Cour d'appel, 26 janvier 2016. 15/01555

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRÊT DU 26 Janvier 2016 (n° , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/01555 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Janvier 2015 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de PARIS RG n° 10/05297 APPELANT Monsieur [X] [Y] [Adresse 1] [Adresse 1] né le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 1] comparant en personne, assisté de Me Richard WETZEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C2215 INTIMEE SARL NEW MORNING [Adresse 2] [Adresse 2] N° SIRET : 321 277 774 En présence de Mme [M] [S] , directrice représentée par Me Elisa CACHEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C1726, COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 20 Octobre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président de chambre Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère Mme Roselyne GAUTIER, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats ARRET : - Contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile, et prorogé à ce jour. - signé par Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère, faisant fonction de Président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La cour est saisie de l'appel interjeté par [X] [Y] du jugement du conseil de prud'hommes de Paris, section activités diverses, chambre 1, rendu en formation de départage le 8 janvier 2015 qui a requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 3 août 1994, a condamné la société NEW MORNING à lui payer les sommes suivantes : ' 3500 € à titre d'indemnité de requalification, ' 7000 € à titre d'indemnité pour rupture abusive, ' 4550 € à titre d'indemnité de licenciement, ' 2100 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ' 210 € au titre des congés payés afférents, ' 1500 € au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. FAITS ET DEMANDES DES PARTIES [X] [Y] a été engagé 2 août 2994 sans contrat écrit en qualité de barman par la société NEW MORNING qui assure l'exploitation d'une salle de concerts et de spectacles comportant un débit de boissons. L'entreprise qui emploie moins de 11 salariés à la date du licenciement est soumise à la convention collective chanson, variétés, jazz et musiques actuelles. Le 19 avril 2010,[X] [Y] a saisi le conseil de prud'hommes afin de demander dans un premier temps un rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires, puis par conclusions déposées le 8 avril 2011 pour demander la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 2 août 1994, avec rappel de salaire correspondant. Le 6 avril 2012, il a été convoqué un entretien préalable fixé au 18 avril 2012. Le 16 juillet 2012, il a été licencié pour motif économique. [X] [Y] demande à la cour de requalifier la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, de condamner la société NEW MORNING à lui verser les sommes suivantes : ' 5000 € à titre d'indemnité de requalification, ' 136'131,15 € à titre de rappel de salaire, ' 13'613,11 € au titre des congés payés afférents, ' 70'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' 10'000 € subsidiairement à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des licenciements, ' 17'953,43 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, ' 17'417,76 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ' 5398,07 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ' 539,90 € au titre des congés payés afférents, ' 401,15 € à titre de remboursement des frais de transport public, ' 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'ordonner la remise sous astreinte des documents sociaux conformes. La société NEW MORNING demande de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la demande de requalification en temps plein du contrat de travail de [X] [Y] n'est pas justifiée, en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé et en ce qu'il a déclaré que les difficultés économiques justifiant le licenciement sont bien établies et que l'ordre de licenciement a été respecté, de l'infirmer pour le surplus, de débouter [X] [Y] de l'ensemble de ses demandes et d'ordonner la répétition des sommes déjà versées dans le cadre de l'exécution provisoire et de le condamner au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. SUR CE Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience. La société NEW MORNING exploite une salle de concerts et de spectacles située [Adresse 2] depuis 1981 et plus particulièrement dédiée aux artistes de jazz. Un service de bar est attaché à la salle de concert et est assuré par une responsable de bar à plein temps. La société indique qu'afin de faire face à des surcroît temporaires d'activité liés à certains concerts générant un public plus nombreux, elle a ponctuellement fait appel à des serveurs « extra » et en particulier à [X] [Y] depuis 1994, qui était rémunéré en dernier lieu sur la base de 102,55 € pour une soirée de prestation, correspondant à 6 heures de travail, de19 heures à 1 heure du matin, les concerts débutant à 21 heures avec une ouverture des portes généralement fixée à 20 heures. [X] [Y] explique au contraire qu'il a été engagé à temps complet mais que la société l'a fait travailler selon un horaire variable en fonction des besoins de la société. Quoi qu'il en soit, il n'est pas contesté que la présence de [X] [Y] est uniquement liée aux concerts qui ne sont pas quotidiens et ont lieu le soir. Sur la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée : Pour s'opposer à la demande de requalification et par voie de conséquence au paiement d'une indemnité de requalification, la société NEW MORNING soutient à tort que [X] [Y] bénéficie