Cour de cassation, 20 janvier 2016. 14-18.650

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 janvier 2016 Rejet non spécialement motivé Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10086 F Pourvoi n° M 14-18.650 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ l'association CFA CIASEM de [Localité 1], Centre de formation d'apprentis des métiers du commerce de l'industrie et de l'artisanat, dont le siège est [Adresse 3], 2°/ la société [S], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], ayant un établissement [Adresse 4], représentée par M. [W] [Z] [R], pris en qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de l'association CFA CIASEM, contre l'arrêt rendu le 4 avril 2014 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige les opposant à Mme [M] [O], domiciliée chez M. [ZT] [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 décembre 2015, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Salomon, conseiller référendaire rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association CFA CIASEM de [Localité 1] et de la société [S], ès qualités, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme [O] ; Sur le rapport de Mme Salomon, conseiller référendaire, l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association CFA CIASEM de [Localité 1] et la société [S], ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'association CFA CIASEM de [Localité 1] et la société [S], ès qualités et les condamne à payer la somme globale de 2 500 euros à Mme [O] ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association CFA CIASEM de [Localité 1] et la société [S], ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que madame [O] a fait l'objet de discrimination syndicale et condamné le CFA CIASEM aux dépens et à payer à madame [O] la somme nette de CSG et CRDS de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts, outre la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur les différents manquements reprochés à l'employeur par madame [O]. - Sur la rédaction du contrat à durée indéterminée Attendu que madame [O] rappelle avoir été engagée à compter d'avril 2005 en qualité d'enseignante par le biais de plusieurs contrats de travail à durée déterminée ; Qu'elle soutient que le contrat de travail de septembre 2006 est antidaté, n'ayant reçu à la rentrée qu'un emploi du temps ; Qu'elle dénonce « la réaction agressive » de la direction à son moindre questionnement sur la rédaction de son contrat de travail, différent de ceux des autres salariés et comportant des mentions erronées comme reconnues par l'inspection du travail ; Attendu que le CFA CIASEM rappelle que madame [O] a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée le 4 septembre 2006 et que les différents contrats à durée déterminée signés antérieurement se sont terminés à leur échéance et la salariée remplie de ses droits ; Qu'il reconnait que le contrat d'embauche n'a pas été établi immédiatement, madame [O] ayant reçu un emploi du temps et que cette dernière n'a retourné le contrat de travail que le 23 mars 2007 après des demandes réitérées de sa part ; Attendu que madame [O] n'élève aucune contestation concernant les deux contrats à durée déterminée qui ont précédé la signature d'un contrat à durée indéterminée à effet au 4 septembre 2006 ; Qu'elle ne conteste pas avoir été remplie de ses droits ; Attendu que si les parties versent le projet de contrat d'embauche à durée indéterminée à temps partiel en qualité d'enseignante VSP, daté du 4 septembre 2006, annoté par madame [O], elles ne produisent pas le contrat de travail définitif signé ; Que la pièce cotée 105-10 annoncée par madame [O] dans son bordereau de communication de pièces n'est pas produite ; Attendu que concernant le contrat de travail à durée indéterminée à effet du 4 septembre 2006, les parties s'accordent pour admettre que ce contrat à temps partiel n'a été matérialisé par l'employeur qu'après la rentrée même si le projet est daté du 4 septembre 2006 et n'a été signé par la salariée que le 23 mars 2007, après demandes de son employeur des 11 janvier et 8 février 2007 ; Qu'il est également établi que l'inspection du travail a procédé à l'analyse du contrat soumis à la signature de madame [O] et formulé différentes observations adressées par lettre du 14 novembre 2006 au secrétaire du Comité d'entreprise du CFA des Mouliniers et par lettre du 18 janvier 2007 à la directrice du CFA concernant les contrats de travail à temps partiel des mesdames [Y] et [O] « antidatés et contestés dans leur contenu » ; Que l'employeur par lettre du 8 février 2007, a répondu à l'inspection du travail reconnaissant l'existence de « plusieurs erreurs » précisant : « La mention heure supplémentaire (au lieu de complémentaire) celle de apprentissage... (sic) seront supprimées. Les heures complémentaires de madame [O] seront ramenées à la limite légale. La mention de l'aléa lié à la stabilisation de l'effectif des apprentis issue des anciens contrats et de notre convention d'entreprise sera supprimée. Quant à la mention "pendant la durée du présent contrat, Melle [O] s'engage à n'accepter aucun autre emploi" issue d'un modèle de contrat à temps plein, elle sera supprimée de l'article 9. Enfin la faute de frappe sera corrigée... (sic) » et indiquant adresser à madame [O] notamment un nouveau contrat ; Que par lettre du 8 février 2007 adressée à madame [O], le CFA CIASEM a indiqué « la légalité de notre contrat n'est pas en cause et les quelques erreurs liées à des copier-coller ou d'anciennes bases de contrat ont bien été prises en compte » « enfin vous me reprochez de ne vous avoir pas remis votre projet de contrat que début novembre alors qu'il nous a fallu connaître nos effectifs avant de le rédiger. Je noterai que depuis vous avez mis plus de deux mois à le lire » ; Attendu que les parties ne fournissent aucune réponse de l'inspection du travail ou observation concernant le contrat rectifié signé par la salariée ; Attendu que le CFA CIASEM a soumis à madame [O] un contrat antidaté en novembre 2006, à effet au 4 septembre 2006, comportant des « erreurs » reconnues, lesquelles n'ont été rectifiées qu'après intervention de l'inspection du travail en février 2007 ; - Sur la durée du travail Attendu que madame [O] rappelle avoir été embauchée à durée indéterminée à temps partiel à compter de l'année scolaire 2006/2007 puis à temps plein à compter de l'année scolaire 2007/2008 ; Qu'elle indique avoir accepté le 31 août 2009 la réduction de son temps de travail d'un temps plein à 128,42 heures par renvoi d'un coupon- réponse, qu'un avenant a été soumis à sa signature en janvier 2010, avoir refusé cette modification, « ne comprenant pas pourquoi l'employeur persistait à vouloir réduire sa durée de travail, en attribuant à d'autres enseignants, dont la durée de travail était augmentée, ses heures d'enseignement qu'ils ne disposaient pas de l'autorisation d'enseigner les mathématiques » ; Qu'elle considère que la modification de son contrat de travail n'avait plus de cause après l'adoption du plan de continuation en juillet 2010 ; Qu'elle indique que l'inspection du travail a refusé d'autoriser son licenciement pour motif économique le 19 novembre 2010 ; Qu'elle reproche à son employeur malgré son refus de lui avoir réduit sa durée de travail sans son accord à compter de novembre 2009 et de n'avoir procédé à la régularisation qu'après l'intervention de l'inspection du travail le 22 décembre 2009 ; Qu'elle dénonce enfin la surcharge de travail qui lui a été imposée pour l'année 2010/2011 devant remplacer au pied levé de nombreux enseignants absents concernant tous les niveaux et les matières ; Qu'elle demande paiement de 47,5 heures supplémentaires non réglées soit un rappel de salaire de 1945,87 euros outre les congés payés y afférents ; Attendu que le CFA CIASEM rappelle avoir été contraint de mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi à la suite de la procédure de redressement judiciaire et que madame [O], dernière embauchée, la plus jeune, sans charge de famille était concernée par les critères retenus par le PSE ; Qu'il souligne que madame [O] a accepté la modification de son contrat de travail par retour du coupon réponse sans réserve le 31 août 2009 et est revenue sur sa décision le 27 novembre 2009 ; Qu'il indique avoir accepté « à titre d'apaisement des relations sociales » le maintien d'un salaire temps plein jusqu'au 16 novembre 2009, avoir confirmé à l'inspection du travail le maintien du salaire à 100 % jusqu'à la signature d'un avenant qui ne devenait jamais intervenir et ce malgré ses demandes et que madame [O] a été rémunérée sur la base d'un temps plein non effectuée durant l'année scolaire 2009/2010 ; Qu'il reconnait avoir saisi l'inspection du travail d'une demande d'autorisation de licenciement, refusée, n'avoir pas contesté la décision et avoir eu recours aux heures de remplacement pour permettre d'attribuer à madame [O] plus des 75 % prévus dans le PSE ; Qu'il conteste toute attribution des heures d'enseignement de madame [O] à d'autres enseignants et toute surcharge de travail et est au rejet de la demande de rappel de salaires ; Attendu que madame [O] a accepté à réception de la lettre du 9 juillet 2009 remise en main propre contre décharge le 24 août 2009 la réduction d'horaire proposée portant son temps de travail de 151,67 heures à 128,92 heures/mois ; Qu'il ne peut être contesté que cette proposition a été faite alors que l'association a fait l'objet d'une procédure collective ouverte le 9 juin 2009 ; Attendu qu'aucune proposition de modification de contrat de travail n'a été soumise à la signature de madame [O], l'employeur considérant que les courriers des 9 juillet 2009 et 3 3 novembre 2009 contenaient toutes les mentions de validité légale d'un contrat de travail à temps partiel ; Que répondant à l'inspection du travail, par lettre du 11 janvier 2010, « pour couper court à la polémique et au nouveau contentieux que pourrait susciter notre divergence d'interprétation », le CFA s'est engagé à adresser à la salariée un avenant qui n'a jamais été signé et à la rémunérer sur la base d'un temps plein ; Que par lettre du 19 avril 2010, la salariée a refusé toute modification de son contrat de travail ; Que l'inspection du travail a refusé l'autorisation de licencier madame [O] par décision du 19 novembre 2010, considérant que « la suppression du poste de madame [O] ne demeure plus une nécessité absolue » et précisant « que madame [O] de part sa formation peut enseigner diverses matières scolaires et peut être conviée à remplacer, le cas échéant de ses collègues de travail et apporter une source de souplesse possible pour l'établissement » ; Attendu que concernant le caractère infondé ou dénué de cause de la réduction du temps de travail, les attestations de monsieur [VC] et madame [J], qui affirment que madame [O] a été délibérément placée en sous charge, sans nécessité, sont infirmées par la réalité des difficultés économiques rencontrées par le CFA ayant conduit à l'ouverture d'une procédure collective, par la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi non contesté, aucunement modifié et non remis en cause par l'inspection du travail, par l'attestation de madame [KT] en charge des emplois du temps qui indique avoir fait une stricte application « des critères légaux définis dans le PSE » ; Que par ailleurs, le plan de charges 2009/2010 démontre que madame [O] sur un plan de charge théorique de 702 heures payées a effectué 452 heures de FFP, 39 heures de C1, 30 heures de décharge syndicale et 22 heures de remplacement ; Attendu que concernant la surcharge de travail, il est établi que madame [O] a accompli des heures de remplacement, telles que préconisées par l'inspecteur du travail dans son autorisation du 19 novembre 2010 ; Que l'employeur souligne avoir obtenu l'accord de madame [O] qui ne le conteste pas ; Que dès son courriel du 18 mai 2011, alertant son employeur sur l'impossibilité pour elle d'assurer des remplacements jusqu'à la fin de l'année, les heures de remplacement n'ont plus été attribuées ; Qu'en application de l'accord d'établissement de décembre 2003 et de l'avenant à la convention d'entreprise du 18 septembre 2006, la salariée est soumise à une durée de travail en face à face pédagogique de 741 heures de laquelle doit être déduite 39 heures de concertation enseignant soit 702 heures de laquelle doivent être déduites les heures de décharge syndicale ; Que les 37 heures décomptées par l'employeur ne sont pas contestées ; Que le plan de charges 2010/2011, fait apparaître que madame [O] sur un plan de charge théorique de 702 heures payées a effectué 436 heures de FFP, 53 heures de C1, 37 heures de décharge syndicale et 190,50 heures de remplacement soit un total de 716,50 heures : Qu'elle a été rémunérée des 14,50 heures accomplies au-delà du temps plein en juin et juillet 2011 ; Que si elle affirme avoir réalisé 47,50 heures au-delà de son plan de charge, cette affirmation n'est étayée par aucun élément de nature à étayer sa demande suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Que cette demande ne peut prospérer ; Que le jugement doit être confirmé de ce chef ; Attendu que madame [O] a été engagée sur la base d'un temps plein depuis septembre 2007, a été toujours rémunérée sur la base d'un temps plein, quelle que puisse être la charge effective de travail accomplie sur les années scolaires 2009/2010 et 201 0/2011 à l'exception du seul mois de novembre 2009 (à compter du 16 novembre) où la réduction du temps de travail a été appliquée et régularisation le mois suivant est intervenue ; - Sur l'exercice des fonctions d'enseignante Attendu que madame [O] dénonce des tracas permanents en termes d'obtention de livres commandés, de suppression d'une classe sans en être informée le 21 avril 2010, d'attaques permanentes subies par elle, d'absence d'intervention pour faire cesser la diffusion d'une lettre anonyme placée dans son casier sur laquelle il est mentionné « [O] = la pute du grec », de contestation d'un accident du trajet pris en charge après enquête par la CPAM et de reproches et sanctions injustifiés, le refus d'affectation au régime de retraite cadre ; Attendu que le CFA CIASEM conteste de tels manquements ; - Attendu que concernant des problèmes de commandes de manuels de vie sociale et professionnelle pour ses élèves pour l'année 2008/2009, madame [O] produit des attestations de messieurs [E], [VC], [N] corroborant ses affirmations de difficultés à les obtenir ; Que l'employeur conteste avoir été saisi de cette difficulté par madame [O] sous quelque forme que ce soit, souligne que les problèmes liés aux livraisons de livres sont courants comme l'atteste madame [G] et que la fourniture de livres n'est pas gratuite ; Attendu que les éléments versés aux débats ne permettent pas d'établir que madame [O] ait commandé des manuels de vie sociale et professionnelle en septembre 2008, ait alerté son employeur sur la difficulté d'obtention rencontrée et ait été confrontée à une obstruction de sa part ; Que le fait que des collègues aient entendu madame [O] se plaindre du sort qui lui était réservé et que l'un d'entre eux ait pu résoudre le problème des contact avec le CDI de l'établissement ne permet nullement d'en déduire que le CFA CIASEM ait délibérément entendu entraver l'enseignement de madame [O] ; Que l'attestation de madame [G], certes ne se rapportant à la même rentrée scolaire, démontre la difficulté rencontrée dans des commandes de livres ; - Attendu que madame [O] établit un lien entre la suppression d'une classe le 21 avril 2010 et sa tentative de suicide ; Que madame [O], absente pour cause de maladie du 7 janvier 2010 au 17 février 2010, du 22 février au 6 avril 2010 et du 21 avril 2010 au 31 mai 2010, a informé par lettre du 19 avril 2010 refuser toute modification de son horaire de travail qu'elle avait accepté sans réserve le 31 août 2009 ; Que la CPAM a refusé de prendre en charge la tentative de suicide au titre de la législation professionnelle ; - Attendu que madame [O] dénonce « les attaques permanentes » subies par elle et produit une attestation de madame [A], responsable discipline, qui indique que « madame [UT] n'a pas hésité à dévaloriser madame [O] en ma présence sur ses qualités d'enseignante et sur son rôle de déléguée syndicale » ; Que l'employeur fait justement remarquer que le témoin ne cite aucun fait ni de date permettant à la personne mise en cause de pouvoir se justifier ; - Attendu que madame [O] a trouvé une lettre dans son casier le 24 janvier 2008 insultante et reproche au CFA de n'avoir pas fait cesser et réprimandé la diffusion de ce message ; Qu'elle verse aux débats des attestations de mesdames [QC], [PT], [H] [X] et [LL] se déclarant scandalisées et soulignant l'absence d'enquête ou de note de l'employeur ; Attendu que l'employeur verse aux débats le procès-verbal de compte rendu du comité d'entreprise du 24 janvier 2008, dans lequel il est retranscrit que l'employeur condamne formellement cet incident qualifié de particulièrement grave ; Qu'il rappelle, sans être démenti, que madame [O] a elle-même déposé plainte auprès des services de police, saisi l'inspection du travail et le CHSCT ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur d'avoir contesté un accident du trajet survenu le 21 octobre 2009 ; Que l'employeur a émis des réserves auprès de la CPAM et reconnait avoir accepté ensuite de régulariser une déclaration sans réserves ayant permis la prise en charge au titre de la législation professionnelle ; Que les réserves établies le octobre 2009 par le CFA CIASEM, portant sur l'absence de témoin, de descriptif d'accident et de présence de madame [O] dans l'établissement le jeudi 22 après midi, placée en arrêt maladie pendant 3 jours, en tant que membre d'un comité de soutien à un salarié en entretien de licenciement ne sont contestables ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de lui adresser des reproches sur la qualité de son travail ; Que les pièces visées au soutien de cette affirmation (12 (dépôt de plainte le 24 janvier 2010), 14 (lettre de madame [O] du 26 janvier 2008), 15 (lettre du 30 janvier 2008 de convocation à un entretien préalable à sanction), 20 (lettre de madame [O] du 16 mars 2008), 21 (la lettre de réponse du CFA du 31 mars 2008 ne comportant aucune observation sur le travail accompli) , 24 et 25 (lettres de madame [O] des 2 et 9 5 mai 2008) ne permettent nullement d'objectiver que madame [O] ait reçu des reproches infondés de la part du CFA ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur d'avoir multiplié les courriers recommandés pendant son arrêt maladie les 7 janvier (transmission d'un complément de rémunération), 11 janvier ( réponse à son courrier du 27 novembre 2010 et l'invitant à répondre à la proposition de réduction de temps de travail et lui rappelant le recours à une mesure de licenciement économique ), 28 janvier 2010 (suspension « jusqu'à ce que vous soyez apte à nous répondre les avenants... et notamment l'avertissement qui vous y est fait qu'un défaut de réponse de votre part sous 10 jours serait susceptible d'entraîner votre licenciement »), 17 mars 2010 (courrier non produit) et 7 avril 2010 (fin de la suspension annoncée le 28 janvier 2010) ; Que l'employeur conteste cette accusation soutenant qu'ils sont relatifs à l'application du PSE ; Qu'il est avéré que le CFA CIASEM, alors que madame [O] est placée en arrêt maladie des 7 janvier 2010 au 17 février 2010,22 février au 6 avril 2010 et 21 avril 2010 au 31 mai 2010 a reçu des lettres recommandées de son employeur ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de lui avoir reproché à tort de n'avoir pas assuré un cours le 23 janvier 2008 ; Qu'aucun élément ne permet d'établir qu'un reproche ait été formulé par le CFA et que madame [O] ait assuré son enseignement de 13 h 30 à 14 h 30 ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de l'avoir publiquement en comité d'entreprise le 8 avril 2009 accusée d'une absence injustifiée ; Que l'employeur ne conteste pas avoir reproché en comité d'entreprise à la salariée son absence le mardi 30 mars 2009 ; Que la salariée reconnait son absence, mais évoque une impossibilité téléphonique de joindre l'établissement, des consultations médicales le 30 mars 2009 et l'employeur produit deux certificats médicaux d'arrêt de travail datés du 31 mars 2009 ; Que l'absence de madame [O] du 30 mars 2009 n'est pas médicalement justifiée mais le reproche de l'employeur en comité d'entreprise ne se justifiait aucunement, lui appartenant de régler la difficulté hors des institutions représentatives du personnel ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de l'avoir convoquée le 30 janvier 2008 à un entretien préalable à licenciement pour une absence liée à l'exercice d'un droit de grève le 23 janvier 2008 et dénonce le ton utilisé dans la lettre du 25 février 2008 renonçant à toute sanction ; Que l'employeur date le fait du 29 janvier 2008, explique qu'après avoir reçu les explications de madame [O] concernant l'exercice d'un droit de grève avoir classé l'événement et adressé un rappel à l'ordre ; Qu'il ne justifie aucunement d'une procédure de déclaration de grève en vigueur dans l'entreprise ; Attendu que madame [O] verse aux débats une attestation de madame [H] [X] qui indique avoir informé la direction d'un mouvement de grève le 28 janvier 2008 ; Que le CFA CIASEM a adressé le 25 février 2009 à madame [O] la lettre suivante : « Nous vous avons reçue le 14 février dernier à un entretien préalable à une sanction disciplinaire que nous envisagions de prendre à votre encontre. Lors de cet entretien, vous étiez assistée par Madame [P]. Après vous avoir entendu, nous avons décidé de ne pas prononcer de sanction, dans la mesure où vous nous avez alors indiqué avoir exercé votre droit de grève. Ceci étant, nous tenons à vous rappeler le contexte qui nous a amené à vous convoquer. Ainsi, le 29 janvier dernier après midi, les apprentis dont vous aviez la charge étaient laissés à eux-mêmes, dès lors que vous n'assuriez pas vos cours et que vous n'aviez pas jugé utile de prévenir l'encadrement pour qu'il modifie les emplois du temps ou oriente les jeunes en salle de surveillance. Un tel comportement n'est pas responsable. Vous vous retranchez aujourd'hui derrière votre droit de grève et invoquez que vous en auriez informé verbalement une collaboratrice. Pour autant, vous connaissez la procédure à respecter en cas d'absence, quel qu'en soit le motif, procédure mise en place et rappelée expressément lors de la réunion de rentrée de 2007. Cette procédure doit impérativement être respectée dans la mesure où, vous, comme nous, avons en charge de jeunes apprentis, pour certains mineurs, et nous ne saurions les abandonner sans prise en charge, pour des raisons évidentes de sécurité. Votre comportement est d'autant plus inadmissible que vous ne nous avez indiqué avoir fait valoir votre droit de grève que lors de notre entretien, alors que vous nous avez aussi déclaré être, en début d'après-midi ce jour-là, à la région, ce dont il résultait que, dès midi, ce 29 janvier, vous saviez que vous n'assureriez pas vos cours l'après-midi et que si vous nous aviez prévenus, nous aurions pu faire le nécessaire pour faire encadrer les jeunes. Vous avez d'ailleurs vous-même admis qu'il était nécessaire d'informer la Direction en vue d'organiser la sécurité des apprentis. Nous vous invitons à ne pas renouveler ce type de comportement et adopter une attitude plus responsable quant à la sécurité des jeunes dont vous avez la charge. Nous vous invitons d'ores et déjà que nous ne saurions tolérer un comportement, quel qu'il soit, et qui serait de nature à faire courir un risque pour la sécurité des jeunes, risque que nous ne saurions accepter de prendre en vos lieux et places. A toutes fins utiles, nous vous informons qu'une retenue correspondant à la durée de votre absence pour grève sera effectuée sur votre prochain salaire, car, en l'absence d'information de votre part, nous n'avions pu en tenir compte sur votre salaire de janvier dernier. » ; Que la salariée a contesté le rappel à l'ordre reçu par lettre du 16 mars 2008 et saisi l'inspection du travail ; Attendu que la lettre d'abandon de poursuite et de rappel à l'ordre est à tout le moins inadaptée ; - Attendu que madame [O] a alerté madame [D] par lettre du 11 avril 2008 sur le temps de travail de deux apprentis mineurs auprès de leur employeur, laquelle se déclare en réponse le 15 avril 2008 surprise et s'étonne que les apprentis ne se soient pas rapprochés de leur professeur référent ; Que cet échange entre deux collègues ne peut être imputé à l'employeur dont il n'est justifié d'aucun reproche adressé à madame [O] suite à cette intervention ; - Attendu que madame [O] évoque les faits survenus le 27 janvier 2012 et la cour ne peut que renvoyer aux développements relatifs à la mise à pied disciplinaire ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de ne pas l'avoir affiliée au régime de retraite cadre, alors qu'elle est titulaire d'une thèse et que madame [D] et monsieur [K], titulaires d'un brevet professionnel, sont cadres ; Que le CFA CIASEM rappelle que madame [O] n'a demandé à être rattachée à l'AGIRC que par lettre du 15 novembre 2011, l'absence d'accord permettant d'étendre le bénéfice d'assimilé cadre ou de cadre aux enseignants du CFA, les deux personnes citées étant titulaires d'une autorisation de diriger délivrée par le rectorat distincte de l'autorisation d'enseigner ; Attendu que madame [O] est enseignante et aucun accord ou usage en vigueur dans l'association ne lui donne le statut de cadre ; que madame [D] et monsieur [K] sont titulaires d'une autorisation de diriger délivrée par le rectorat leur conférant un statut de cadres ; Attendu que ce manquement n'est pas caractérisé ; - Sur la discrimination syndicale Attendu que madame [O] soutient que son investissement syndical a conduit à une discrimination dans l'exercice de son activité d'enseignante, dans l'exercice de ses mandats et dans sa vie privée ; Attendu que le CFA CIASEM conteste toute discrimination syndicale ; Attendu qu'en application de l'article L. 1132 1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; Que l'article L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Attendu que madame [O], outre les manquements reprochés à son employeur dans le cadre de l'exécution contractuelle de travail précédemment analysés point par point, dénonce des atteintes subies dans l'exercice de ses mandats en termes d'« hostilité du CFA à tout dialogue social » et notamment à l'égard du syndicat CGT, d'obstruction au fonctionnement des institutions représentatives du personnel, du CHSCT, du comité d'entreprise, des délégués du personnel, d'« errances financières économiques sociales des directions successives » ; Qu'elle se plaint ensuite des attaques directes dont elle a été personnellement victime dans l'exercice de ses mandats, des critiques publiques formées à son encontre notamment en réunion ; Qu'elle dénonce l'argumentation de l'employeur lui reprochant de harceler le CFA ; Attendu que tous les développements sur le fonctionnement du CFA, des institutions représentatives du personnel, du CHSCT, du comité d'entreprise, des délégués du personnel et les problèmes de gestion du CFA ou le bien-fondé de l'action menée par le syndicat CGT sont extérieurs au litige dont la cour est saisie portant sur des faits personnellement subis par madame [O] ; Attendu qu'au titre des attaques directes dont madame [O] se plaint, la salariée fait référence à un refus de congé exceptionnel pour assister à une commission exécutive du 12 au 14 mars 2008 et à une demande de congé formation syndicale ; Qu'elle souligne la teneur des lettres adressées par son employeur le 26 février 2008 ; Que l'employeur dément toute attaque et retrace l'historique des faits ; Attendu que madame [O] a transmis le 22 janvier 2008 à son employeur une demande de congé formation pour participer à un stage organisé par la CGT dans le cadre d'une formation syndicale comprenant 4 périodes (des 17 au 18 mars, 10 au 11 mars, 31mars au 4 avril et 11 au 15 février 2008) ; Que madame [O] a reconnu n'avoir pas suivi la formation syndicale le 9 mai 2008 ; Que le CFA CIASEM ne s'est nullement opposé à la participation de madame [O] à cette formation ; Attendu que madame [O] a également saisi le CFA le 11 février 2008 d'une demande de congés pour les 12, 13 et 14 mars 2008 pour participer à la commission exécutive nationale du SNFEFP ; Que l'employeur, par lettre adressée le 26 février 2008, a informé la CGT SNFEFP ne pas s'opposer à la participation de madame [O] à la commission exécutive nationale précisant « si nous ne voyons aucun inconvénient à ce que nos salariés participent à votre commission, il est pour le moins regrettable que s'agissant de personnels enseignants vos rencontres ne se déroulent pas pendant les vacances » ; Que par lettre du 26 février 2008 adressée à la salariée, le CFA a indiqué « si je ne vois aucun inconvénient à ce que vous exerciez votre droit syndical, il est pour le moins regrettable de le faire pendant votre temps de travail. Imaginez simplement que chaque salarié de l'établissement le fasse. Ceci étant, la sous charge actuelle de certains de vos collègues vous permettra de vous remplacer pendant cette période si vous maintenez votre demande, mais sachez que votre absence ne vous sera pas rémunérée » ; Que madame [O] a participé à cette commission ; Que si les propos de l'employeur renvoyant l'exercice du droit syndical à des périodes de vacances ou en dehors du temps de travail sont maladroits, dans les faits la salariée a pu s'absenter du 12 au 14 mars 2008 et aucun refus n'a été opposé ; Que la salariée ne conteste pas que la participation à cette commission ne pouvait être considérée comme du temps de travail devant être rémunéré ; Attendu que madame [O] verse aux débats des attestations de mesdames [Q] et [C], salariées du self-service se disant victime de harcèlement de la part de leur supérieur hiérarchique, qui affirment que la directrice du CFA les a invitées à ne pas faire confiance à madame [O], à éviter de parler de leurs problèmes à la CGT disant « [M] [O] ne pense qu'à semer la zizanie au CFA, elle vous manipule, elle se sert de vous » ; Que l'employeur dénie tout caractère probant à ces attestations au regard de l'absence de date et de référence à un événement précis ; Que les salariées, indépendamment de leurs problèmes personnels, rapportent les mêmes propos tenus par la directrice visant à dévaloriser l'action syndicale de madame [O] qu'elles avaient alerté sur leur situation ; Qu'aucun élément ne permet de suspecter la sincérité de leurs témoignages ; Attendu que madame [O] produit également des attestations de madame [H] [X], de monsieur [I], confirmant que la direction a reproché à madame [O] « d'être responsable de la mauvaise presse du CFA et de la situation catastrophique du CFA », de monsieur [V] confirmant que madame [O] est présentée comme « semant la pagaille au CFA avec son syndicat, se mêle de tout » ; Que d'ailleurs l'employeur par lettre adressée le 11 février 2011 à madame [O], l'a accusée de tout faire pour que (les institutions) ne fonctionnent pas. Votre comportement quotidien relève de l'abus et du harcèlement » ; Que madame [H] [X] atteste également des propos désobligeants tenus à l'encontre de madame [O] lors de réunions de comité d'entreprise ou de réunion de DUP ; Attendu que messieurs [E] et [VC], dans des attestations régulièrement versées aux débats, soulignent l'animosité à l'égard de madame [O] de la directrice, qui lors des absences de cette dernière en réunions de CE, s'en trouvait satisfaite « les séances sont plus agréables comme cela » « aujourd'hui c'était constructif ! » ; Que monsieur [VC] atteste que « pour la rédaction des ordres du jour, madame [UT] n'a pas hésité à me faire part de ses inquiétudes sur l'état de santé de madame [O], précisant qu'elle n'avait pas les épaules pour être secrétaire du CE, qu'elle était toute mince et fragile et que sa relation avec monsieur [ZT] nuisait à sa santé » ; Que monsieur [I] indique que « la directrice, mais aussi le président faisaient exprès d'accabler [M] parce qu'ils connaissaient bien son état de santé fragilisé par tant de reproches et de pressions incessantes » ; Que madame [LL] affirme avoir entendu madame [UT] et monsieur [L] « commenter avec mépris la prétendue maigreur de [M] [O] disant qu'elle ferait mieux de se nourrir plutôt que de faire la syndicaliste » ; Que les témoignages concordants de différents salariés, présentés comme des « amis » de l'appelante, ne peuvent être écartés des débats au regard du seul contentieux les opposant au CFA CIASEM aucun élément objectif ne permettant de suspecter leur sincérité ; Attendu que parallèlement, l'employeur verse notamment des attestations de monsieur [GL], délégué syndical, qui indique n'avoir jamais entendu madame [UT] « insulter ni harceler un salarié ni un représentant du personnel » et précise que les « débats ont été plus sereins » quand madame [U] a remplacé madame [UT], de madame [ZK], élue au comité d'entreprise, dénonçant les réunions « très difficiles psychologiquement car madame [O] ne supportait aucune contradiction et le dialogue était impossible », se plaignant de n'avoir pu consulter les documents comptables malgré ses demandes à cette dernière et soulignant l'absence de harcèlement commis par la direction à l'égard de madame [O], et de madame [G] dénonçant les enregistrements des séances de CE réalisés par madame [O], indiquant l'absence de harcèlement de la part de la direction à l'égard de cette dernière, de multiples échanges de longues correspondances où chaque partie veut se justifier et l'arrêt rendu le 9 octobre 2013 par la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Lyon dans une procédure opposant monsieur [ZT] à messieurs [B] et [F], dans lequel est stigmatisé le comportement de monsieur [ZT] et aucunement celui de madame [O] ; Attendu que concernant la rédaction des procès-verbaux du CE, si madame [O] dénonce les reproches formulés par le CFA contre la transcription des réunions par celle-ci, le CFA dénonce les manipulations commises (procès-verbaux non approuvés, modifiés selon les interlocuteurs, tronqués ou remis tardivement) par la secrétaire ; Que les parties versent des attestations contradictoires au soutien de leur thèse, dont ils suspectent leur sincérité ; Que l'employeur par lettre du 12 juin 2008 adressée à madame [O] lui reproche de « travestir » la réalité, la suspecte de réaliser des enregistrements clandestins et se demande « si l'éthique de la fonction de secrétaire de CE est respectée » ; Que par arrêt de la 5ème chambre section C de la cour d'appel de Lyon du 15 mai 2009, la cour d'appel a constaté que madame [O], secrétaire du CE n'était pas valablement habilitée à agir en justice au nom du comité, que l'ordre du jour de la réunion du 1er juillet 2008 a été arrêté unilatéralement par la secrétaire du CE en violation de l'article L2325-15 du code du travail et n'a pas été communiqué aux membres du CE dans le respect des dispositions de l'article L2325-16 du code du travail ; Que par arrêt du 30 novembre 2010 de la cour d'appel de Lyon, l'ordre du jour de la réunion du CE du 1er juillet 2008 et des réunions subséquentes à cet ordre du jour a été annulé ; Attendu que concernant les reproches sur la tenue des comptes, si les parties sont là encore contradictoires, est produit un rapport d'audit des comptes réalisé à la demande du CE par le cabinet VDA concernant la période d'août 2007 à juin 2009 soulignant la nécessité de classement de pièces par ordre chronologique, de suppression de plusieurs chéquiers en circulation, de tenue d'une caisse pour recevoir les espèces en règlement des billets de cinéma et de spectacles, l'acquisition d'un logiciel de comptabilité, la tenue d'un registre des procès-verbaux de délibération ; Que l'employeur a pu, au regard de ce que madame [O] appelle des « maladresses », mais qui constituent un manque de rigueur dans la tenue des comptes pouvant entraîner un climat suspicieux, adresser des demandes réitérées de présentation de comptes ou des critiques ; Attendu enfin, que madame [O] soutient que « son employeur lui a très vite reproché sa relation avec monsieur [ZT] », ce que conteste le CFA CIASEM ; Que la vie privée de madame [O], au regard des multiples contentieux ayant opposé monsieur [ZT] au CFA CIASEM, des difficultés relationnelles de communication entre la direction et du climat exacerbé régnant au sein de l'association tenant à la mise en cause de sa survie, s'est retrouvée sur la place publique ; Attendu que madame [O], même s'il est contestable que son attitude de salariée protégée n'a pas toujours été exemplaire en une période difficile en terme économique pour l'association CFA CIASEM, privilégiant parfois la défense de ses intérêts personnels par rapport à ceux même de l'association et de ses autres salariés, a été victime de discrimination syndicale de la part de son employeur lequel a dévalorisé son action syndicale ; Attendu que le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef » ; 1) ALORS QUE la discrimination syndicale ne peut pas être retenue dès lors que l'employeur prouve que les faits qui lui sont reprochés sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, in fine, retenu l'existence d'une discrimination syndicale au seul prétexte que l'employeur aurait dévalorisé l'action syndicale de la salariée ; que cependant, la cour d'appel n'a pu que constater que l'« attitude de salariée protégée [de madame [O]] n'a pas toujours été exemplaire en une période difficile en terme économique pour l'association CFA CIASEM », au point qu'elle « privilégia[i]t parfois la défense de ses intérêts personnels par rapport à ceux même de l'association et de ses autres salariés » ; qu'il s'évinçait ainsi des propres constatations de l'arrêt attaqué que la dévalorisation de l'action de madame [O] reprochée à l'employeur était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, madame [O] ayant elle-même pour le moins dévalorisé son action syndicale en privilégiant ses intérêts personnels au détriment de l'action collective et de l'intérêt des autres salariés qu'elle aurait dû défendre dans un contexte difficile ; qu'en retenant cependant que madame [O] avait été victime de discrimination syndicale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail ; 2) ALORS à tout le moins QUE la discrimination syndicale ne peut pas être retenue dès lors que l'employeur prouve que les faits qui lui sont reprochés sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, in fine, retenu l'existence d'une discrimination syndicale au seul prétexte que l'employeur aurait dévalorisé l'action syndicale de la salariée ; qu'en omettant de dire en quoi l'attitude reprochée à l'employeur, consistant notamment à avoir mis en garde certains salariés en indiquant que madame [O] « se sert de vous », n'était pas objectivement justifiée par le comportement de madame [O] dont la cour d'appel a elle-même constaté qu'elle n'avait « pas toujours été exemplaire en une période difficile en terme économique pour l'association CFA CIASEM » et qu'elle « privilégia[i]t parfois la défense de ses intérêts personnels par rapport à ceux même de l'association et de ses autres salariés », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au recours des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail ; 3) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant que l'arrêt rendu le 9 octobre 2013 par la 7ème chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Lyon aurait « stigmatisé le comportement de monsieur [ZT] et aucunement celui de madame [O] » quand était en cause dans cet arrêt le « couple diabolique » qu'elle formait avec monsieur [ZT], la cour d'appel a dénaturé l'arrêt susvisé et violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que madame [O] a fait l'objet de harcèlement et condamné le CFA CIASEM aux dépens et à payer à madame [O] la somme nette de CSG et CRDS de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts, outre la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur les différents manquements reprochés à l'employeur par madame [O]. - Sur la rédaction du contrat à durée indéterminée Attendu que madame [O] rappelle avoir été engagée à compter d'avril 2005 en qualité d'enseignante par le biais de plusieurs contrats de travail à durée déterminée ; Qu'elle soutient que le contrat de travail de septembre 2006 est antidaté, n'ayant reçu à la rentrée qu'un emploi du temps ; Qu'elle dénonce « la réaction agressive » de la direction à son moindre questionnement sur la rédaction de son contrat de travail, différent de ceux des autres salariés et comportant des mentions erronées comme reconnues par l'inspection du travail ; Attendu que le CFA CIASEM rappelle que madame [O] a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée le 4 septembre 2006 et que les différents contrats à durée déterminée signés antérieurement se sont terminés à leur échéance et la salariée remplie de ses droits ; Qu'il reconnait que le contrat d'embauche n'a pas été établi immédiatement, madame [O] ayant reçu un emploi du temps et que cette dernière n'a retourné le contrat de travail que le 23 mars 2007 après des demandes réitérées de sa part ; Attendu que madame [O] n'élève aucune contestation concernant les deux contrats à durée déterminée qui ont précédé la signature d'un contrat à durée indéterminée à effet au 4 septembre 2006 ; Qu'elle ne conteste pas avoir été remplie de ses droits ; Attendu que si les parties versent le projet de contrat d'embauche à durée indéterminée à temps partiel en qualité d'enseignante VSP, daté du 4 septembre 2006, annoté par madame [O], elles ne produisent pas le contrat de travail définitif signé ; Que la pièce cotée 105-10 annoncée par madame [O] dans son bordereau de communication de pièces n'est pas produite ; Attendu que concernant le contrat de travail à durée indéterminée à effet du 4 septembre 2006, les parties s'accordent pour admettre que ce contrat à temps partiel n'a été matérialisé par l'employeur qu'après la rentrée même si le projet est daté du 4 septembre 2006 et n'a été signé par la salariée que le 23 mars 2007, après demandes de son employeur des 11 janvier et 8 février 2007 ; Qu'il est également établi que l'inspection du travail a procédé à l'analyse du contrat soumis à la signature de madame [O] et formulé différentes observations adressées par lettre du 14 novembre 2006 au secrétaire du Comité d'entreprise du CFA des Mouliniers et par lettre du 18 janvier 2007 à la directrice du CFA concernant les contrats de travail à temps partiel des mesdames [Y] et [O] « antidatés et contestés dans leur contenu » ; Que l'employeur par lettre du 8 février 2007, a répondu à l'inspection du travail reconnaissant l'existence de « plusieurs erreurs » précisant : « La mention heure supplémentaire (au lieu de complémentaire) celle de apprentissage... (sic) seront supprimées. Les heures complémentaires de madame [O] seront ramenées à la limite légale. La mention de l'aléa lié à la stabilisation de l'effectif des apprentis issue des anciens contrats et de notre convention d'entreprise sera supprimée. Quant à la mention "pendant la durée du présent contrat, Melle [O] s'engage à n'accepter aucun autre emploi" issue d'un modèle de contrat à temps plein, elle sera supprimée de l'article 9. Enfin la faute de frappe sera corrigée... (sic) » et indiquant adresser à madame [O] notamment un nouveau contrat ; Que par lettre du 8 février 2007 adressée à madame [O], le CFA CIASEM a indiqué « la légalité de notre contrat n'est pas en cause et les quelques erreurs liées à des copier-coller ou d'anciennes bases de contrat ont bien été prises en compte » « enfin vous me reprochez de ne vous avoir pas remis votre projet de contrat que début novembre alors qu'il nous a fallu connaître nos effectifs avant de le rédiger. Je noterai que depuis vous avez mis plus de deux mois à le lire » ; Attendu que les parties ne fournissent aucune réponse de l'inspection du travail ou observation concernant le contrat rectifié signé par la salariée ; Attendu que le CFA CIASEM a soumis à madame [O] un contrat antidaté en novembre 2006, à effet au 4 septembre 2006, comportant des « erreurs » reconnues, lesquelles n'ont été rectifiées qu'après intervention de l'inspection du travail en février 2007 ; - Sur la durée du travail Attendu que madame [O] rappelle avoir été embauchée à durée indéterminée à temps partiel à compter de l'année scolaire 2006/2007 puis à temps plein à compter de l'année scolaire 2007/2008 ; Qu'elle indique avoir accepté le 31 août 2009 la réduction de son temps de travail d'un temps plein à 128,42 heures par renvoi d'un coupon- réponse, qu'un avenant a été soumis à sa signature en janvier 2010, avoir refusé cette modification, « ne comprenant pas pourquoi l'employeur persistait à vouloir réduire sa durée de travail, en attribuant à d'autres enseignants, dont la durée de travail était augmentée, ses heures d'enseignement qu'ils ne disposaient pas de l'autorisation d'enseigner les mathématiques » ; Qu'elle considère que la modification de son contrat de travail n'avait plus de cause après l'adoption du plan de continuation en juillet 2010 ; Qu'elle indique que l'inspection du travail a refusé d'autoriser son licenciement pour motif économique le 19 novembre 2010 ; Qu'elle reproche à son employeur malgré son refus de lui avoir réduit sa durée de travail sans son accord à compter de novembre 2009 et de n'avoir procédé à la régularisation qu'après l'intervention de l'inspection du travail le 22 décembre 2009 ; Qu'elle dénonce enfin la surcharge de travail qui lui a été imposée pour l'année 2010/2011 devant remplacer au pied levé de nombreux enseignants absents concernant tous les niveaux et les matières ; Qu'elle demande paiement de 47,5 heures supplémentaires non réglées soit un rappel de salaire de 1945,87 euros outre les congés payés y afférents ; Attendu que le CFA CIASEM rappelle avoir été contraint de mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi à la suite de la procédure de redressement judiciaire et que madame [O], dernière embauchée, la plus jeune, sans charge de famille était concernée par les critères retenus par le PSE ; Qu'il souligne que madame [O] a accepté la modification de son contrat de travail par retour du coupon réponse sans réserve le 31 août 2009 et est revenue sur sa décision le 27 novembre 2009 ; Qu'il indique avoir accepté « à titre d'apaisement des relations sociales » le maintien d'un salaire temps plein jusqu'au 16 novembre 2009, avoir confirmé à l'inspection du travail le maintien du salaire à 100 % jusqu'à la signature d'un avenant qui ne devenait jamais intervenir et ce malgré ses demandes et que madame [O] a été rémunérée sur la base d'un temps plein non effectuée durant l'année scolaire 2009/2010 ; Qu'il reconnait avoir saisi l'inspection du travail d'une demande d'autorisation de licenciement, refusée, n'avoir pas contesté la décision et avoir eu recours aux heures de remplacement pour permettre d'attribuer à madame [O] plus des 75 % prévus dans le PSE ; Qu'il conteste toute attribution des heures d'enseignement de madame [O] à d'autres enseignants et toute surcharge de travail et est au rejet de la demande de rappel de salaires ; Attendu que madame [O] a accepté à réception de la lettre du 9 juillet 2009 remise en main propre contre décharge le 24 août 2009 la réduction d'horaire proposée portant son temps de travail de 151,67 heures à 128,92 heures/mois ; Qu'il ne peut être contesté que cette proposition a été faite alors que l'association a fait l'objet d'une procédure collective ouverte le 9 juin 2009 ; Attendu qu'aucune proposition de modification de contrat de travail n'a été soumise à la signature de madame [O], l'employeur considérant que les courriers des 9 juillet 2009 et 3 novembre 2009 contenaient toutes les mentions de validité légale d'un contrat de travail à temps partiel ; Que répondant à l'inspection du travail, par lettre du 11 janvier 2010, « pour couper court à la polémique et au nouveau contentieux que pourrait susciter notre divergence d'interprétation », le CFA s'est engagé à adresser à la salariée un avenant qui n'a jamais été signé et à la rémunérer sur la base d'un temps plein ; Que par lettre du 19 avril 2010, la salariée a refusé toute modification de son contrat de travail ; Que l'inspection du travail a refusé l'autorisation de licencier madame [O] par décision du 19 novembre 2010, considérant que « la suppression du poste de madame [O] ne demeure plus une nécessité absolue » et précisant « que madame [O] de part sa formation peut enseigner diverses matières scolaires et peut être conviée à remplacer, le cas échéant de ses collègues de travail et apporter une source de souplesse possible pour l'établissement » ; Attendu que concernant le caractère infondé ou dénué de cause de la réduction du temps de travail, les attestations de monsieur [VC] et madame [J], qui affirment que madame [O] a été délibérément placée en sous charge, sans nécessité, sont infirmées par la réalité des difficultés économiques rencontrées par le CFA ayant conduit à l'ouverture d'une procédure collective, par la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi non contesté, aucunement modifié et non remis en cause par l'inspection du travail, par l'attestation de madame [KT] en charge des emplois du temps qui indique avoir fait une stricte application « des critères légaux définis dans le PSE » ; Que par ailleurs, le plan de charges 2009/2010 démontre que madame [O] sur un plan de charge théorique de 702 heures payées a effectué 452 heures de FFP, 39 heures de C1, 30 heures de décharge syndicale et 22 heures de remplacement ; Attendu que concernant la surcharge de travail, il est établi que madame [O] a accompli des heures de remplacement, telles que préconisées par l'inspecteur du travail dans son autorisation du 19 novembre 2010 ; Que l'employeur souligne avoir obtenu l'accord de madame [O] qui ne le conteste pas ; Que dès son courriel du 18 mai 2011, alertant son employeur sur l'impossibilité pour elle d'assurer des remplacements jusqu'à la fin de l'année, les heures de remplacement n'ont plus été attribuées ; Qu'en application de l'accord d'établissement de décembre 2003 et de l'avenant à la convention d'entreprise du 18 septembre 2006, la salariée est soumise à une durée de travail en face à face pédagogique de 741 heures de laquelle doit être déduite 39 heures de concertation enseignant soit 702 heures de laquelle doivent être déduites les heures de décharge syndicale ; Que les 37 heures décomptées par l'employeur ne sont pas contestées ; Que le plan de charges 2010/2011, fait apparaître que madame [O] sur un plan de charge théorique de 702 heures payées a effectué 436 heures de FFP, 53 heures de C1, 37 heures de décharge syndicale et 190,50 heures de remplacement soit un total de 716,50 heures : Qu'elle a été rémunérée des 14,50 heures accomplies au-delà du temps plein en juin et juillet 2011 ; Que si elle affirme avoir réalisé 47,50 heures au-delà de son plan de charge, cette affirmation n'est étayée par aucun élément de nature à étayer sa demande suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Que cette demande ne peut prospérer ; Que le jugement doit être confirmé de ce chef ; Attendu que madame [O] a été engagée sur la base d'un temps plein depuis septembre 2007, a été toujours rémunérée sur la base d'un temps plein, quelle que puisse être la charge effective de travail accomplie sur les années scolaires 2009/2010 et 201 0/2011 à l'exception du seul mois de novembre 2009 (à compter du 16 novembre) où la réduction du temps de travail a été appliquée et régularisation le mois suivant est intervenue ; - Sur l'exercice des fonctions d'enseignante - Attendu que madame [O] dénonce des tracas permanents en termes d'obtention de livres commandés, de suppression d'une classe sans en être informée le 21 avril 2010, d'attaques permanentes subies par elle, d'absence d'intervention pour faire cesser la diffusion d'une lettre anonyme placée dans son casier sur laquelle il est mentionné « [O] = la pute du grec », de contestation d'un accident du trajet pris en charge après enquête par la CPAM et de reproches et sanctions injustifiés, le refus d'affectation au régime de retraite cadre ; Attendu que le CFA CIASEM conteste de tels manquements ; - Attendu que concernant des problèmes de commandes de manuels de vie sociale et professionnelle pour ses élèves pour l'année 2008/2009, madame [O] produit des attestations de messieurs [E], [VC], [N] corroborant ses affirmations de difficultés à les obtenir ; Que l'employeur conteste avoir été saisi de cette difficulté par madame [O] sous quelque forme que ce soit, souligne que les problèmes liés aux livraisons de livres sont courants comme l'atteste madame [G] et que la fourniture de livres n'est pas gratuite ; Attendu que les éléments versés aux débats ne permettent pas d'établir que madame [O] ait commandé des manuels de vie sociale et professionnelle en septembre 2008, ait alerté son employeur sur la difficulté d'obtention rencontrée et ait été confrontée à une obstruction de sa part ; Que le fait que des collègues aient entendu madame [O] se plaindre du sort qui lui était réservé et que l'un d'entre eux ait pu résoudre le problème des contact avec le CDI de l'établissement ne permet nullement d'en déduire que le CFA CIASEM ait délibérément entendu entraver l'enseignement de madame [O] ; Que l'attestation de madame [G], certes ne se rapportant à la même rentrée scolaire, démontre la difficulté rencontrée dans des commandes de livres ; - Attendu que madame [O] établit un lien entre la suppression d'une classe le 21 avril 2010 et sa tentative de suicide ; Que madame [O], absente pour cause de maladie du 7 janvier 2010 au 17 février 2010, du 22 février au 6 avril 2010 et du 21 avril 2010 au 31 mai 2010, a informé par lettre du 19 avril 2010 refuser toute modification de son horaire de travail qu'elle avait accepté sans réserve le 31 août 2009 ; Que la CPAM a refusé de prendre en charge la tentative de suicide au titre de la législation professionnelle ; - Attendu que madame [O] dénonce « les attaques permanentes » subies par elle et produit une attestation de madame [A], responsable discipline, qui indique que « madame [UT] n'a pas hésité à dévaloriser madame [O] en ma présence sur ses qualités d'enseignante et sur son rôle de déléguée syndicale » ; Que l'employeur fait justement remarquer que le témoin ne cite aucun fait ni de date permettant à la personne mise en cause de pouvoir se justifier ; - Attendu que madame [O] a trouvé une lettre dans son casier le 24 janvier 2008 insultante et reproche au CFA de n'avoir pas fait cesser et réprimandé la diffusion de ce message ; Qu'elle verse aux débats des attestations de mesdames [QC], [PT], [H] [X] et [LL] se déclarant scandalisées et soulignant l'absence d'enquête ou de note de l'employeur ; Attendu que l'employeur verse aux débats le procès-verbal de compte rendu du comité d'entreprise du 24 janvier 2008, dans lequel il est retranscrit que l'employeur condamne formellement cet incident qualifié de particulièrement grave ; Qu'il rappelle, sans être démenti, que madame [O] a elle-même déposé plainte auprès des services de police, saisi l'inspection du travail et le CHSCT ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur d'avoir contesté un accident du trajet survenu le 21 octobre 2009 ; Que l'employeur a émis des réserves auprès de la CPAM et reconnait avoir accepté ensuite de régulariser une déclaration sans réserves ayant permis la prise en charge au titre de la législation professionnelle ; Que les réserves établies le octobre 2009 par le CFA CIASEM, portant sur l'absence de témoin, de descriptif d'accident et de présence de madame [O] dans l'établissement le jeudi 22 après midi, placée en arrêt maladie pendant 3 jours, en tant que membre d'un comité de soutien à un salarié en entretien de licenciement ne sont contestables ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de lui adresser des reproches sur la qualité de son travail ; Que les pièces visées au soutien de cette affirmation (12 (dépôt de plainte le 24 janvier 2010), 14 (lettre de madame [O] du 26 janvier 2008), 15 (lettre du 30 janvier 2008 de convocation à un entretien préalable à sanction), 20 (lettre de madame [O] du 16 mars 2008), 21 (la lettre de réponse du CFA du 31 mars 2008 ne comportant aucune observation sur le travail accompli) , 24 et 25 (lettres de madame [O] des 2 et 9 mai 2008) ne permettent nullement d'objectiver que madame [O] ait reçu des reproches infondés de la part du CFA ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur d'avoir multiplié les courriers recommandés pendant son arrêt maladie les 7 janvier (transmission d'un complément de rémunération), 11 janvier ( réponse à son courrier du 27 novembre 2010 et l'invitant à répondre à la proposition de réduction de temps de travail et lui rappelant le recours à une mesure de licenciement économique ), 28 janvier 2010 (suspension « jusqu'à ce que vous soyez apte à nous répondre les avenants... et notamment l'avertissement qui vous y est fait qu'un défaut de réponse de votre part sous 10 jours serait susceptible d'entraîner votre licenciement »), 17 mars 2010 (courrier non produit) et 7 avril 2010 (fin de la suspension annoncée le 28 janvier 2010) ; Que l'employeur conteste cette accusation soutenant qu'ils sont relatifs à l'application du PSE ; Qu'il est avéré que le CFA CIASEM, alors que madame [O] est placée en arrêt maladie des 7 janvier 2010 au 17 février 2010,22 février au 6 avril 2010 et 21 avril 2010 au 31 mai 2010 a reçu des lettres recommandées de son employeur ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de lui avoir reproché à tort de n'avoir pas assuré un cours le 23 janvier 2008 ; Qu'aucun élément ne permet d'établir qu'un reproche ait été formulé par le CFA et que madame [O] ait assuré son enseignement de 13 h 30 à 14 h 30 ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de l'avoir publiquement en comité d'entreprise le 8 avril 2009 accusée d'une absence injustifiée ; Que l'employeur ne conteste pas avoir reproché en comité d'entreprise à la salariée son absence le mardi 30 mars 2009 ; Que la salariée reconnait son absence, mais évoque une impossibilité téléphonique de joindre l'établissement, des consultations médicales le 30 mars 2009 et l'employeur produit deux certificats médicaux d'arrêt de travail datés du 31 mars 2009 ; Que l'absence de madame [O] du 30 mars 2009 n'est pas médicalement justifiée mais le reproche de l'employeur en comité d'entreprise ne se justifiait aucunement, lui appartenant de régler la difficulté hors des institutions représentatives du personnel ; - Attendu que madame [O] reproche à son employeur de l'avoir convoquée le 30 janvier 2008 à un entretien préalable à licenciement pour une absence liée à l'exercice d'un droit de grève le 23 janvier 2008 et dénonce le ton utilisé dans la lettre du 25 février 2008 renonçant à toute sanction ; Que l'employeur date le fait du 29 janvier 2008, explique qu'après avoir reçu les explications de madame [O] concernant l'exercice d'un droit de grève avoir classé l'événement et adressé un rappel à l'ordre ; Qu'il ne justifie aucunement d'une procédure de déclaration de grève en vigueur dans l'entreprise ; Attendu que madame [O] verse aux débats une attestation de madame [H] [X] qui indique avoir informé la direction d'un mouvement de grève le 28 janvier 2008 ; Que le CFA CIASEM a adressé le 25 février 2009 à madame [O] la lettre suivante : « Nous vous avons reçue le 14 février dernier à un entretien préalable à une sanction disciplinaire que nous envisagions de prendre à votre encontre. Lors de cet entretien, vous étiez assistée par Madame [P]. Après vous avoir entendu, nous avons décidé de ne pas prononcer de sanction, dans la mesure où vous nous avez alors indiqué avoir exercé votre droit de grève. Ceci étant, nous tenons à vous rappeler le contexte qui nous a amené à vous convoquer. Ainsi, le 29 janvier dernier après midi, les apprentis dont vous aviez la charge étaient laissés à eux-mêmes, dès lors que vous n'assuriez pas vos cours et que vous n'aviez pas jugé utile de prévenir l'encadrement pour qu'il modifie les emplois du temps ou oriente les jeunes en salle de surveillance. Un tel comportement n'est pas responsable. Vous vous retranchez aujourd'hui derrière votre droit de grève et invoquez que vous en auriez informé verbalement une collaboratrice. Pour autant, vous connaissez la procédure à respecter en cas d'absence, quel qu'en soit le motif, procédure mise en place et rappelée expressément lors de la réunion de rentrée de 2007. Cette procédure doit impérativement être respectée dans la mesure où, vous, comme nous, avons en charge de jeunes apprentis, pour certains mineurs, et nous ne saurions les abandonner sans prise en charge, pour des raisons évidentes de sécurité. Votre comportement est d'autant plus inadmissible que vous ne nous avez indiqué avoir fait valoir votre droit de grève que lors de notre entretien, alors que vous nous avez aussi déclaré être, en début d'après-midi ce jour-là, à la région, ce dont il résultait que, dès midi, ce 29 janvier, vous saviez que vous n'assureriez pas vos cours l'après-midi et que si vous nous aviez prévenus, nous aurions pu faire le nécessaire pour faire encadrer les jeunes. Vous avez d'ailleurs vous-même admis qu'il était nécessaire d'informer la Direction en vue d'organiser la sécurité des apprentis. Nous vous invitons à ne pas renouveler ce type de comportement et adopter une attitude plus responsable quant à la sécurité des jeunes dont vous avez la charge. Nous vous invitons d'ores et déjà que nous ne saurions tolérer un comportement, quel qu'il soit, et qui serait de nature à faire courir un risque pour la sécurité des jeunes, risque que nous ne saurions accepter de prendre en vos lieux et places. A toutes fins utiles, nous vous informons qu'une retenue correspondant à la durée de votre absence pour grève sera effectuée sur votre prochain salaire, car, en l'absence d'information de votre part, nous n'avions pu en tenir compte sur votre salaire de janvier dernier. » ; Que la salariée a contesté le rappel à l'ordre reçu par lettre du 16 mars 2008 et saisi l'inspection du travail ; Attendu que la lettre d'abandon de poursuite et de rappel à l'ordre est à tout le moins inadaptée ; - Attendu que madame [O] a alerté madame [D] par lettre du 11 avril 2008 sur le temps de travail de deux apprentis mineurs auprès de leur employeur, laquelle se déclare en réponse le 15 avril 2008 surprise et s'étonne que les apprentis ne se soient pas rapprochés de leur professeur référent ; Que cet échange entre deux collègues ne peut être imputé à l'employeur dont il n'est justifié d'aucun reproche adressé à madame [O] suite à cette intervention ; - Attendu que madame [O] évoque les faits survenus le 27 janvier 2012 et la cour ne peut que renvoyer aux développements relatifs à la mise à pied disciplinaire ; Attendu que madame [O] reproche à son employeur de ne pas l'avoir affiliée au régime de retraite cadre, alors qu'elle est titulaire d'une thèse et que madame [D] et monsieur [K], titulaires d'un brevet professionnel, sont cadres ; Que le CFA CIASEM rappelle que madame [O] n'a demandé à être rattachée à l'AGIRC que par lettre du 15 novembre 2011, l'absence d'accord permettant d'étendre le bénéfice d'assimilé cadre ou de cadre aux enseignants du CFA, les deux personnes citées étant titulaires d'une autorisation de diriger délivrée par le rectorat distincte de l'autorisation d'enseigner ; Attendu que madame [O] est enseignante et aucun accord ou usage en vigueur dans l'association ne lui donne le statut de cadre ; que madame [D] et monsieur [K] sont titulaires d'une autorisation de diriger délivrée par le rectorat leur conférant un statut de cadres ; Attendu que ce manquement n'est pas caractérisé ; - Sur le harcèlement moral Attendu que madame [O] soutient que son investissement syndical a conduit à un harcèlement moral dans l'exercice de son activité d'enseignante, dans l'exercice de ses mandats et dans sa vie privée, ayant eu pour effet de dégrader son état de santé ; Que le CFA CIASEM conteste tout harcèlement moral ; Attendu qu'en application de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Attendu qu'en application de l'article L 1154-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Attendu que les faits mis en exergue au titre de l'exécution du contrat de travail sont constitutifs de harcèlement moral ; Que madame [O] a, selon le propre tableau versé aux débats par le CFA CIASEM, été absente pour cause de maladie 35 jours en 2006,10 jours en 2007,38,5 jours en 2008, 39 en 2009, 93 en 2010, 25 jours en 2011 et 129 jours en 2012 ; Que le médecin du travail a certifié le 28 juillet 2010 « une dégradation de l'état de santé mentale » de madame [O] ; Que le docteur [LC], qui a rencontré madame [O] le 22 avril 2010, a constaté que celle-ci est « extrêmement choquée... sans élan vital effondrée angoissée » ; Que madame [O], devant ses deux médecins, a évoqué ses conditions de travail harcelantes au sein du CFA CIASEM ; Que ses collègues, mesdames [H] [X], [GC], [LL] et [T] attestent de sa souffrance au travail ; Attendu que la cour a également la conviction que madame [O], les faits étant pris dans leur ensemble, a été victime d'harcèlement moral de son employeur ; Attendu que le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef » ; 1) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence de faits de harcèlement moral, il incombe au juge d'examiner d'abord si le salarié établit des faits permettant de laisser supposer l'existence d'un harcèlement, et ensuite, dans l'affirmative, si l'employeur prouve que les agissements retenus ne sont pas constitutifs de tout harcèlement ou justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en se contentant en l'espèce d'affirmer que les faits, mis en exergue au titre de l'exécution du contrat de travail, sont constitutifs de harcèlement moral et de se référer à des documents médicaux avant de faire part de sa conviction que madame [O] a été victime du harcèlement moral de son employeur au regard de faits pris dans leur ensemble, la cour d'appel, qui n'a pas respecté la démarche probatoire imposée en matière de harcèlement, a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail ; 2) ALORS en tout état de cause QU'en cas de litige relatif à l'existence de faits de harcèlement moral, il incombe au juge d'examiner d'abord si le salarié établit des faits permettant de laisser supposer l'existence d'un harcèlement, et ensuite, dans l'affirmative, si l'employeur prouve que les agissements retenus ne sont pas constitutifs de tout harcèlement ou justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en retenant en l'espèce l'existence d'un harcèlement sans indiquer en quoi les éléments apportés par l'employeur n'étaient pas de nature à exclure tout harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le CFA CIASEM de ses demandes reconventionnelles ; AUX MOTIFS QUE le CFA CIASEM doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts en l'absence de preuve d'une faute qui soit de nature à faire dégénérer en abus le recours exercé par l'appelant ; 1) ALORS QUE la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, il existe un lien de dépendance nécessaire entre l'affirmation selon laquelle la salariée a été victime de discrimination et de harcèlement et le rejet des demandes reconventionnelles de l'employeur visant à obtenir l'indemnisation du préjudice qu'il subissait du fait du comportement de madame [O] ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le fondement du premier ou du deuxième moyen de cassation emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a débouté le CFA CIASEM de ses demandes reconventionnelles par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur ne se prévalait pas du caractère abusif de l'action en justice diligentée par la salariée, mais des faits de harcèlement commis par elle, qui s'était ingéniée à multiplier les incidents en vue de faire échec aux tentatives de l'employeur pour assurer son équilibre financier ; qu'en déboutant cependant le CFA CIASEM de sa demande, au prétexte de l'absence de preuve d'une faute qui soit de nature à faire dégénérer en abus le recours exercé par l'appelante, comme si l'exposant s'était plaint d'un abus d'agir en justice, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3) ALORS en tout état de cause QU'en statuant par des motifs impropres à répondre aux conclusions de l'employeur relatives au comportement fautif et harcelant de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Le greffier de chambre