Cour de cassation, 18 mars 2016. 14-27.107

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 mars 2016 Rejet M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 534 F-D Pourvoi n° D 14-27.107 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Spie Batignolles Sud-Ouest, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 3 octobre 2014 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [E] [R], domicilié [Adresse 1], 2°/ à Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [Adresse 3], défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 février 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Vallée, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de la société Spie Batignolles Sud-Ouest, de la SCP Delvolvé, avocat de M. [R], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 3 octobre 2014), que M. [R] a été engagé par la société Spie Citra Ouest, filiale de la société Spie Batignolles, à compter du 20 mai 2001 en qualité de cadre technique ; qu'à compter du 1er mars 2007, le salarié a été promu responsable commercial Midi Pyrénées et a bénéficié d'une augmentation de salaire et d'une prime exceptionnelle ; que le salarié ayant refusé une proposition de mutation sur un poste de responsable étude de prix à [Localité 1], l'employeur lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen : Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de dénaturation et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve versés au débat au terme de laquelle elle a relevé que la société ne fournissait aucun élément pour étayer son calcul ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Spie Batignolles Sud-Ouest aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. [R] la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Spie Batignolles Sud-Ouest. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur [R] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société SPIE BATIGNOLLES SUD-OUEST à lui payer la somme de 45.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié et de lui AVOIR ordonné de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par le salarié, dans la limite de six mois d'indemnités ; AUX MOTIFS QUE « l'employeur qui se heurte au refus d'une mesure de rétrogradation impliquant une modification du contrat de travail, peut, dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, y compris un licenciement, en lieu et place de la sanction refusée ; le licenciement qui suit le refus du salarié d'accepter cette modification n'a de cause que si la sanction initiale est justifiée ; qu'en outre, la rétrogradation s'assimilant à une modification du contrat de travail, elle nécessitait l'accord exprès du salarié à défaut duquel l'employeur ne pouvait l'imposer au salarié ; que seuls les faits reprochés au salarié et se trouvant à l'origine de la sanction initialement proposée peuvent motiver la rupture ; qu'en l'espèce, la société SPIE Batignolles, qui déclare s'être positionnée sur le terrain de l'insuffisance professionnelle et non sur le terrain disciplinaire, reproche à M. [R], dans son courrier du 13 octobre 2008, un manque d'implication significative dans le cadre d'action commerciale menée" de manière transverse avec SPIE Batignolles, notamment dans le dossier Groupama, ce qui traduit une certaine ambiguïté. Elle n'a pas convoqué M. [R] à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire avant de lui proposer une rétrogradation sur un poste de responsable étude de prix à [Localité 1], bien qu'une réunion informelle ait eu lieu entre lui et Mme [U], responsable des ressources humaines de SPIE Batignolles Sud Ouest Toulouse, au terme de laquelle celle-ci lui avait proposé trois postes de responsable étude de prix, dont celui basé à [Localité 1], dans le cadre « d'une éventuelle mobilité professionnelle » ; qu'elle a, en outre demandé à M. [R] de se positionner sur la modification qui lui était proposée dans un délai d'une semaine: ce faisant, elle a contrevenu aux dispositions de l'article 2.2 de la convention collective, aux termes desquelles le cadre doit bénéficier, en cas de proposition de modification de son contrat de travail, d'un délai de réflexion de un mois à défaut d'un délai plus long fixé par des dispositions législatives ou réglementaires ; que l'inobservation de ce délai a privé M. [R] de la possibilité de prendre parti sur la proposition de modification en mesurant les conséquences de son choix ; que selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif' au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'ainsi l'administration de la preuve, en ce qui concerne le caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; que le licenciement de M. [R] est motivé, non pas par son refus d'accepter sa mutation au poste de responsable étude de prix à [Localité 1], mais par l'insuffisance professionnelle du salarié caractérisée d'une part, par son incapacité à structurer et organiser son action commerciale, et, d'autre part, à s'investir avec efficacité dans le développement des offres SPIE Batignolles à forte valeur ajoutée. Il lui est notamment reproché l'absence d'élaboration d'un plan d'action constatée lors d'une réunion commerciale qui s'est tenue au mois d'août 2009, le faible nombre d'affaires ciblées et identifiées collectées dans l'outil de reporting I Liane (18 affaires), un manque d'implication sur deux affaires, l'immeuble Groupama et l'opération de bureau sur [Localité 2], ainsi qu'une absence de diligences suffisantes et efficaces, en partie à l'origine d'une baisse des prises de commandes depuis 2007 ; qu'à l'appui de ses allégations, il verse aux débats le compte rendu de la réunion commerciale du 26 août 2008, ou étaient présents [V] [H], directeur régional, [S] [B], directeur de l'agence de [Localité 2], et [E] [R]; il est noté, à propos de l'action de M. [R] peu de prospection, un plan d'action individuel toujours pas fait malgré des demandes formulées en mai et juin, et trop peu de projet identifiés sur I Liane ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier qu'après sa nomination au poste de responsable commercial, M. [R] a bénéficié d'augmentations régulières et a perçu, aux mois de mars 2008 et mars 2009, une rémunération variable annuelle brute de 5 000 euros en 2008 et de 4 500 euros en 2009. Jusqu'au mois d'août 2009, aucun reproche ni mise en garde n'a été adressé à M. [R], présent dans l'entreprise depuis plus de huit ans; le seul fait qu'un mail lui ait été adressé par M. [H] le 25 mai 2009 lui demandant de mettre I Liane à jour ne démontre pas une quelconque carence du salarié ; qu'il ne peut être sérieusement imputé à M. [R] une baisse des prises de commandes au cours de l'année 2009, le comité d'entreprise de SPIE Batignolles Sud Ouest ayant, lors d'une réunion du 2 octobre 2009, fait état d'un contexte économique tendu, plus particulièrement sur [Localité 2] où le niveau des prix reste très bas ; que l'éviction de [E] [R] coïncide en réalité avec une nouvelle organisation de la direction opérationnelle Sud Ouest , sous la direction de [V] [H] et le rattachement du secteur sud ouest au secteur ouest ; que la société SPIE Batignolles Sud Ouest, qui affirme que le licenciement de M. [R] est sans lien avec la réorganisation de la société, la suppression du poste de M. [R] n'étant pas envisagée, ne justifie pas l'avoir remplacé à ce poste, la nomination de M. [I], en qualité de directeur d'activités, n'étant intervenue que le 1er août 2011, soit prés de deux ans après la mise à l'écart de M. [R] ; que c'est donc par une inexacte appréciation des faits de l'espèce que le conseil de prud'hommes de [Localité 2] a jugé que l'insuffisance professionnelle de M. [R] était établie. Sa décision sera infirmée et le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART QUE constitue une sanction disciplinaire toute mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif ; qu'en se bornant à affirmer, pour en déduire que le courrier en date du 13 octobre 2009 constituait une sanction disciplinaire, que ses termes traduisaient « une certaine ambiguïté », la cour d'appel a statué par des motifs hypothétiques et dubitatifs et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°/ QU'EN STATUANT DE LA SORTE la cour d'appel a, de surcroît, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1331-1 du Code du travail ; 3°/ ALORS, DE TROISIÈME PART QUE la société SPIE BATIGNOLLES avait expressément soutenu, dans ses conclusions d'appel (pages 14 à 16), que la proposition de modification du contrat de travail, dont il était constant aux débats qu'elle n'emportait pas de changement en ce qui concerne la classification conventionnelle du salarié, ne constituait pas une rétrogradation ; qu'en tenant pour acquis que la proposition litigieuse emportait rétrogradation du salarié, sans préciser sur quels éléments de fait elle fondait cette affirmation, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'effectuer son contrôle et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 4°/ ALORS, DE QUATRIÈME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE lorsque l'employeur propose, avant de prononcer un licenciement pour insuffisance professionnelle, une modification du contrat de travail au salarié, les conditions dans lesquelles la proposition de modification du contrat de travail a été formulée sont sans lien avec le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement ultérieurement prononcé ; que la cour d'appel a constaté en l'espèce que la société SPIE BATIGNOLLES invoquait, en vue d'établir le caractère réel et sérieux de l'insuffisance professionnelle alléguée, l'absence d'élaboration d'un plan d'action commerciale, le faible nombre d'affaires ciblées et identifiées dans l'outil de reporting I Liane, un manque d'implication sur deux affaires importantes ainsi qu'une absence de diligences satisfaisantes et efficaces en partie à l'origine d'une baisse des prises de commandes ; qu'en se fondant, pour refuser d'examiner ces éléments objectifs invoqués par l'employeur en vue d'établir l'insuffisance professionnelle de Monsieur [R], sur des motifs tenant aux conditions de la proposition de modification du contrat de travail antérieure au licenciement, cependant qu'il lui incombait seulement d'examiner si ledit licenciement reposait ou non sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 5°/ ALORS, DE CINQUIÈME PART QUE si l'article 2.2 de la Convention collective des cadres du bâtiment fait obligation à l'employeur de laisser au salarié un délai de réflexion d'un mois en cas de proposition de modification du contrat de travail, ledit article ne fait pas de l'observation de ce délai une condition de régularité du licenciement ultérieurement prononcé, la seule exigence étant que l'employeur puisse justifier d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en relevant, pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, que le courrier du 13 octobre 2009 avait laissé au salarié un délai de réflexion inférieur à un mois, en méconnaissance de l'article 2.2 de la Convention collective des cadres du Bâtiment, la cour d'appel a violé par fausse application ledit texte ; 6°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE la cour d'appel a constaté que le licenciement n'avait été prononcé que par courrier en date du 18 novembre 2009, de telle sorte que le délai de réflexion d'un mois entre la proposition de modification du contrat de travail, en date du 13 octobre 2009, et le prononcé du licenciement avait, en toute hypothèse, été respecté ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé, pour cette raison supplémentaire, le texte précité ; 7°/ QUE la société SPIE BATIGNOLLES avait, en outre, fait valoir (ses conclusions, page 17) qu'elle avait fait connaître au salarié, par message électronique en date du 17 septembre 2009, le descriptif des postes ouverts au sein du groupe en ce compris celui qui lui avait été de nouveau proposé par lettre remise en main propre le 13 octobre suivant ; qu'elle en déduisait que le délai d'un mois exigé par l'article 2.2 de la Convention collective des cadres du bâtiment était, pour cette raison supplémentaire, respecté ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen de défense, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 8°/ ALORS, DE HUITIÈME PART QU'en se fondant, pour dire que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, sur le fait que l'employeur ne prouvait pas avoir formulé des reproches avant le mois d'août 2009 et avait accordé au salarié des augmentations de salaires et des primes de résultat en 2008 et en 2009, cependant que ce seul constat n'était pas de nature à exclure l'insuffisance professionnelle du salarié, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi privé derechef sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 9°/ ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE QU'en se fondant, pour dire que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, sur le fait que la société SPIE BATIGNOLLES ne justifiait pas avoir remplacé Monsieur [R] à son poste, sans préciser quelles conséquences juridique elle tirait de ce fait en lui-même impuissant à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement pour insuffisance professionnelle, la cour d'appel a pour cette raison supplémentaire privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société SPIE BATIGNOLLES à payer à Monsieur [R] la somme de 1.987,50 € à titre de rappel de salaire ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de rappel de salaire: Il résulte des pièces versées aux débats que M. [R] a perçu en février 2010, au titre de la part de rémunération variable pour l'année 2009, une somme de 1 200 euros, sans que la société employeur ne fournisse aucun élément pour étayer son calcul, M. [R] a cessé, à la demande de sa hiérarchie, toute action commerciale depuis le 17 septembre 2009; il est en droit de prétendre, jusqu'à cette date, à un complément de rémunération variable au moins égal à celui de l'année précédente, soit, un montant brut, ramené sur 8,5 mois, de 3 187,50 euros, Il convient dès lors de condamner la société employeur à lui payer la différence entre cette somme et celle qu'il a perçue en février 2010, soit la somme brute de 1 987,50 euros ; ALORS QUE la société SPIE BATIGNOLLES avait expliqué en détails, aux pages 34 et 35 de ses conclusions, les éléments du calcul de la rémunération variable de Monsieur [R] pour l'année 2009 ; qu'en affirmant que ladite société ne fournissait aucun élément pour étayer son calcul, la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et a ainsi violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; QU'en statuant de la sorte et en s'abstenant d'examiner les éléments d'explication avancés par la société SPIE BATIGNOLLES pour justifier le montant de la rémunération variable attribuée à Monsieur [R], la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.