFS ; La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ; Infirme le jugement entrepris seulement en ce qu'il a débouté Mme Sylvie X... de sa demande tendant à voir déclarer son licenciement nul pour harcèlement moral et de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul, de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et d'une indemnité de procédure et en ses dispositions relatives aux dépens ; Le confirme en toutes ses autres dispositions ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Déclare le licenciement de Mme Sylvie X... nul pour harcèlement moral ; Condamne la société MARC ORIAN à lui payer les sommes suivantes : ¿ 7742, 28 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis outre 774, 22 ¿ de congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 13 août 2010, ¿ 40 000 ¿ d'indemnité pour licenciement nul et ce, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, ¿ 2500 ¿ au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ; Déboute la société MARC ORIAN de sa demande formée de ce chef en cause d'appel et la condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL