Cour de cassation, 04 juin 2009. 07-45.693

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n°s M 07-45.693 et N 07-45.694 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et M. Y... ont été engagés par la société Maintien à domicile (MAD), spécialisée dans le domaine de l'assistance respiratoire à domicile, respectivement à compter des 1er mars et 1er février 2002 en qualité de commerciaux chef de marché ; que cette société a fait valoir qu'ils ont démissionné le 26 avril 2002 pour être engagés à compter du 2 mai 2002 par la société VO2 ; que le 26 juin 2002 la société VO2 a mis fin à leur contrat de travail respectif; que, contestant avoir démissionné et invoquant l'existence d'un transfert frauduleux de leur contrat de travail d'une société à l'autre, ils ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de condamnation in solidum de ces dernières en paiement de diverses indemnités de rupture et dommages-intérêts pour préjudice moral ; Sur le second moyen commun aux pourvois : Vu les articles L. 1222-1, L. 1237-1 du code du travail et 1134 du code civil ; Attendu que pour mettre hors de cause la société MAD et ne condamner que la seule société VO2 au paiement de diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, de préavis et congés payés afférents et de dommages-intérêts pour préjudice moral, les arrêts se bornent à retenir qu'en travaillant pour la société VO2 les salariés ont exprimé leur accord pour quitter la société MAD ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si l'identité d'activité, de dirigeant et de localisation du siège social de ces deux sociétés ainsi que la reprise d'ancienneté des salariés chez VO2 à la date de leur embauche chez MAD n'étaient pas de nature à caractériser le transfert des contrats de travail de l'une à l'autre sans l'accord des salariés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le premier moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont mis hors de cause la société MAD les arrêts rendus le 25 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Maintien à domicile, la société Vo2 et M. Z..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 2 500 euros aux salariés ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° M 07-45.693 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de toutes ses demandes formulées à l'encontre de la société MAINTIEN A DOMICILE et d'AVOIR prononcé la mise hors de cause de cette dernière ; AUX MOTIFS QUE « la société MAINTIEN A DOMICILE fait valoir que Monsieur Eric X... qu'elle avait embauché à compter du 1er mars 2002 en qualité de directeur commercial a donné sa démission le 26 avril 2002, avec effet à compter du 30 avril 2002, pour être embauché à partir du 2 mai 2002 par la société VO 2 ; que le 26 juin 2002, la société VO 2 a mis fin à la période d'essai ; que le salarié réplique qu'au mois de juin 2002, il a reçu un bulletin de salaire établi par la société VO 2 dont il ressortait qu'il avait été transféré sans son accord au sein de cette seconde société ; que, demandant des explications auprès de son employeur, aucune réponse satisfaisante ne lui a été apportée ; qu'il lui a été interdit d'accéder aux locaux de l'entreprise ; que la société VO 2 affirme qu'elle a embauché le salarié à partir du 2 mai 2002 et qu'est licite la rupture de ce contrat de travail qui est intervenue le 26 juin 2002, pendant la période d'essai ; que la société MAINTIEN A DOMICILE et la société VO 2 soutiennent que le contrat de travail de Monsieur Eric X... a été transféré de la première à la seconde ; que le salarié estime que les pièces qui sont fournies aux débats pour tenter de démontrer qu'il a travaillé pour le compte de la société VO 2 sont sans portée ; que, de plus, il prétend qu'aucun document de rupture ne lui a été remis réellement par la société MAINTIEN A DOMICILE ; qu'à la suite de la plainte déposée par les deux sociétés à l'encontre de Monsieur X..., la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, par arrêt du 2 février 2005, confirmait l'ordonnance de non-lieu rendue par le magistrat instructeur le 22 novembre 2004 ; que cette décision relevait que les salariés expliquaient qu'après avoir été licenciés de façon brutale par téléphone le 26 juin 2002 par Monsieur A..., PDG du groupe auquel appartenaient les deux sociétés, il leur avait été interdit l'accès au local de la société VO 2, dont les serrures avaient été changées ; que cette décision établit l'élément de fait concernant le lieu de travail du salarié qui était un local de la société VO 2, ce qui implique que, le 26 juin 2002, le salarié travaillait pour cette société ; que cette affirmation du salarié, dans le cadre de la procédure pénale, suffirait à elle seule pour établir que le salarié était bien passé du service de la société VO 2 ; que sont versées aux débats des fiches « d'engagement mutuel » entre les clients de la société VO 2 et Monsieur Eric X... ; que pour diminuer la portée de ces pièces, le salarié indique que les personnes morales qui dispensent à domicile de l'oxygène médical doivent bénéficier d'un autorisation ; que Monsieur Eric X... affirme que la société VO 2 6 n'avait pas une telle autorisation, ce qu'il ne démontre pas ; que des bons de commandes à l'en-tête de VO 2 étaient signés par Monsieur Eric X... ; que le document récapitulant des salaires du mois de juin concernant notamment le salarié est revêtu du cachet de la société VO 2 ; que des frais du mois de mai 2002 ont été réglés par la société VO 2 à Monsieur X... ; qu'en travaillant pour le compte de la société VO 2, Monsieur Eric X... a exprimé son accord pour quitter la société MAINTIEN A DOMICILE qui doit être mise hors de cause » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la démission ne se présume pas, et ne peut résulter que d'une manifestation de volonté façon claire et non équivoque de la part du salarié de mettre fin au contrat de travail ; qu'en considérant que la démission Monsieur X... serait résultée du fait que celui-ci avait travaillé dans les locaux de la Société VO2 et que sa signature figurait sur des documents contractuels remis à la clientèle ainsi que des bons de commande portant l'en-tête de la Société VO2, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants qui ne permettent pas de retenir l'existence d'une volonté claire et précise du salarié de rompre le contrat de travail qui le liait à son employeur initial, la Société MAD ; qu'en déboutant Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la Société MAD et en prononçant la mise hors de cause de cette dernière, la cour d'appel a violé les articles L.121-1 et L.122-5 du Code du Travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la démission ne se présume pas ; que le fait que Monsieur X... ait travaillé pour le compte de la société VO2 à partir du mois de mai 2002 ne permettait pas de déduire, en l'absence de manifestation expresse de volonté en ce sens, que celui-ci avait consenti à la rupture du contrat de travail qui le liait à son employeur initial ; de sorte qu'en déduisant la démission de Monsieur X... de son poste de directeur commercial de la Société MAD du seul fait que celui-ci avait été amené à travailler pour le compte de la Société VO2, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la volonté claire et non équivoque de Monsieur X... de démissionner, a statué d'après des motifs inopérants et a violé de plus fort les articles L.121-1 et L.122-5 du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE dans ses écritures d'appel, l'exposant faisait valoir qu'il avait découvert un changement du nom de l'employeur sur son bulletin de paie de mai 2002 ; qu'il avait immédiatement demandé des explications et manifesté son refus à ce changement d'employeur, et qu'à la suite de cette demande d'explication, il avait été licencié en juin 2002 ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments ne faisaient pas obstacle à la reconnaissance d'une démission nonobstant le fait que sur une très courte période Monsieur X... ait pu commercialiser quelques produits de la société VO2, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.120-4, L121-1 et L.122-5 du Code du Travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à ce que les sociétés MAINTIEN A DOMICILE et VO2 soient condamnées in solidum à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité de rupture, de préavis et de congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement et des dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « la société MAINTIEN A DOMICILE fait valoir que Monsieur Eric X... qu'elle avait embauché à compter du 1er mars 2002 en qualité de directeur commercial a donné sa démission le 26 avril 2002, avec effet à compter du 30 avril 2002, pour être embauché à partir du 2 mai 2002 par la société VO 2 ; que le 26 juin 2002, la société VO 2 a mis fin à la période d'essai ; que le salarié réplique qu'au mois de juin 2002, il a reçu un bulletin de salaire établi par la société VO 2 dont il ressortait qu'il avait été transféré sans son accord au sein de cette seconde société ; que, demandant des explications auprès de son employeur, aucune réponse satisfaisante ne lui a été apportée ; qu'il lui a été interdit d'accéder aux locaux de l'entreprise ; que la société VO 2 affirme qu'elle a embauché le salarié à partir du 2 mai 2002 et qu'est licite la rupture de ce contrat de travail qui est intervenue le 26 juin 2002, pendant la période d'essai ; que la société MAINTIEN A DOMICILE et la société VO 2 soutiennent que le contrat de travail de Monsieur Eric X... a été transféré de la première à la seconde ; que le salarié estime que les pièces qui sont fournies aux débats pour tenter de démontrer qu'il a travaillé pour le compte de la société VO 2 sont sans portée ; que, de plus, il prétend qu'aucun document de rupture ne lui a été remis réellement par la société MAINTIEN A DOMICILE ; qu'à la suite de la plainte déposée par les deux sociétés à l'encontre de Monsieur X..., la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, par arrêt du 2 février 2005, confirmait l'ordonnance de non-lieu rendue par le magistrat instructeur le 22 novembre 2004 ; que cette décision relevait que les salariés expliquaient qu'après avoir été licenciés de façon brutale par téléphone le 26 juin 2002 par Monsieur A..., PDG du groupe auquel appartenaient les deux sociétés, il leur avait été interdit l'accès au local de la société VO 2, dont les serrures avaient été changées ; que cette décision établit l'élément de fait concernant le lieu de travail du salarié qui était un local de la société VO 2, ce qui implique que, le 26 juin 2002, le salarié travaillait pour cette société ; que cette affirmation du salarié, dans le cadre de la procédure pénale, suffirait à elle seule pour établir que le salarié était bien passé du service de la société VO 2 ; que sont versées aux débats des fiches « d'engagement mutuel » entre les clients de la société VO 2 et Monsieur Eric X... ; que pour diminuer la portée de ces pièces, le salarié indique que les personnes morales qui dispensent à domicile de l'oxygène médical doivent bénéficier d'un autorisation ; que Monsieur Eric X... affirme que la société VO 2 n'avait pas une telle autorisation, ce qu'il ne démontre pas ; que des bons de commandes à l'en-tête de VO 2 étaient signés par Monsieur Eric X... ; que le document récapitulant des salaires du mois de juin concernant notamment le salarié est revêtu du cachet de la société VO 2 ; que des frais du mois de mai 2002 ont été réglés par la société VO 2 à Monsieur X... ; qu'en travaillant pour le compte de la société VO 2, Monsieur Eric X... a exprimé son accord pour quitter la société MAINTIEN A DOMICILE qui doit être mise hors de cause ; que par lettre du 26 juin 2002 la société VO 2 mettait fin au contrat de travail du salarié en invoquant une période d'essai de trois mois ; que n'est versé aucun contrat de travail écrit liant M. Eric X... à la société VO 2, alors que l'obligation d'un écrit est imposée par la convention collective de négoce prestation de services dans les domaines médico-technique, étant souligné qu'il n'est pas établi qu'au début de la relation contractuelle le salarié ait été informé de l'existence d'une convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance ; que le bulletin de salaire du mois de mai 2002, qui mentionnait la convention collective applicable, n'a été délivré que le 31 mai 2002, c'est-à-dire postérieurement au début des relations contractuelles, et qu'ainsi le salarié n'a pas été, par cette remise, informé préalablement de l'institution d'une période d'essai ; qu'il en résulte qu'aucune période d'essai ne peut être opposée au salarié ; que la cessation des relations contractuelles, à l'initiative de la société VO 2, alors que cette société n'invoquait dans la lettre de rupture que la fin de la période d'essai, s'analyse comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse » ; ALORS QUE dans ses écritures d'appel Monsieur X... insistait sur le fait que les deux sociétés avaient la même activité, le même dirigeant et avaient leur siège social dans le même immeuble, et que le bulletin de paie du mois mai 2002 sur lequel figurait le nom de la société VO2 mentionnait une reprise d'ancienneté au 1er mars 2002, ce qui correspondait à la date de son embauche par la Société MAD, que ces éléments objectifs et vérifiables étaient de nature à caractériser l'existence d'un transfert frauduleux du contrat de travail d'une société à une autre sans l'accord du salarié concerné ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher, comme elle y était expressément invitée, s'il ne résultait de cette situation une collusion frauduleuse qui était de nature à justifier la condamnation in solidum des deux employeurs, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.120-4, L.121-1, L.122-5 du Code du Travail, ensemble les articles 1116, 1134, 1202 et 1218 du Code Civil. Moyens produits au pourvoi n° N 07-45.694 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de toutes ses demandes formulées à l'encontre de la société MAINTIEN A DOMICILE et d'AVOIR prononcé la mise hors de cause de cette dernière ; AUX MOTIFS QUE « la société MAINTIEN A DOMICILE fait valoir que Monsieur Jean-Pascal Y... qu'elle avait embauché à compter du 1er février en qualité de commercial chef de marché, a donné sa démission le 26 avril 2002 avec effet à compter du 30 avril 2002, pour être embauché à partir du 2 mai 2002 par la société VO 2 ; que le 26 juin 2002, la société VO 2 a mis fin à la période d'essai ; que le salarié réplique qu'au mois de juin 2002, il a reçu un bulletin de salaire établi par la société VO 2 dont il ressortait qu'il avait été transféré sans son accord au sein de cette seconde société ; que demandant des explications auprès de son employeur, aucune réponse satisfaisante ne lui a été apportée ; qu'il lui a été interdit d'accéder aux locaux de l'entreprise ; que la société VO 2 affirme qu'elle a embauché le salarié à partir du 2 mai 2002 et qu'est licite la rupture de ce contrat de travail qui est intervenue le 26 juin 2002, pendant la période d'essai ; que la société MAINTIEN A DOMICILE et la société VO 2 soutiennent que le contrat de travail de Monsieur Jean-Pascal Y... a été transféré de la première à la seconde ; que le salarié estime que les pièces qui sont fournies aux débats pour tenter de démontrer qu'il a travaillé pour le compte de la société VO 2 sont sans portée ; que, de plus, il prétend qu'aucun document de rupture ne lui a été remis réellement par la société MAINTIEN A DOMICILE ; qu'à la suite de la plainte déposée par les deux sociétés à l'encontre de Monsieur Y..., la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, par arrêt du 2 février 2005, confirmait l'ordonnance de non-lieu rendue par le magistrat instructeur le 22 novembre 2004 ; que cette décision relevait que les salariés expliquaient qu'après avoir été licenciés de façon brutale par téléphone le 26 juin 2002 par Monsieur A..., PDG du groupe auquel appartenaient les deux sociétés, il leur avait été interdit l'accès au local de la société VO 2, dont les serrures avaient été changées ; que cette décision établit l'élément de fait concernant le lieu de travail du salarié qui était un local de la société VO 2, ce qui implique que, le 26 juin 2002, le salarié travaillait pour cette société ; que cette affirmation du salarié, dans le cadre de la procédure pénale, suffirait à elle seule pour établir que le salarié était bien passé du service de la société VO 2 ; que sont versées aux débats des fiches « d'engagement mutuel » entre les clients de la société VO 2 et Monsieur Jean-Pascal Y... ; que pour diminuer la portée de ces pièces, le salarié indique que les personnes morales qui dispensent à domicile de l'oxygène médical doivent bénéficier d'un autorisation ; que Monsieur Jean-Pascal Y... affirme que la société VO 2 6 n'avait pas une telle autorisation, ce qu'il ne démontre pas ; que le document récapitulant des salaires du mois de juin concernant notamment le salarié est revêtu du cachet de la société VO 2 ; que des frais du mois de mai 2002 ont été réglés par la société VO 2 à Monsieur Y... ; qu'en travaillant pour le compte de la société VO 2, Monsieur Jean-Pascal Y... a exprimé son accord pour quitter la société MAINTIEN A DOMICILE qui doit être mise hors de cause ; ALORS, D'UNE PART, QUE la démission ne se présume pas, et ne peut résulter que d'une manifestation de volonté façon claire et non équivoque de la part du salarié de mettre fin au contrat de travail ; qu'en considérant que la démission Monsieur Y... serait résultée du fait que celui-ci avait travaillé dans les locaux de la Société VO2 et que sa signature figurait sur des documents contractuels remis à la clientèle ainsi que des bons de commande portant l'en-tête de la Société VO2, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants qui ne permettent pas de retenir l'existence d'une volonté claire et précise du salarié de rompre le contrat de travail qui le liait à son employeur initial, la Société MAD ; qu'en déboutant Monsieur Y... de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la Société MAD et en prononçant la mise hors de cause de cette dernière, la cour d'appel a violé les articles L.121-1 et L.122-5 du Code du Travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la démission ne se présume pas ; que le fait que Monsieur Y... ait travaillé pour le compte de la société VO2 à partir du mois de mai 2002 ne permettait pas de déduire, en l'absence de manifestation expresse de volonté en ce sens, que celui-ci avait consenti à la rupture du contrat de travail qui le liait à son employeur initial ; de sorte qu'en déduisant la démission de Monsieur Y... de son poste de Commercial Chef de marche de la Société MAD du seul fait que celui-ci avait été amené à travailler pour le compte de la Société VO2, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la volonté claire et non équivoque de Monsieur Y... de démissionner, a statué d'après des motifs inopérants et a violé de plus fort les articles L.121-1 et L.122-5 du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE dans ses écritures d'appel, l'exposant faisait valoir qu'il avait découvert un changement du nom de l'employeur sur son bulletin de paie de mai 2002 ; qu'il avait immédiatement demandé des explications et manifesté son refus à ce changement d'employeur, et qu'à la suite de cette demande d'explication, il avait été licencié en juin 2002 ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments ne faisaient pas obstacle à la reconnaissance d'une démission nonobstant le fait que sur une très courte période Monsieur Y... ait pu commercialiser quelques produits de la société VO2, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.120-4, L121-1 et L.122-5 du Code du Travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande tendant à ce que les sociétés MAINTIEN A DOMICILE et VO2 soient condamnées in solidum à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité de rupture, de préavis et de congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement et des dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « la société MAINTIEN A DOMICILE fait valoir que Monsieur Jean-Pascal Y... qu'elle avait embauché à compter du 1er février en qualité de commercial chef de marché, a donné sa démission le 26 avril 2002 avec effet à compter du 30 avril 2002, pour être embauché à partir du 2 mai 2002 par la société VO 2 ; que le 26 juin 2002, la société VO 2 a mis fin à la période d'essai ; que le salarié réplique qu'au mois de juin 2002, il a reçu un bulletin de salaire établi par la société VO 2 dont il ressortait qu'il avait été transféré sans son accord au sein de cette seconde société ; que demandant des explications auprès de son employeur, aucune réponse satisfaisante ne lui a été apportée ; qu'il lui a été interdit d'accéder aux locaux de l'entreprise ; que la société VO 2 affirme qu'elle a embauché le salarié à partir du 2 mai 2002 et qu'est licite la rupture de ce contrat de travail qui est intervenue le 26 juin 2002, pendant la période d'essai ; que la société MAINTIEN A DOMICILE et la société VO 2 soutiennent que le contrat de travail de Monsieur Jean-Pascal Y... a été transféré de la première à la seconde ; que le salarié estime que les pièces qui sont fournies aux débats pour tenter de démontrer qu'il a travaillé pour le compte de la société VO 2 sont sans portée ; que, de plus, il prétend qu'aucun document de rupture ne lui a été remis réellement par la société MAINTIEN A DOMICILE ; qu'à la suite de la plainte déposée par les deux sociétés à l'encontre de Monsieur Y..., la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, par arrêt du 2 février 2005, confirmait l'ordonnance de non-lieu rendue par le magistrat instructeur le 22 novembre 2004 ; que cette décision relevait que les salariés expliquaient qu'après avoir été licenciés de façon brutale par téléphone le 26 juin 2002 par Monsieur A..., PDG du groupe auquel appartenaient les deux sociétés, il leur avait été interdit l'accès au local de la société VO 2, dont les serrures avaient été changées ; que cette décision établit l'élément de fait concernant le lieu de travail du salarié qui était un local de la société VO 2, ce qui implique que, le 26 juin 2002, le salarié travaillait pour cette société ; que cette affirmation du salarié, dans le cadre de la procédure pénale, suffirait à elle seule pour établir que le salarié était bien passé du service de la société VO 2 ; que sont versées aux débats des fiches « d'engagement mutuel » entre les clients de la société VO 2 et Monsieur Jean-Pascal Y... ; que pour diminuer la portée de ces pièces, le salarié indique que les personnes morales qui dispensent à domicile de l'oxygène médical doivent bénéficier d'un autorisation ; que Monsieur Jean-Pascal Y... affirme que la société VO 2 n'avait pas une telle autorisation, ce qu'il ne démontre pas ; que le document récapitulant des salaires du mois de juin concernant notamment le salarié est revêtu du cachet de la société VO 2 ; que des frais du mois de mai 2002 ont été réglés par la société VO 2 à Monsieur Y... ; qu'en travaillant pour le compte de la société VO 2, Monsieur Jean-Pascal Y... a exprimé son accord pour quitter la société MAINTIEN A DOMICILE qui doit être mise hors de cause ; que par lettre du 26 juin 2002 la société VO 2 mettait fin au contrat de travail du salarié en invoquant une période d'essai de trois mois ; que n'est versé aucun contrat de travail écrit liant M. Jean-Pascal Y... à la société VO 2, alors que l'obligation d'un écrit est imposée par la convention collective de négoce prestation de services dans les domaines médico-technique, étant souligné qu'il n'est pas établi qu'au début de la relation contractuelle le salarié ait été informé de l'existence d'une convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance ; que le bulletin de salaire du mois de mai 2002, qui mentionnait la convention collective applicable, n'a été délivré que le 31 mai 2002, c'est-à-dire postérieurement au début des relations contractuelles, et qu'ainsi le salarié n'a pas été, par cette remise, informé préalablement de l'institution d'une période d'essai ; qu'il en résulte qu'aucune période d'essai ne peut être opposée au salarié ; que la cessation des relations contractuelles, à l'initiative de la société VO 2, alors que cette société n'invoquait dans la lettre de rupture que la fin de la période d'essai, s'analyse comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse » ; ALORS QUE dans ses écritures d'appel Monsieur Y... insistait sur le fait que les deux sociétés avaient la même activité, le même dirigeant et avaient leur siège social dans le même immeuble, et que le bulletin de paie du mois mai 2002 sur lequel figurait le nom de la société VO2 mentionnait une reprise d'ancienneté au 1er mars 2002, ce qui correspondait à la date de son embauche par la Société MAD, que ces éléments objectifs et vérifiables étaient de nature à caractériser l'existence d'un transfert frauduleux du contrat de travail d'une société à une autre sans l'accord du salarié concerné ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher, comme elle y était expressément invitée, s'il ne résultait de cette situation une collusion frauduleuse qui était de nature à justifier la condamnation in solidum des deux employeurs, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.120-4, L.121-1, L.122-5 du Code du Travail, ensemble les articles 1116, 1134, 1202 et 1218 du Code Civil.