Cour d'appel, 26 septembre 2024. 21/00601

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N° Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00601 - N° Portalis DBVP-V-B7F-E5IY. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 20 Octobre 2021, enregistrée sous le n° 20/00596 ARRÊT DU 26 Septembre 2024 APPELANTE : Madame [W] [D] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Bertrand SALQUAIN de la SELARL ATLANTIQUE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NANTES INTIMEE : S.A.S. MAGASINS GALERIES LAFAYETTE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. [Adresse 2] [Localité 4] représenté par Me PRECLOUX, avocat au barreau de LYON, substituant Me Inès RUBINEL de la SELARL LX RENNES-ANGERS, avocat au barreau d'ANGERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Juillet 2024 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Clarisse PORTMANN, conseiller chargée d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Madame Clarisse PORTMANN Conseiller : Mme Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS Conseiller : Madame Rose CHAMBEAUD Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN ARRÊT : prononcé le 26 Septembre 2024, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Clarisse PORTMANN, président, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS, PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES : Mme [W] [D] a été engagée par la société par actions simplifiée Magasins Galeries Lafayette en qualité de « responsable marketing et relation client », affectée au sein du magasin d'[Localité 5] suivant contrat de travail à durée indéterminée du 6 septembre 2019 à effet du 10 septembre suivant. Par courrier du 19 mai 2020, la société Magasins Galeries Lafayette a convoqué Mme [D] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 29 mai 2020 et auquel elle ne s'est pas présentée, lui notifiant également une mise à pied à titre conservatoire. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 9 juin 2020, Mme [D] a été licenciée pour faute grave lui reprochant en substance d'avoir usé de ses fonctions et, en particulier, de ses accès aux logiciels de caisse, afin de s'octroyer des avantages indus. Saisie par Mme [D] le 17 juillet 2020, la formation de référé du conseil de prud'hommes d'Angers a, par ordonnance du 6 octobre 2020 : - constaté le désistement de Mme [D] de sa demande de remise de son attestation Pôle emploi et de son certificat rectifiés ; -ordonné à la société Magasins Galeries Lafayette de : *verser à Mme [D] la somme de 246,22 euros au titre de ses deux jours de RTT ; *justifier auprès de Mme [D] du paiement de la somme de 69,39 euros correspondant à des frais versés ; - débouté Mme [D] de ses autres demandes. Dans l'intervalle, contestant le bien-fondé de son licenciement, Mme [D] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 15 septembre 2020 pour solliciter des dommages et intérêts pour licenciement nul en raison du harcèlement moral dont elle s'estimait victime ou, à défaut, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité sur le fondement de l'article 1240 du code civil, une indemnité au titre des erreurs commises dans l'établissement des documents de fin de contrat, une indemnité au titre de ses frais professionnels ainsi que des dommages et intérêts au titre du préjudice causé par le retard apporté dans le paiement de ses frais, et enfin une indemnité au titre de ses frais irrépétibles. Par une nouvelle requête du 15 janvier 2021, Mme [D] a demandé au conseil de prud'hommes d'Angers de joindre la nouvelle instance à celle précédemment engagée, de condamner la société Magasins Galeries Lafayette au paiement de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison de la délivrance de documents de fin de contrat non conformes ayant retardé son inscription auprès de Pôle emploi, d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires et le remboursement de frais professionnels. Elle sollicitait en outre que la juridiction prud'homale déclare nulle ou subsidiairement privée d'effet la convention de forfait jours et en conséquence, qu'elle condamne la société Magasins Galeries Lafayette à lui payer des rappels de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents, une indemnité au titre du travail dissimulé, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, manquement à l'obligation de sécurité et de prévention des risques professionnels, qu'elle ordonne la délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte outre les intérêts avec capitalisation et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Magasins Galeries Lafayette s'est opposée aux prétentions de Mme [D] et a sollicité sa condamnation au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Les deux affaires ont été évoquées devant le bureau de jugement le 30 juin 2021 et la jonction des deux instances a été ordonnée. Par jugement du 20 octobre 2021, le conseil de prud'hommes a débouté Mme [D] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à payer à la société Magasins Galeries Lafayette la somme de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 24 novembre 2021, Mme [D] a interjeté appel de cette décision. La société Magasins Galeries Lafayette a constitué avocat en qualité de partie intimée le 15 décembre 2021. La société, par conclusions d'incident communiquées par RPVA le 23 mai 2022,demandait au conseiller de la mise en état notamment de juger irrecevables les nouvelles demandes formulées par Mme [D] en cause d'appel. Mme [D] sollicitait quant à elle que le conseiller de la mise en état, lui décerne acte de ce qu'elle n'est pas opposée à ce qu'il exerce les prérogatives de tout magistrat constatant qu'une infraction a pu être commise, transmette le dossier de l'affaire au procureur de la République d'Angers pour qu'il ouvre une enquête préliminaire pour établir si les faits de vol et de faux en écriture qui lui sont reprochés par la société Magasins Galeries Lafayette sont avérés, ou si l'exploitation des boîtes mails, les témoignages et l'enquête préliminaire sont susceptibles d'établir que la société Magasins Galeries Lafayette persiste à tenter de commettre une escroquerie au jugement, en prétendant ne pas être à l'origine du contrat d'influenceuse qu'elle verse aux débats, ni de l'édition des chèques cadeaux que celle-ci a reçus en rémunération des prestations d'influenceuse réalisées pour le compte et à la demande de la société Magasins Galeries Lafayette sur la page '[Localité 5] ça bouge' ; transmette au procureur de la République l'entier dossier de la procédure et ordonne le sursis à statuer dans l'attente des investigations qui devront être menées par le procureur de la République pour savoir si des infractions de faux, abus de confiance, ou escroqueries au jugement ont été commises par l'une ou l'autre des parties en présence ; Subsidiairement, qu'il : - juge qu'il existe un intérêt direct à ce que la question de la réalité ou non d'un contrat d'influenceuse soit appréciée par la cour ; - juge que la question de la qualification juridique de cette convention est directement liée à la question du travail dissimulé constitué par le fait d'éluder les charges sociales, et la comptabilisation du temps de travail d'une salariée employée en plus d'un contrat de forfait jour, à des tâches de communication demandées par son employeur ; - déboute la société Magasins Galeries Lafayette de son incident et de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ; - juge ses demandes recevables ; - ordonne à la société Magasins Galeries Lafayette de produire l'intégralité des mails dont elle a été l'expéditrice ou la destinataire durant la relation de travail et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter d'un délai de 15 jours suivant la notification de l'ordonnance ; - condamne la société Magasins Galeries Lafayette au paiement de la somme de 4000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - réserve les dépens. Par ordonnance du 13 avril 2023, le conseiller de la mise en état : - s'est déclaré incompétent pour connaître de la fin de non-recevoir soulevée par la société Magasins Galeries Lafayette laquelle relève de la connaissance de la cour ; - a rejeté la demande de Mme [W] [D] de voir ordonner sous astreinte la production par la société Magasins Galeries Lafayette de l'intégralité des mails dont elle a été l'expéditrice ou la destinataire durant la relation de travail ; - a rejeté les autres demandes présentées par Mme [W] [D] et ayant valablement saisi le conseiller de la mise en état ; - a rejeté les demandes de la société Magasins Galeries Lafayette et de Mme [W] [D] présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - a dit que les éventuels dépens de l'incident suivront le sort de ceux décidés au fond. Le 10 juillet 2023, Mme [D] a déposé une plainte pénale, auprès du Garde des Sceaux, contre les services de la justice, pour « dysfonctionnement des services de la justice », en remettant directement en cause la qualité des décisions rendues par le conseil de prud'hommes d'Angers et la cour. Mme [D] a également déposé une plainte pénale contre la société Magasins Galeries Lafayette pour « escroquerie au jugement ». ** Mme [W] [D], dans ses dernières conclusions, régulièrement communiquées, transmises au greffe le 13 juin 2024 par voie électronique, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de : - la recevoir en son appel et l'y déclarer bien fondée ; - débouter la société Magasins Galeries Lafayette de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions éventuelles ; - infirmer le jugement rendu en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau : - requalifier la convention signée le 2 mars 2020 en contrat de travail ; - juger qu'il est illicite et contraire à tous les principes sociaux et fiscaux de rémunérer un salarié en chèque cadeau compensable en magasin ; - juger qu'il est illicite de ne pas avoir comptabilisé dans le temps de travail de la salariée les prestations contenues dans la convention du 2 mars 2020 et ne pas les avoir assujetties à charges sociales, et à bulletin de salaire ; - juger qu'elle a été victime de travail dissimulé de la part de la société Magasins Galeries Lafayette ; - condamner la société Magasins Galeries Lafayette au paiement de la somme de 22 508 euros en réparation du préjudice subi ; - juger que le licenciement intervenu est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - écarter le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail ; - condamner la société Magasins Galeries Lafayette au paiement des sommes suivantes : - 35 000 euros sur le fondement de l'article 24 de la charte sociale européenne et de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT ; - 8749,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 874,99 euros de congés payés afférents ; - juger nulle la convention de forfait ; - condamner la société Magasins Galeries Lafayette à lui payer les sommes suivantes : - 4912,31 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 491,23 euros de rappel de congés payés ; - 984,89 euros de rappel de salaire et 98,48 euros de congés payés afférents ; A titre infiniment subsidiaire : - ordonner un sursis à statuer dans l'attente des résultats de l'enquête pénale ; - condamner la société Magasins Galeries Lafayette à lui payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile 3000 euros au titre des frais exposés devant le conseil de prud'hommes et 2000 euros pour les frais exposés en cause d'appel, et condamner la même aux dépens. ** La SAS Magasins Galeries Lafayette, par conclusions régulièrement communiquées, transmises au greffe par voie électronique le 18 juin 2024, ici expressément visées, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de la recevoir en son appel incident, la dire bien fondée et y faisant droit de : - infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que « les dispositions contractuelles relatives au forfait en jours ne sont pas opposables à la salariée » ; - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [D] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à lui payer la somme de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; - juger irrecevables les nouvelles demandes formulées par Mme [D] en cause d'appel, à savoir : « - requalifier la convention signée le 2 mars 2020 en contrat de travail ; - juger qu'il est illicite et contraire à tous les principes sociaux, fiscaux de rémunérer un salarié en chèque cadeau compensable en magasin ; - juger qu'il est illicite de ne pas avoir comptabilisé dans le temps de travail de la salariée les prestations contenues dans la convention du 2 mars 2020 et ne pas les avoir assujettis à charges sociales, et à bulletin de salaire ; - juger que Mme [D] a été victime de travail dissimulé de la part de la société Magasins Galeries Lafayette ; - condamner la société Magasins Galeries Lafayette au paiement de la somme de 22 508 euros en réparation du préjudice subi ; - condamner la société Magasins Galeries Lafayette au paiement de la somme de 8749,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 874,99 euros de congés payés afférents. » - rejeter la demande de sursis à statuer « dans l'attente des résultats de l'enquête pénale » formulée par Mme [D] à titre infiniment subsidiaire ; Statuant à nouveau sur le chef critiqué : - juger que la convention annuelle de forfait en jours appliquée était valide ; - rejeter toutes les demandes, fins et conclusions formulées par Mme [D] ; - condamner Mme [D] au paiement d'une indemnité de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens avec distraction au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit. ** L'ordonnance de clôture a été prononcée le 19 juin 2024. L'affaire a été fixée à l'audience du conseiller rapporteur du 4 juillet 2024. MOTIFS DE LA DECISION : Il y a lieu de constater que si l'appel principal de Mme [D] porte sur le fait qu'elle a été déboutée de l'ensemble de ses demandes par le conseil de prud'hommes, elle ne présente plus devant la cour, contrairement à ce qu'elle soutenait en première instance, de demandes de dommages et intérêts pour remise de documents de fin de contrat non conformes, de remboursement de frais professionnels, de dommages et intérêts pour retard dans le paiement de frais professionnels, d'indemnité pour harcèlement moral et manquement à l'obligation de sécurité et de prévention des risques professionnels ainsi que de délivrance de documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte. Par suite, l'appel n'étant pas soutenu sur ces chefs de demandes, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [D] de ces prétentions. Le litige s'organise désormais autour de trois questions : -y a t'il eu un contrat d'influenceuse conclu avec Mme [D] en mars 2020, ce qui pose la question de la recevabilité des demandes y afférentes (nouvelles ou non), -les effets de la convention de forfait jour et la demande subséquente en paiement d'heures supplémentaires, -la question de la cause du licenciement : faute grave ' Cause réelle et sérieuse ' I-Sur la fin de non-recevoir soulevée par les Galeries Lafayette : La société Galeries Lafayette fait valoir que les demandes qui ne présentent pas de lien suffisant avec les demandes initiales, doivent être déclarées irrecevables, en cours d'instance, et en appel. L'intimée relève que devant la cour, Mme [D] modifie substantiellement son argumentation, et formule des demandes nouvelles telles sa demande afférente à la « requalification de la convention signée le 2 mars 2020, en contrat de travail ». Elle souligne que cette demande principale de requalification, et la demande indemnitaire en découlant, n'ont jamais été formulées en première instance, ni dans le cadre des conclusions communiquées, ni même dans le cadre des plaidoiries devant le conseil de prud'hommes. Elle soutient qu'il en va de même pour la demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, outre les congés payés afférents. Mme [D] ne répond pas sur ce point. SUR CE, Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile : « A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. » L'article 565 du même code énonce que : « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. » Enfin, selon l'article 567 du même code : « Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. » Il convient en premier lieu de rappeler que les demandes tendant à voir 'juger que...' ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 904 du code de procédure civile, mais des moyens évoqués au soutien de prétentions. La cour n'a pas à y répondre dans le dispositif de sa décision. En second lieu, force est de constater que pour la première fois devant la cour, madame [D] demande que la convention signée le 2 mars 2020, dont l'existence est contestée par la société Magasins Galeries Lafayette, soit requalifiée en contrat de travail. Si madame [D] faisait référence à cette convention d'influenceuse dans ses écritures devant le conseil de prud'hommes, c'était uniquement pour contester son licenciement, mais elle ne sollicitait pas qu'elle soit requalifiée en contrat de travail. Cette demande, qui n'est ni l'accessoire, ni la conséquence ni le complément nécessaire des prétentions formulées en première instance, n'est dès lors pas recevable. En revanche, madame [D] avait déjà sollicité, devant les premiers juges, le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. Si le fondement qu'elle invoque devant la cour est au moins partiellement différent, il n'en demeure pas moins que la demande, qui n'est pas nouvelle, est recevable. S'agissant enfin de la demande présentée au titre de l'indemnité de préavis, qui n'avait pas été formulée en première instance, elle constitue l'accessoire des prétentions relatives au mal fondé du licenciement et est donc recevable. II-Sur l'exécution du contrat de travail : -Sur la convention de forfait : Mme [D] soutient que la convention individuelle de forfait qu'elle a signée et qui figure au sein de la clause 6 de son contrat de travail renvoie en ce qui concerne les modalités d'application notamment sur la question du suivi régulier par I'employeur de l'organisation du travail et de la charge du travail, à celles prévues au sein de l'accord collectif relatif à l'organisation et à l'aménagement du temps de travail. Elle considère cet accord comme totalement insuffisant s'agissant des stipulations relatives au suivi de la charge de travail des salariés soumis au forfait jour, lesquelles imposent seulement l'établissement d'une déclaration mensuelle, visée par le responsable hiérarchique. Elle fait observer que la cour d'appel de Limoges dans un arrêt du 23 octobre 2017 a jugé que les dispositions de ce même accord étaient insuffisamment protectrices à défaut de contenir des mentions relatives au suivi régulier du temps de repos hebdomadaires et journaliers et des mentions précises relatives au suivi du temps de travail. A titre subsidiaire, Mme [D] prétend que l'employeur n'a, en l'espèce, mis en oeuvre à son égard aucune mesure régulière de suivi de sa charge quotidienne de travail. Elle souligne que ce dernier est incapable de produire la moindre déclaration mensuelle qu'elle aurait établie ainsi que le prévoit l'accord. Elle soutient que le seul relevé sorti de son logiciel de gestion de ressources humaines, produit par la société, est insuffisant à en faire la preuve. La société Magasins Galeries Lafayette fait valoir que Mme [D], cadre autonome, n'a jamais émis la moindre contestation afférente à son temps de travail. Elle conteste l'argumentaire de cette dernière soutenant que les stipulations conventionnelles répondent aux dispositions légales dès lors qu'elles prévoient des garanties suffisantes. Elle fait observer que la convention de forfait annuel en jours n'a été effective que pendant 5 mois et demi, dès lors que la période d'emploi de Mme [D] s'est déroulée du 10 septembre 2019 au 9 juin 2020, soit environ 9 mois et que pendant cette période, Mme [D] a connu plusieurs périodes de suspension de son contrat de travail, liées à des jours de congés payés, des jours de repos, une période d'activité partielle, ou encore sa mise à pied à titre conservatoire. Elle soutient que dans ces circonstances, un entretien annuel n'a pas pu être organisé dans un délai si restreint. Elle prétend cependant qu'elle contrôlait, mensuellement, le temps de travail de Mme [D] via son logiciel de suivi des temps, au sein duquel les journées et demi-journées travaillées de cette dernière, étaient mensuellement retranscrites. SUR CE, En application de l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. En l'espèce, le contrat de travail de Mme [D] prévoit une convention de forfait de 216 jours par an, 'sous réserve de l'acquisition d'un droit complet à congés payés, pour un cycle annuel allant du 1er juin au 31 mai de l'année suivante'. Il renvoie expressément aux dispositions de l'accord collectif relatif à l'organisation et à l'aménagement du temps de travail. Aux termes de l'article 53 de cet accord, signé les 17 octobre et 10 novembre 2000 : 'La prise de journées ou de demi-journées de repos seront gérées directement par le cadre en fonction de l'organisation de son service et de sa charge de travail. La durée quotidienne du travail ne dépassera pas 9 heures de travail effectif, sauf circonstances spécifiques propres à l'activité (inventaire, soldes, promotions commerciales, fêtes de fin d'année, voyages professionnels...) Le contrôle de leur temps de travail sera effectué sous la forme d'une déclaration mensuelle individuelle indiquant leurs journées, ou demi-journées de travail, visée par leur responsable hiérarchique. Ces documents seront conservés au Service de l'administration du personnel pendant une durée de cinq ans. L'entreprise veillera à ce que la charge de travail quotidienne ne soit pas fortement accrue par la réduction du temps de travail. Pour ce faire, une réflexion sur le rôle des cadres, leur organisation du travail et la délégation sera menée en interne'. Cet accord collectif, qui ne prévoit notamment pas d'entretien régulier, et se borne à imposer 'une réflexion d'ensemble sur l'organisation du travail', mentionne des exceptions nombreuses et non limitatives à la durée maximale du travail, n'institue pas de suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressée, peu important à cet égard que le contrat de travail mentionne la possibilité pour le salarié de saisir le service RH s'il estime que sa charge de travail est trop importante. La convention de forfait dont se prévaut l'employeur n'est pas plus compatible avec l'article L.3121-65 du code du travail dans sa version applicable en 2019, lequel impose que '2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires', dans la mesure où il ne prévoit aucune mesure précise et concrète par laquelle l'employeur doit veiller à ce que le respect de la charge quotidienne de travail reste raisonnable, seule une réflexion étant envisagée, et les documents que doit renseigner le salarié ne mentionnant pas ses heures de début et de fin de travail. Par suite, la convention de forfait jours contenue dans le contrat de travail de madame [D] est nulle et non seulement inopposable, ainsi que l'a décidé le conseil de prud'hommes sans toutefois l'indiquer dans le dispositif de sa décision. Celle ci sera infirmée sur ce point. Sur la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires : Madame [D] fait observer qu'elle produit à la cause son agenda au sein duquel elle a pointé l'ensemble des horaires et partant des heures de travail effectif qu'elle a accomplies durant sa période d'emploi. ll en découle que son horaire variait de 36 heures (semaine 39) à 58 heures (semaines 48 et 51) ; de sorte que l'employeur ne peut disconvenir qu'elle effectuait un horaire de travail très conséquent, et très varié, avec des amplitudes tout à fait significatives et des missions les plus variées. Elle soutient que la cour dispose des éléments pour juger du dépassement de la durée légale maximale de 48 heures hebdomadaire, de la non-comptabilisation des missions d'influenceuse ainsi également que durant le confinement, elle a continué de travailler, tel que cela figure sur son agenda régulièrement versé aux débats. Mme [D] fait valoir que, comme beaucoup d'employés du magasin, elle a été placée dès le lundi 16 mars 2020 en activité partielle totale. Elle fait observer que son bulletin de salaire comporte là encore une erreur puisqu'il fait mention de RTT et non pas d'absence pour chômage partiel. Elle soutient que pour autant, elle a travaillé normalement sur les mois de mars, d'avril et mai pour le compte de son employeur dans le cadre de ses fonctions de responsable marketing et communication. Elle indique qu'elle a publié sur le compte Facebook des Galeries Lafayette des posts les 18 mars, 1er mai, 11 mai et 12 mai 2020. La société Magasins Galeries Lafayette fait valoir qu'en tout état de cause, Mme [D] ne rapporte nullement la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires, dès lors qu'elle se contente de produire la copie d'un agenda « papier », sur lequel elle a inscrit des durées de travail forfaitaires, telles que « 9h ' 18h » ; « 9h ' 17h », « 9h ' 21h ». Elle soutient que de telles mentions sont totalement impropres à démontrer l'existence d'heures supplémentaires dès lors qu'elles ne sont étayées d'aucun élément complémentaire ; que les temps de pause ne sont pas mentionnés ; que les temps de trajet, lors de rendez-vous clients, ne sont pas mentionnés et que les informations portées sont contraires à la réalité. La société intimée fait valoir que Mme [D] prétend avoir travaillé plusieurs journées, alors qu'elle était placée, à l'instar des autres salariés de la société, en activité partielle. Elle relève que d'une part, son contrat de travail ne comporte pas de mission tenant à la publication d'informations via les réseaux sociaux et que d'autre part, il n'est nullement établi que les publications, auxquelles Mme [D] fait référence, aient été mises en ligne par cette dernière, ni même qu'il lui ait demandé de procéder à de telles publications. SUR CE, Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Mme [D] verse aux débats : -une copie de son agenda papier mentionnant pour chaque jour son amplitude horaire, avec l'indication de quelques rendez vous, ces documents s'arrêtant au 22 mars 2020, -des captures d'écrans de SMS qui auraient été changés avec M. [C], directeur du magasin d'[Localité 5], les 17 et 31 mars 2020, le 21 avril, -une attestation de [M] [L] indiquant que le mardi 17 mars 2020, Mme [D] est allée travailler 'pour récupérer mon équipement internet', -des publications Facebook et une attestation de M. [T] indiquant qu'elle était la seule à publier sur les réseaux sociaux. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Mme [D] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. L'employeur produit une capture d'écran du logiciel 'Pleiades', dont il résulte que contrairement à ce qu'indique Mme [D] sur son agenda, elle a posé une journée de récupération le 12 février 2020 et une demi-journée le 27 février suivant. L'agenda produit comporte uniquement l'heure de début et de fin de son activité, sans mentionner de pause méridienne, alors qu'il n'est indiqué que pour certains jours 'non stop', et qu'il est fait référence à des déjeuners dont il n'est pas précisé le caractère professionnel ou non. Certains des rendez vous inscrits peuvent d'ailleurs être personnels (6 décembre à 16 heures : coiffeur), Il ne va pas au delà du 22 mars 2020, étant rappelé que le confinement a été ordonné en France à compter du 17 mars 2020. Les SMS échangés avec M. [C] ne comportent qu'une demande de travail, à savoir mentionner sur le site 'team [Localité 5]' les horaires des permanences en magasin et l'attestation de M. [L] est très peu circonstanciée puisqu'il indique juste la présence de Mme [D] pour lui permettre de récupérer son équipement professionnel. Ces éléments sont très imprécis quant à la durée des prestations accomplies. En outre, les échanges de SMS (pièce 20 de l'employeur) du 17 mars 2020, montrent que Mme [U] a expressément demandé à madame [D] de ne pas faire de télétravail pendant le confinement. S'agissant des posts sur le site des Galeries Lafayette (pièces 27-1 à 27-8), la seule attestation de M. [T] ne permet pas d'établir qu'ils sont le fruit du travail de madame [D] et qu'ils ont été réalisés à la demande son employeur. Compte tenu de la faible durée de la relation de travail de Mme [D], dont le contrat s'est trouvé rapidement suspendu, la cour a la conviction qu'elle n'a pas effectué des heures supplémentaires. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il l'a déboutée des demandes présentées à ce titre et au titre d'une rappel de salaire pour la période de confinement. -Sur le travail dissimulé : Pour réclamer une indemnité pour travail dissimulée, Mme [D] se fonde à la fois sur la convention d'influenceuse qu'il conviendrait de requalifier en contrat de travail, et sur le fait qu'elle a continué de travailler pendant le confinement. Or, sa demande de requalification de sa prestation d'influenceuse en activité salariée étant irrecevable, la cour ne peut retenir qu'il y a eu travail dissimulé à ce titre. Il en est de même pour le fait que son activité salariée se serait poursuivie pendant le confinement, ce qui n'a pas été retenu. Par suite, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [D] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. III-Sur le licenciement : La lettre de licenciement de Mme [D] est ainsi motivée : 'En tant que responsable marketing et Relation client depuis le 10 septembre 2019 vous êtes notamment chargée de décliner localement la stratégie Marketing de l'enseigne et d'apporter une réponse cohérente aux besoins et attentes de la clientèle tout en améliorant leur niveau de satisfaction. A cet effet, vous êtes notamment amenée à organiser des jeux concours ou des partenariats avec des tiers personnes qui peuvent percevoir en contrepartie certains avantages et notamment des cartes cadeaux. Or, le 13 mai 2020 à 10 heures 35, alors que le magasin était fermé à la clientèle, vous avez réalisé une transaction en retournant des articles que vous aviez personnellement achetés le 12 mai 2020. Vous avez ainsi perçu un remboursement en espèces d'un montant de 165,20 euros. Les articles ainsi remboursés avaient été payés le 12 mai 2020 à 17 heures 19 avec une carte cadeaux pour un montant total de 165,20 €. Après recherche, il s'avère que vous avez personnellement créée cette carte cadeau le 11 mai 2020 pour une valeur de 250 euros (valeur maximale d'une carte cadeau), et ce sans autorisation de votre hiérarchie. Suite à ces faits, nous nous sommes aperçus que 3 autres cartes cadeaux ont été créées par vos soins sur la journée du 11 mai 2020 avec une valeur de 250 euros chacune, représentant alors un montant global de 1000 euros. Vous n'avez pas sollicité l'autorisation de votre hiérarchie pour la création de ces cartes cadeaux. Dans le cadre de nos recherches, nous avons également constaté que plusieurs cartes cadeaux ont été créées et utilisées par vous même et ce sans autorisation dont : -une carte cadeau créée le 13 décembre 2019 par l'un de vos collaborateurs pour une valeur de 50 euros à destination d'un partenaire. Cette carte cadeau a été utilisée par vos soins dans le cadre d'achats personnels le 28 janvier 2020. -une carte cadeau créée le 19 décembre 2019 par l'un de vos collaborateurs pour une valeur de 70 euros à destination d'un partenaire que vous avez utilisée personnellement en procédant à des achats personnels le 24 décembre 2019. -une carte cadeau créée le 20 décembre 2019 par l'un de vos collaborateurs pour une valeur de 80 euros à destination d'un partenaire que vous avez utilisée personnellement en précédant à des achats personnels sur cette même journée soit le 20 décembre 2019. Votre absence à l'entretien du 29 mai 2020 ne nous a pas permis de recueillir vos explications quant aux faits que nous vous reprochons. Par vos agissements vous avez enfreint l'article 38 du règlement intérieur que vous n'êtes pas censée ignorer. [...] Vous avez manqué à votre obligation de loyauté inhérente à votre contrat de travail. De tels manquements, qui plus est répétés, sont de nature à remettre en cause la confiance la plus élémentaire que nous sommes en droit d'attendre de notre personnel et d'autant plus de notre personnel d'encadrement. Par votre indélicatesse, vous avez en outre occasionné un préjudice financier pour notre établissement d'un montant de 1200 €'. Mme [D] prétend que c'est son employeur qui a créé les quatre cartes cadeaux de 250 euros pour la rémunérer de sa mission d'influenceuse sous le compte '[Localité 5], ça bouge', conformément au contrat du 2 mars 2020, ajoutant qu'il s'agissait d'une pratique courante avec tout un réseau d'influenceurs. Elle ne conteste pas avoir converti des cartes cadeaux en achat et s'être fait rembourser 165,20 euros d'achats le 12 mai 2020, ce qui, selon elle, ne peut être considéré comme fautif, dès lors qu'elle ne l'a fait qu'une fois et que le recours au troc est une initiative de son employeur pour payer les prestations d'un réseau d'influenceur. Elle conteste avoir utilisé d'autres cartes cadeau créées par des collaborateurs. La société Galeries Lafayette réfute avoir conclu un contrat d'influenceuse avec Mme [D], soulignant que l'exemplaire que cette dernière produit n'est pas signé de sa part. Elle fait valoir que chaque employé du magasin, dispose d'une carte professionnelle lui permettant d'activer les caisses, si, et seulement si, la fonction le justifie. Elle fait observer que celle de Mme [D] portait le matricule 207545. Elle soutient qu'elle rapporte la preuve de la faute grave et qu'alors que le magasin était fermé à la clientèle, le 11 mai 2020, avec sa « carte employé », Mme [D] a créé quatre cartes cadeaux à son profit, d'un montant unitaire de 250 euros, soit un montant total de 1000 euros, sans aucune justification ni autorisation préalable de sa hiérarchie. Elle ajoute qu'afin de dissimuler sa manoeuvre, Mme [D] a renseigné le logiciel de caisse en mentionnant qu'il s'agissait de cartes cadeaux créées pour un « influenceur 2020 ». Elle fait observer que le 12 mai 2020, Mme [D] a payé, en utilisant une carte cadeau (n°6087950022048330992) créée la veille, des articles pour un montant total de 165,20 euros et qu'elle a pris soin de réaliser cette transaction, seule, en activant la caisse qui a servi à encaisser les articles avec sa propre « carte employé ». Elle relève enfin que le 13 mai 2020, Mme [D] a réalisé une transaction, de nouveau avec sa « carte employé », en retournant tous les articles « achetés » la veille, et s'est remboursée, en espèces, la somme de 165,20 euros. La société soutient avoir procédé à des recherches complémentaires, et découvert que Mme [D] avait d'ores-et-déjà manoeuvré, à plusieurs reprises, afin de s'octroyer des cartes cadeaux indues en décembre 2019. SUR CE, Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. La gravité de la faute s'apprécie en tenant compte : - du contexte des faits, - de l'ancienneté du salarié, - des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié, - de l'existence ou de l'absence de précédents disciplinaires. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. Le doute profit au salarié. Or, en l'espèce, la société Magasins Galeries Lafayette ne rapporte pas la preuve que c'est madame [D] qui a créé à son profit quatre cartes cadeaux d'un montant unitaire de 250 euros, ce qui est contesté par son adversaire. Ce grief ne peut donc être retenu. S'agissant des cartes cadeaux émises au mois de décembre 2019, il est constant qu'elles ont été créées par des collaborateurs de madame [D], et il est justifié par la société Magasins Galeries Lafayette (pièces 6 à 8) qu'elles ont été utilisées par une personne ayant le badge de Mme [D]. Devant les premiers juges (conclusions récaptitulatives n°2, pièce 25 employeur) cette dernière avait une argumentation ambigüe invoquant à la fois le remboursement de frais professionnels pour les cartes des 16 et 19 décembre 2019, le fait que d'autres salariés avaient accès à son badge et que M. [E] lui avait donné la carte cadeau de 50 euros qu'il avait gagnée. Dans le cadre de la présente instance, elle se borne à affirmer que 'ces faits sont là encore totalement faux'. Cependant, en premier lieu, les attestations qu'elle produit, émanant de Mme [J] et de Mme [Y], établissent avant tout que Mme [D] remettait sa carte pour les remboursements. En tout état de cause, il convient de rappeler qu'elle était responsable de son utilisation. En deuxième lieu, il ne peut être fait abstraction de son argumentation en première instance, selon laquelle elle reconnaissait avoir utilisé les cartes cadeaux émises en décembre 2019. En troisième lieu, M. [E] reconnaît avoir donné sa carte cadeau à madame [D], mais il n'est pas justifié de l'accord de l'employeur pour que les autres cartes cadeaux servent au remboursement de frais professionnels. Il apparaît donc que la salariée a utilisé déjà des cartes cadeaux en décembre 2019 et janvier 2020, sans pouvoir invoquer une convention signée deux mois plus tard. Au final, il est établi que : -madame [D] a bénéficié de quatre cartes cadeaux de 250 euros en mai 2020, -elle en a utilisé une à concurrence de 165,20 euros, et s'est fait rembourser l'article en espèces le lendemain, -elle a, en décembre 2019 et janvier 2020, déjà utilisé trois cartes cadeaux. Sans qu'il soit besoin de rechercher si elle bénéficiait ou non d'un contrat d'influenceuse, qui, en tout état de cause ne lui aurait permis de bénéficier que de 900 euros (et non 1000 euros) de cartes cadeaux, et ce après la publication de six stories (une tous les deux mois), il apparaît que Mme [D] a méconnu l'article 38 du règlement intérieur interdisant à tout salarié d'encaisser lui même ses achats, et fait preuve de déloyauté en utilisant des cartes cadeaux à son profit, alors qu'au moins deux d'entre elles ne lui étaient pas destinées, et sans pouvoir justifier de l'autorisation de sa hiérarchie. Bien plus, alors que les cartes cadeaux devaient uniquement lui permettre d'avoir des articles du magasin, elle a utilisé ses fonctions pour obtenir 165 euros en espèces. Sans qu'il soit besoin d'ordonner un sursis à statuer, il apparaît que ces faits, commis par un cadre ayant peu d'ancienneté, devant faire preuve d'exemplarité, sont suffisamment graves pour rendre son maintien dans l'entreprise impossible, même pendant la période de préavis. C'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a retenu que le licenciement de madame [D] reposait sur une faute grave. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts. Pour le même motif, madame [D] ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de préavis. IV-Sur les dépens et les frais irrépétibles : Il convient de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Partie succombante, madame [D] supportera les dépens de l'instance d'appel. L'équité commande de ne pas faire application à son encontre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition au greffe, -DÉCLARE irrecevable la demande tendant à voir requalifier la convention signée le 2 mars 2020 en contrat de travail, -DÉCLARE recevable la demande en paiement d'une indemnité de préavis outre congés payés, -DIT n'y avoir lieu à surseoir à statuer, -CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf à préciser que la convention de forfait jours n'est pas inopposable à madame [D], mais qu'elle est nulle, Y ajoutant, -DÉBOUTE madame [D] de sa demande au titre de l'indemnité de préavis, outre congés payés, -CONDAMNE madame [D] aux dépens de l'instance d'appel, dont distraction au profit du conseil de son adversaire, -REJETTE les demandes pour le surplus. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Viviane BODIN Clarisse PORTMANN