depuis l'origine de la relation de travail d'un contrat à durée indéterminée alors qu'elle a fait appel à ses services en qualité d'« extra » et qu'elle a engagé une discussion avec [X] [Y] et deux autres salariés en coordination avec l'inspecteur du travail visant à régulariser un contrat à durée indéterminée intermittent pour pallier le recours au contrat à durée déterminée d'usage qui ne peut trouver application que pour les seuls emplois par nature temporaires. C'est donc à bon droit que le premier juge, après avoir relevé que [X] [Y] a été employé en qualité de barman dans le cadre d'une succession de contrats à durée déterminée, pour des soirées ponctuelles mais régulières et constaté que l'employeur qui ne produit pas de contrat écrit ne peut démontrer que la relation de travail à durée déterminée s'est inscrite dans le cadre de l'article L.1242 - 2 - 3° du code du travail, a ordonné la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée à compter du début de la relation de travail en août 1994. En application de l'article L.1245 - 2 du code du travail, le salarié a droit à une indemnité de requalification ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Le premier juge a fait une juste appréciation du montant de cette indemnité en l'évaluant à 3500 €. Sur la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps complet : Si l'absence de contrat écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur a toutefois la faculté d'apporter la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel. [A] [D], responsable de la programmation atteste : « ... Nous sommes confrontés chaque jour à la difficulté d'évaluer le nombre de spectateurs possibles à nos concerts ... Prévoir la fréquentation du public est aujourd'hui de plus en plus aléatoire. Programmer et organiser des concerts aujourd'hui est un art de plus en plus difficile qui demande chaque jour plus de souplesse et d'improvisation ... ». [H] [F], attachée de presse, ajoute : « ... Il est difficile de connaître à l'avance quelle sera la fréquentation d'un concert par le public et donc de déterminer en amont le nombre de personnes devant être de service au bar ou à la sécurité ... Il suffit également qu'un article élogieux paraisse dans un média en vue le jour du concert pour que cela modifie totalement les estimations de fréquentation ... ». La particularité de l'activité de la société NEW MORNING liée au caractère aléatoire de sa programmation et de la fréquentation irrégulière du public, conditionne ainsi le besoin de personnel. La demande de rappel de salaire formée par le salarié sur la base d'un temps plein est alors incompatible avec la spécificité de l'entreprise dont l'imprévisibilité des besoins relève en fait d'un contrat à durée indéterminée intermittent. L'entreprise justifie avoir fait les démarches nécessaires pour la régularisation avec la contrainte que génère la spécificité de son activité en proposant un contrat à durée indéterminée intermittent à [X] [Y] qui a refusé d'y souscrire. C'est à bon droit que le premier juge après avoir estimé que le salarié n'était pas à la disposition de l'employeur dans le cadre d'un temps complet a rejeté sa demande de requalification de son contrat de travail en temps complet. Sur le travail dissimulé : [X] [Y] prétend avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit au règlement de l'indemnité pour travail dissimulé. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. [X] [Y] soutient que les heures supplémentaires qu'il a effectuées ne lui ont pas été payées ni mentionnées sur les bulletins de paie, à savoir : ' heures supplémentaires au mois d'août 2010, ' heures supplémentaires au mois de juin 2010, ' le 19 décembre 2009, ' le 13 janvier 2010, ' le 30 décembre 2005, ' heures supplémentaires effectuées pour le rangement de la salle. Pour étayer ses dires, il produit notamment les attestations de la responsable du bar qui fait état d'heures et de journées travaillées et ses bulletins de paie sur lesquels elles n'apparaissent pas. Le salarié ne fournit toutefois pas de décompte précis établi par ses soins sur le nombre d'heures effectuées et non rémunérées et les attestations versées aux débats ne précisent pas le temps de travail réalisé par le salarié. Les éléments produits par [X] [Y] ne sont donc pas de nature à étayer ses prétentions. Il ne démontre pas que l'employeur a de manière intentionnelle omis de mentionner sur les bulletins de paie les heures supplémentaires qu'il invoque. Il sera débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur le remboursement des frais de transport public : En application de l'article L.3261 - 2 du code du travail, l'employeur prend en charge, dans une proportion de 50 % le prix des titres d'abonnements souscrits par son salarié pour ses déplacements entre sa résidence habituelle et son lieu de travail accomplis au moyen de transports publics. [X] [Y] justifie des frais de transport d'un montant total de 802,30 € entre le mois de mars 2011 et le mois de mars 2012. Il a droit au remboursement de la somme de 401,15 € peu important que la demande n'ait pas été formulée pendant la relation de travail. Sur le licenciement : La lettre de licenciement énonce les faits suivants : « ... Depuis plusieurs années, le NEW MORNING rencontre des difficultés pour maintenir un chiffre d'affaires suffisant pour couvrir ses charges d'exploitation et assurer la pérennité de son activité. En effet, l'examen des comptes fait ressortir : au 31 mars 2009 un déficit de 30'664 € au 31 mars 2010 un déficit de 11'959 au 31 mars 2011 un déficit de 36'517 € et ce malgré une légère augmentation de notre chiffre d'affaires. Et le bilan 31 mars 2012 en cours de finalisation prévoit encore un déficit conséquent ... Il s'ensuit de manière récurrente des difficultés de trésorerie qui se sont aggravées ces derniers mois. C'est ainsi que nous avons rencontré d'importantes difficultés pour honorer nos charges URSSAF, IRPS et Trésor Public et avons fait l'objet de plusieurs inscriptions de privilèges de nos créanciers auprès du tribunal de commerce. Ces difficultés de trésorerie nous ont contraint également à différer la mesure de licenciement faute de provision suffisante pour assurer le paiement des indemnités légales et conventionnelles. Les 2 premiers trimestres 2012 n'ont pas permis d'amélioration de notre chiffre d'affaires, le public ayant de surcroît déserté les salles de spectacles dans un contexte d'actualité politique chargée et de crise économique. Nos provisions pour 2012 ne nous permettent donc pas de poursuivre l'exploitation dans sa configuration actuelle et nous devons impérativement continuer à prendre des mesures engagées en 2011 pour assurer notre redressement et réduire nos charges d'exploitation. Au titre de ces mesures, nous avons engagé une restructuration du service du bar adjoint à la salle de concert après avoir fait auditer son fonctionnement par un professionnel expérimenté. Cet audit a mis en exergue que la gestion du bar n'était pas suffisamment encadrée, nécessitait un contrôle strict des marges par la mise en 'uvre d'une politique d'achats et de contrôle des matières premières et d'un ajustement du nombre de serveurs, inadapté au niveau d'activité du bar. C'est dans ces conditions qu'après examen approfondi de la situation et application des critères d'ordre du licenciement, nous avons décidé de procéder à la suppression de votre poste de serveur. Nous avons recherché une solution de reclassement dans l'entreprise, lequel s'avère impossible, aucun poste n'étant actuellement disponible ni susceptible d'être ouvert dans le contexte actuel ... ». Sur les difficultés économiques : La société Thierry NEW MORNING justifie par la production de pièces comptables d'une dégradation de sa situation financière qui ressort notamment du résultat comptable de la société qui était déficitaire en 2009 de 30'664 €, en 2010 de 11'959 € et en 2011 de 140'265 € et non de 36'517 € comme indiqué par erreur dans la lettre de licenciement. La société a dégagé un bénéfice de 42'967 € en 2012 puis à nouveau un déficit de 62'806 en mars 2013. La société verse aux débats également des mises en demeure, notifications d'inscriptions de privilèges et commandements émanant de l'URSSAF, des saisies bancaires à la demande du trésor public ainsi que l'engagement d'une procédure de liquidation judiciaire par l'URSSAF qui s'est finalement désistée. L'examen des différentes pièces versées aux débats révèle l'existence des difficultés économiques de la société NEW MORNING même si on peut relever un bénéfice ponctuel pour l'exercice clos au 31 mars 2012 qui n'a pas perduré au cours des exercices successifs. Sur le reclassement : La société NEW MORNING ne justifie d'aucune recherche de reclassement. Elle prétend sans le démontrer ,faute de produire le registre du personnel, qu'aucun poste ne se trouvait vacant et qu'il n'y a pas eu d'embauche après le départ de [X] [Y]. Elle ne fournit aucun élément sur le nombre de personnes affectées au bar ni sur les conditions d'engagement de [Z] [H] et de [E] [Q], ni sur les circonstances de leur affectation au bar de l'établissement. La société NEW MORNING ne rapporte donc pas la preuve d'avoir satisfait à son obligation de reclassement. Le licenciement de [X] [Y] est dès lors abusif. A la date du licenciement, [X] [Y] percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 824,36 €, avait 48 ans et bénéficiait d'une ancienneté de 18 ans au sein de l'entreprise. Il n'est pas contesté que [X] [Y] n'a pu retrouver d'emploi et qu'il perçoit le revenu de solidarité active (RSA). Il convient d'évaluer à la somme de 15'000 €. le montant de l'indemnité allouée au titre du licenciement abusif en application de l'article L.1235 - 5 du code du travail. Le salarié licencié a par ailleurs droit aux indemnités suivantes : ' 6182,70 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, ' 1648,72 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ' 164,87 € au titre des congés payés afférents, Il convient de faire droit à la demande de remise des documents sociaux conformes sans pour autant avoir recours à une astreinte. Il serait inéquitable de laisser à la charge de [X] [Y] les frais irrépétibles qu'il a exposés. La société NEW MORNING sera condamnée à lui verser la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : ' requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 3 août 1994, alloué la somme de 3500 € à titre d'indemnité de requalification et rejeté la demande de rappel de salaire calculée sur la base d'un temps plein, ' rejeté la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, ' dit que le licenciement est abusif, L'infirme pour le surplus et statuant nouveau, Condamne la société NEW MORNING à verser à [X] [Y] les sommes suivantes : ' 15'000 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif, ' 6182,70 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, ' 1648,72 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ' 164,87 € au titre des congés payés afférents, Ordonne la remise sans astreinte à [X] [Y] des bulletins de paie de juin 2005 à septembre 2012, le certificat travail, l'attestation destinée à Pôle Emploi conformes, Condamne la société NEW MORNING à verser à [X] [Y] la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société NEW MORNING aux entiers dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT