Cour d'appel, 26 septembre 2024. 22/01747

AC/SB Numéro 24/2914 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 26/09/2024 Dossier : N° RG 22/01747 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IH2S Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [A] [I] C/ S.A.S. FRAIDEAK, S.E.L.A.R.L. EKIP' Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 26 Septembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 06 Décembre 2023, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame BARRERE, faisant fonction de Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : Madame [A] [I] [Adresse 3] [Localité 5] Représentée par Maître KAROUBI, avocat au barreau de PAU INTIMEES : S.A.S. FRAIDEAK [Adresse 2] [Localité 6] Représentée par Maître MALTERRE de la SELARL MALTERRE - CHAUVELIER, avocat au barreau de PAU S.E.L.A.R.L. EKIP', représentée par Maître [O] [B], pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SEML DU [Adresse 7], [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Maître MAZELLA de la SELARL AQUITAINE AVOCATS, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 23 MAI 2022 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU RG numéro : 20/00191 EXPOSÉ DU LITIGE Mme [A] [I] a été embauchée le 29 août 2018 par la société du domaine d'[Adresse 7] en qualité de directrice de site, statut cadre, niveau V échelon 1, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants. Le 5 juillet 2019, un certificat médical initial d'accident du travail a été établi, sans arrêt de travail. Le 7 juillet 2019, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique. À compter du 8 juillet 2019, elle a été placée en arrêt de travail. Le 22 janvier 2020, le fonds de commerce a été confié en location gérance à la société Fraideak et le contrat de travail de Mme [A] [I] a été transféré. Le 3 février 2020, le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste. Le 13 février 2020, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé le 25 février suivant. Le 28 février 2020, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 11 août 2020, elle a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 14 décembre 2021 rendu par le tribunal de commerce de Pau, la société du domaine d'[Adresse 7] a été placée en liquidation judiciaire. Par jugement du 23 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Pau a notamment : - requalifié l'ensemble des contrats de travail à durée déterminée liant Mme [A] [I] à la société Fraideak en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 février 2020 et jugé son licenciement comme ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse, - en conséquence, - condamné la société Fraideak à verser à Mme [A] [I] les sommes de : * 12 355,17 euros bruts au titre de rappel de salaire, * 1 235,52 euros bruts au titre des congés payés y afférent, * 181,45 euros bruts pour le paiement de la journée de visite médicale, * 18,15 euros bruts au titre des congés payés y afférent, * 10 000 euros au titre du préjudice résultant de la violation de son obligation de sécurité, * 5 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, * 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rappelé que l'exécution provisoire en matière prud'homale est de droit pour les remises de documents que l'employeur est tenu de délivrer ainsi que pour le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2ème paragraphe de l'article R. 1454 14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (art. R. 1454 28 du code du travail), - dit ne pas y faire droit pour le surplus, - dit que les intérêts légaux porteront sur les sommes dues à compter de la date du prononcé du présent jugement, - ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés, des documents de fin de contrat et de l'attestation Pôle Emploi modifiés, - débouté Mme [A] [I] de ses autres demandes et prétentions, - débouté la société Fraideak de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Fraideak aux entiers dépens. Le 21 juin 2022, Mme [A] [I] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Par ordonnance du 15 décembre 2022, le magistrat de la mise en état a : - dit que le conseiller de la mise en état ne peut trancher une demande formulée sur le fondement de l'article 463 du code de procédure civile, - renvoyé l'affaire sur la seule omission de statuer à l'audience de la cour du mercredi 11 janvier 2023 à 13h30, - réservé les dépens, - dit que la présente décision sera notifiée par le greffe aux représentants des parties, par voie électronique. Selon signification du 8 décembre 2022, la Sas Fraideak a assigné en intervention forcée la Selarl Ekip', es qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7], enregistrée au greffe par voie électronique le 16 décembre 2022, RG n°22/3364. Par ordonnance du 13 janvier 2023, les procédures ont été jointes. >> Selon conclusions du 30 janvier 2023, Mme [I] a sollicité une demande en omission de statuer. Par arrêt du 8 juin 2023, la cour d'appel de Pau a': - Dit qu'à la page 7, dans le dispositif du jugement du conseil de prud'hommes de Pau en date du 23 mai 2022, il convient d'ajouter la phrase « fixe à la somme de 3 750 euros la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [A] [I] » après la phrase « rappelle que l'exécution provisoire en matière prud'homale est de droit pour les remises de documents que l'employeur est tenu de délivrer ainsi que pour le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au deuxième paragraphe de l'article R.1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (R.1454-28 du code du travail) »; - Dit que la décision rectificative sera mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement du conseil de prud'hommes de Pau en date du 23 mai 2022 et qu'elle sera notifiée dans les mêmes conditions que le jugement rectifié. - Laissé les dépens à la charge du Trésor Public. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 7 mars 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la Selarl l'Ekip' es mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7] demande à la cour de : > A titre liminaire : juger irrecevable l'assignation en intervention forcée de la Selarl Ekip es qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7] délivrée à la requête de la Sas Fraideak en date du 08 décembre 2022, > Sur le fond et si l'assignation devait être reconnue recevable : Infirmer la décision entreprise, Et, statuant à nouveau : - Débouter la Sas Fraideak de sa demande de mise hors de cause ainsi que de sa demande de condamnation solidaire de la Selarl Ekip', - Débouter Mme [I] de l'ensemble de ses demandes et prétentions, - Condamner toute partie succombant à payer à la Selarl Ekip' es qualité de mandataire liquidateur de la [Adresse 7] une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la Sas Fraideak aux entiers dépens. Selon conclusions d'incident des 13 février 2023 et 25 avril 2023, la Selarl Ekip', es qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7], a sollicité du conseiller de la mise en état de voir déclarer irrecevable l'assignation en intervention forcée susvisée et voir Condamner la Sas Fraideak à lui payer la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance du 20 juillet 2023, le conseiller de la mise en état a': - déclaré irrecevable l'assignation en intervention forcée de la Selarl Ekip', es qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7] en date du 8 décembre 2022 enrôlée le 16 décembre 2022, - condamné la Sas Fraideak aux dépens de l'incident et disons n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que la présente décision sera notifiée par le greffe aux représentants des parties, par voie électronique. Dans ses conclusions responsives d'appel 2 adressées au greffe par voie électronique le 22 février 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [A] [I] demande à la cour de : - Déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par Mme [I], Y faisant droit, - Infirmer la décision entreprise sur les dispositions frappées d'appel et, statuant à nouveau, - Condamner la Sas Fraideak au paiement de la somme de 19.924, 89 euros à titre de rappel de salaires pour dépassement du forfait, - Condamner la Sas Fraideak au paiement de la somme de 227,06 euros brut au titre du rappel de salaire due pour la journée de visite médicale, - Dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence - Condamner la Sas Fraideak à verser à Mme [I] les sommes suivantes : * 11.250 euros au titre de l'indemnité légale compensatrice de préavis, * 1125 euros au titre des congés payés, * 4.125 euros au titre des congés payés pour la période allant du 08.07.2019 au 29.05.2020, * 1.697, 18 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement dont 848, 59 euros à déduire, dès lors que cette somme a d'ores et déjà été perçue, * 7.500 euros au titre des dommages et intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse, - Débouter la société Fraideak de son appel incident et de sa demande d'être mise hors de cause, - Confirmer la décision entreprise sur les dispositions frappées d'appel incident, - Condamner la Sas Fraideak à verser à Mme [I] les sommes suivantes : *5.000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat *10.000 euros au titre de la violation de l'obligation de sécurité *2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC devant le conseil Y ajoutant - Condamner la Sas Fraideak à payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC au titre des frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux entiers dépens. Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 17 avril 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la Sas Fraideak, formant appel incident, demande à la cour de': - Recevoir la Sas Fraideak en son appel incident, - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 23 mai 2022 en ce qu'il a : * Condamné la Sas Fraideak à verser à Mme [A] [I] les sommes suivantes : - 12.355,17 euros au titre de rappel de salaire, - 1.235,52 euros au titre des congés payés y afférent, - 10.000 euros au titre du préjudice résultant de la violation de son obligation de sécurité, - 5.000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, - 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * Ordonné la remise des bulletins de salaires rectifiés, des documents de fin de contrat et de l'attestation Pôle emploi modifiés, - Condamner Mme [I] à rembourser la Sas Fraideak les sommes versées en application du jugement de première instance au titre de l'exécution provisoire. Statuant à nouveau': > A titre principal - Juger recevable et bien fondée la demande en intervention forcée aux fins de condamnations formulée par la Sas Fraideak à l'encontre de la Selarl Ekip', en sa qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7]; - Mettre hors de cause la Sas Fraideak s'agissant des demandes de Mme [I] fondées sur des faits antérieurs au transfert de son contrat de travail et imputables à la seule Seml du domaine d'[Adresse 7], c'est-à-dire les demandes suivantes: rappel de salaires pour dépassement du forfait, indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférant au préavis, congés payés pour la période allant du 8 juillet 2019 au 29 mai 2020, indemnité spéciale de licenciement, dommages et intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse, dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, indemnité au titre des frais irrépétibles d'appel et dépens, - Dire et juger que les éventuelles condamnations afférentes à ces demandes doivent être supportées exclusivement par la Selarl Ekip', en sa qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine d'[Adresse 7], - Condamner la Selarl Ekip', en sa qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine d'[Adresse 7], à payer seule à Mme [I] les éventuelles condamnations afférentes à ces demandes, - Subsidiairement, Condamner la Selarl Ekip', en sa qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine d'[Adresse 7], à garantir intégralement la Sas Fraideak de toutes les éventuelles condamnations prononcées a son encontre, - A titre infiniment subsidiaire, Condamner la Selarl Ekip', en sa qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7], à payer solidairement avec la Sas Fraideak les éventuelles condamnations relatives aux demandes précitées et à garantir la Sas Fraideak de ces condamnations. > A titre subsidiaire - Constater que Mme [I] est mal fondée en l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, - Constater que Mme [I] ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle aurait excéder le nombre de jours de travail prévu dans sa convention de forfait jours, - Dire et juger que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [I] est justifié par son inaptitude d'origine non professionnelle et repose sur une cause réelle et sérieuse, - Dire et juger que la Sas Fraideak n'a pas commis de manquement susceptible d'être à l'origine de l'inaptitude de Mme [I], - Dire et juger que la Sas Fraideak n'a pas violé l'obligation de sécurité mise a sa charge, - Dire et juger que la Sas Fraideak n'a pas violé son obligation de loyauté a l'égard de Mme [I], En conséquence': - Débouter Mme [I] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, > Et en tout état de cause': - Donner acte à la Sas Fraideak de ce qu'elle reconnaît devoir la somme de 181,45 euros bruts à Mme [I] au titre du rappel de salaire s'agissant de la journée de visite médicale du 3 février 2020, - Condamner Mme [I] à verser à la Sas Fraideak une somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner Mme [I] aux entiers dépens, - Débouter la Selarl Ekip' de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 novembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur l'intervention forcée aux fins de condamnations La Sas Fraideak demande à la cour de juger recevable et bien fondée la demande en intervention forcée aux fins de condamnations formulée par la Sas Fraideak à l'encontre de la Selarl Ekip', en sa qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7]. La cour constate que par ordonnance du 20 juillet 2023, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable l'assignation en intervention forcée de la Selarl Ekip', es qualité de mandataire liquidateur de la Seml du domaine d'[Adresse 7] en date du 8 décembre 2022 enrôlée le 16 décembre 2022, par la société Fraideak. En application de l'article 914 du code de procédure civile, cette ordonnance a autorité de chose jugée. Cette mise en cause ne peut plus être soulevée devant la cour. II - Sur la mise hors de cause de la société Fraideak Selon les dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail, abrogé par ordonnance du 12 mars 2007'mais visée par le contrat de location-gérance de fonds de commerce : «'La cessation de l'entreprise, sauf cas de force majeure, ne libère pas l'employeur de l'obligation de respecter le délai-congé et de verser, s'il y a lieu, l'indemnité prévue à l'article L. 122-9. S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise'». Selon les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, en vigueur depuis le 1er mai 2008, «'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.'» De même, selon les dispositions de l'article L. 1224-2 du code du travail': «'Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.'» Un salarié peut agir indifféremment à l'encontre des deux employeurs successifs en paiement des salaires échus à la date de la modification de leur situation juridique': ces derniers étant tenus in solidum. En l'espèce, Mme [I] a agi contre la société Fraideak, laquelle a, aux termes de l'article 8 du contrat de location-gérance de fonds de commerce du 1er janvier 2020 passé avec la Sem du domaine d'[Adresse 7], en sa qualité de locataire-gérant, pris en charge les contrats de travail des 5 salariés attachés à l'activité commerciale. Si le contrat prévoit que «'le bailleur prend l'engagement d'assumer toutes les obligations qui lui incombent envers les salariés concernés jusqu'au jour de l'entrée en jouissance du locataire-gérant'» et qu'aucune des pièces du dossier ne précise cette date d'entrée, Mme [I] a été licenciée par la société Fraideak, laquelle reconnaît dans ses écritures s'être vu confier la location gérance à compter du 22 janvier 2020. Enfin, la conclusion d'un contrat de location-gérance d'un fonds de commerce constitue une modification dans la situation juridique de l'employeur et entraîne le transfert au locataire gérant des contrats de travail en cours des salariés affectés au fonds, et que le locataire gérant, nouvel employeur, est tenu, solidairement avec le bailleur, ancien employeur, des dettes de sommes de salaires ou d'indemnités nées avant le transfert et demeurées impayées. En outre, toutes les obligations nées du contrat de travail qui incombaient à l'ancien employeur à l'égard des salariés entrent dans le champ de l'article L. 1224-2 du code du travail, et il en est ainsi de la réparation du dommage causé par le cédant dans l'exécution du contrat de travail. Il résulte de ces éléments, que la société Fraideak sera débouté de sa demande de mise hors de cause. III ' Sur le rappel de salaire et les congés payés y afférents A titre liminaire, la cour observe que Mme [I] ne sollicite ni l'inopposabilité ni la nullité de la convention de forfait. Elle sollicite un rappel de salaire au titre des jours travaillés au-delà du quota fixé par la convention de forfait, la somme allouée à ce titre par le conseil de prud'hommes n'ayant pas pris en compte le nombre exact de jours travaillés au-delà du forfait. Dans son dispositif, elle entend voir condamner l'employeur à lui verser la somme de 19.924, 89 euros à titre de rappel de salaires pour dépassement du forfait, en ce compris les congés payés afférents. Au soutien de sa demande d'infirmation, Mme [I] produit'notamment : > Les dispositions applicables': Mme [I] se réfère aux dispositions applicables. Ainsi, selon les dispositions de l'avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016 relatif aux cadres autonomes, et notamment': - article 1. Salarié pouvant être soumis à une convention individuelle de forfait en jours sur l'année ' la notion de cadre autonome «'La convention individuelle de forfait en jours sur l'année est applicable aux salariés autonomes, à savoir les salariés qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées, dont la durée de travail ne peut être prédéterminée et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de leur service ou de leur équipe. (')'» - article 2. Forfait annuel en jours «'2.1. Conclusion d'une convention individuelle Le recours au forfait annuel en jours nécessite la conclusion d'une convention individuelle de forfait en jours, précisant la nature des fonctions justifiant le recours à cette modalité d'organisation du temps de travail ainsi que le plafond de jours travaillés compris dans ce forfait. Cette convention fera l'objet d'un avenant ou de stipulations dans le contrat de travail. 2.2. Nombre de jours travaillés dans l'année et modalités de décompte (1) Le nombre de jours travaillés ne peut être supérieur à 218 jours sur une période de 12 mois. Ce nombre comprend la journée de solidarité prévue par la loi du 30 juin 2004, relative à la solidarité pour l'autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées. Ce plafond de référence s'apprécie sur une année complète pour des salariés bénéficiant de droits complets à congés payés. Le décompte s'effectue par demi-journées ou journées. Il sera réduit proportionnellement en cas d'entrée ou de sortie en cours d'année. Cette règle de proratisation sera la même en cas d'absence, assimilée ou non à du temps de travail effectif.'» - article 2.5. Renonciation à des jours de repos «'Le salarié n'est pas tenu de travailler au-delà du plafond de 218 jours. Mais, le salarié peut, s'il le souhaite, en accord avec l'employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos, dans la limite de 10 jours par an. Cette renonciation donnera lieu à un accord individuel écrit signé par le salarié et l'employeur au plus tard 3 mois avant la fin de la période de référence. La rémunération de ces jours de travail supplémentaires donne lieu à majoration à hauteur de : ' 15 % pour les 5 premiers jours supplémentaires ; ' 25 % pour les jours suivants. En tout état de cause, le nombre maximum de jours travaillés fixé conventionnellement doit être compatible avec les dispositions du code du travail relatives au repos quotidien, hebdomadaire, aux jours fériés chômés dans l'entreprise et aux congés payés.'» > Son contrat de travail L'article 3 de son contrat de travail prévoit que «'conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur, les parties conviennent de fixer forfaitairement à 218 jours par an, journée de solidarité comprise, la durée de travail annuelle de Mme [A] [I], suivant l'avenant 22 bis du 7 octobre 2016 de la convention collective. Cette modalité de répartition du temps de travail entraînera l'attribution d'un certain nombre de jours de repos variable selon les années en fonction de l'emplacement dans l'année des jours fériés. La durée de travail de Mme [A] [I] sera décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou de demi-journées travaillées par Mme [A] [I]. Ce document sera établi par Mme [A] [I] au fur et à mesure de l'avancement de l'année sous le contrôle de l'employeur. Les parties rappellent': - d'une part que la durée minimale du repos hebdomadaire est fixée légalement à 11 heures prises d'une manière consécutive et si nécessaire, selon les modalités de l'article 21-4 de la convention collective nationale des HCR, - d'autre part que la durée hebdomadaire maximale est celle prévue au 1er alinéa de l'article L. 3121-35 du code du travail': au cours d'une même semaine, la durée du travail de Mme [A] [I] ne pourra ainsi dépasser 48heures». Le contrat de travail ne prévoit pas de dispositions sur d'éventuelles astreintes ou travail de nuit. > Ses bulletins de paie d'août 2018 au 5 janvier 2020 (Pièce 11) Sur ces différents bulletins apparaissent des primes d'astreinte fixée à 12 euros à raison d'un minimum de 22 astreintes par mois. A aucun moment ne figure la prise de congés payés. > Ses plannings (Pièce 15) d'août 2018 à juillet 2019, établis par jour avec mention des jours de présence, de repos, d'astreintes de nuit > Mails du 13 septembre 2018 (Pièce 18) de M. [R] à l'attention de M. [M]': «'j'aimerais aussi que l'on parle du cas très préoccupant de [A] [I] qui est sur le point de craquer et qui m'entraine doucement dans son sillage, la situation n'est plus tenable ni pour elle ni pour moi, il semble que je sois le seul interlocuteur concernant tous les problèmes d'[Adresse 7], elle ne cesse de me contacter au sujet des alarmes, des mitigeurs, de tous les problèmes qu'elle recontre dans l'établissement, je tente par tous les moyens de trouver des solutions (') hier soir jusqu'à 22h et c'est finalement [W] qui s'est déplacé pour la rencontrer et la rassurer, elle ne dispose pas de veilleur de nuit et l'agent d'entretien ne peut plus fournir le travail demandé (') je tiens à souligner que je ne condamne pas Mme [I] mais que je compatis à sa charge de travail, nous devons trouver des solutions rapidement (embauche d'un veilleur de nuit qui soit technique référent par exemple car cette situation ne tiendra pas longtemps'», > Mails échangés entre M. [M], président et Mme [I]': - mail du 6 septembre 2018 à 6h21 (Pièce 19) de la salariée': «'quel est réellement mon champ d'action afin de prendre des mesures rapides pour le restaurant. [N] est odieux, les filles font n'importe quoi en cuisine (') je ne suis pas habituée à ce cadre de travail et ne tiendra(i) pas à ce rythme là'», - mail du 6 septembre 2018 à 8h35 (Pièce 19) de M. [M]': «'votre champ d'action est celui d'un directeur avec obligation de résultat (à minima l'équilibre d'exploitation comme je vous l'ai dit, mais plutôt avec un résultat qui permettra de réinvestir) avec toute latitude dans les moyens et une formule d'intéressement du dirigeant à trouver entre nous (')'», - mail du dimanche 16 septembre 2018 à 6h47 (Pièce 20 et 39) de M. [M] «'A la suite du long entretien d'hier, en synthèse et pour être dans la résolution des problèmes (')'Nous vous attendons sur l'organisation, le commerce (vigie/veille internet) et la gestion et il faut trouver des solutions pour que vous travailliez à cette fonction de direction (') Surtout à ce jour, nous sommes inquiets sur votre résistance car il faut durer pour mettre en place les choses et il faut donc absolument que vous trouviez des moments de répit pour vous changer les idées et souffler (') J'imagine que chacune [2 personnes] pourrait faire une «'pige'» de 3 ou 4 h » par semaine, suivant un planning défini, pendant qq temps pour vous permettre de prendre 1 journée par semaine pour vous dans un premier temps'», - courrier en réponse du 18 septembre 2018 (Pièce 21 et 40) de la salariée relevant notamment «'ce n'est pas en 15 jours ni même un mois que l'on apprend ce métier. Pour cette raison je suis sur tous les postes, mais ce n'est pas ma fonction, ce n'est pas ce que j'ai choisi en acceptant ce poste, et il est impossible de tenir le rythme (réception, service de nuit, formation, compta, contrôle de tout, restauration, recrutement, suivi d'un chantier ') et surtout les demandes de devis qui arrivent et les dossiers à traiter'», (') me concernant, j'ai bien compris vos attentes qui sont normales et justifiées, sauf que pour le moment et je ne sais pour combien de temps je ne peux absolument pas m'y consacrer tellement il y a de choses à remettre en place'Je souhaite simplement pouvoir tenir le coup, je ne vous cache pas qu'il a des jours où je prendrais ma voiture pour partir loin et ou je ne peux plus rien absorber dans la tête. Je fais du travail la nuit quelques heures pour avancer mais j'ai besoin de dormir'», - courrier en réponse de M. [M] du 18 septembre 2018 (Pièce 21)': «'j'ai lu et c'est clair bien sûr. Et pas question que vous preniez la route de la Costa del Sol'!'», - mail du 4 octobre 2018 (Pièce 27) de Mme [I]': «'j'ai besoin de vous voir en urgence. Trop de problèmes à [Adresse 7] je ne vais pas pouvoir tenir le coup. Je suis debout depuis 5h du matin et suis sur tous les fronts. C'est tous les jours pareil'(') il faut trouver une solution et j'ai besoin de vous'». - mail du 9 octobre 2018 (Pièce 17)'de M. [M]': «'Nous sommes toujours en veille pour trouver le permanent de nuit et vous dégager de cette charge'», - mail du 26 novembre 2018 (Pièce 52) de Mme [I] relevant que le cabinet «'ne feront pas de situation comptable sans être payé de leurs honoraires, au tout au moins pour partie. Je ne suis pas suffisamment affranchie de la situation et découvre de moi-même beaucoup de choses. J'apprécie de travailler en toute transparence surtout quand j'ai un contrat de travail avec autant de responsabilités pénales et juridiques. Je ne sais rien de ce qui est réglé ou pas non plus. Par contre je reçois des factures et appels téléphoniques ou me fais interpeller pour des impayés'». - mail du 5 décembre 2018 (Pièce 50) relevant': «'je ne suis pas simplement enrhumée, si c'était que cela je ne serais pas clouée au lit pour si peu (') je n'ai que deux bras et bien assez de travail, de charge et de responsabilité' visiblement je ne dois pas en faire assez'! cela me fatigue'». - mails du 24 décembre 2018 (Pièce 22)': * de la salariée'à 11h57'relevant les difficultés liées à la fermeture pour congés annuels de l'établissement, qu'il n'a aucun système de surveillance, notamment pour la nuit et relevant que «'pour cela j'ai quand même besoin de votre aide. Je ne peux pas rester durant la fermeture, je dois partir me reposer'(') je pars en début d'après midi, avec quelques dossiers à travailler quand même (') je serai joignable durant mes congés si toutefois il y a un souci» * de M. [M] à 17h45 répondant à la surveillance * de la salariée à 18h29 «'je suis partie par la force des choses mais inquiète de laisser [Adresse 7] sans surveillance (') oui je vais me reposer j'en ai besoin pour attaquer cette nouvelle année'», - mail du 8 janvier 2019 à 23h54 (Pièce 27) de Mme [I]': «'je fais des économies de masse salariale mais je m'occuperai en premier du commercial, je sais que c'est le plus important'», - mail du 6 février 2019 (Pièce 25) de la salariée': «'j'ai du payer de mon compte perso par CB la traite rejetée de 1499 euros mais cela ne suffisait pas. (') J'ai du faire appel à Dupla (') pour avoir 500 litres de fioul que j'ai aussi réglé avec ma CB' je suis en cuisine avec mon chef et donc pas dispo'», - mail du 12 février 2019 (Pièce 24) de la salariée': «'je prends connaissance de vos mails ce matin et visiblement pour changer rien ne va comme d'habitude' (') je ne souhaite pas travailler dans ces conditions-là. Merci de voir pour le remboursement des factures que j'ai payées pour [Adresse 7]'» - mail du 19 février 2019 (Pièce 26) adressé à M. [M]': «'ce qui est épuisant c'est cette pression que vous mettez parce que vous êtes dans une situation compliquée et cette charge de travail qui est surdimensionnée alors que je suis seule, que je dois être sur le terrain et que je n'ai pas de personnel'(') Une telle affaire ne se redresse pas d'un coup de baguette magique'», - mail du 6 avril 2019 de la salariée': «'(') quant aux ouvertures le WE, je reste moi-même depuis 6 semaines pour vendre quelques chambres et faire du chiffre d'affaires. Alors si j'avais la structure et le personnel pour ouvrir je le ferai(s) vu l'investissement que j'ai pour [Adresse 7]'» - mail du 11 avril 2019 à 7h59 (Pièce 27)': «'je veux partir demain me reposer. Suis fatiguée depuis 6 semaines pas un jour de déconnexion. Si vous pouvez venir ce matin même pas longtemps ce serait bien (') si vous pouviez me téléphoner au moins ce serait bien'» - mail du dimanche 28 avril 2019 (Pièce 16)': «'le WE dernier (Pâques) tout le monde a travaillé (') les autres WE je les fait moi en plus de la semaine (') me concernant je ne peux faire plus je suis saturée'» - mails du 9 mai 2019': * à 10h28 de la salariée (Pièce 27)': «'je suis fatiguée de galérer autant pour recruter du personnel (') fatiguée aussi d'être partout et de faire le «'bouche trou'»' j'ai pas choisi cette option'(') c'est moi qui fait le tampon partout et j'en ai à vrai dire assez avec tout le respect que je vous dois. En ce moment c'est ma santé qui trinque et je n'en parle pas (') Au début je vous ai dit que la profession souffrait de manque de personnel et qu'il fallait donner les WE en repos. Ensuite vous me demandez de faire du chiffre, ce que je comprends au vu de la situation d'[Adresse 7], donc je prends des mesures pour ouvrir plus de services avec le personnel nécessaire. Comme je n'arrive pas à en trouver (et je ne suis pas la seule) je ferme ou limite les services' et là ca ne va pas non plus. Je ne sais plus trop quoi faire'». * à 10 h54 (Pièce 27) de M. [M]': «'je suis bien conscient des difficultés de recrutement et surtout de votre engagement bien sûr'», - mail du 6 juin 2019 de M. [M] demandant une ouverture rapide des 4 premières chambres du couloir. (Pièce 51) - mail du 7 juin 2019'(Pièce 16)': « (') je vais me reposer deux ou trois jours car je suis très fatiguée. J'ai plus que besoin de faire une coupure'(') d'un autre côté, en plus de la difficulté à recruter dans nos métiers aujourd'hui et la situation financière d'[Adresse 7] que j'ai découverte au fur et à mesure, il est compliqué (de) gérer dans ses conditions'» - mail du 11 juin 2019 à 8h15 (Pièce 28)'de Mme [I]':'«'Concernant mes salaires, effectivement je vous ai proposé d'attendre pour les encaisser en raison des problèmes de trésorerie (') Pas moins de 200000 euros à payer' comment ne puis je pas m'inquiéter'' là non plus vous ne m'informez de rien. (') je vous rappelle que je ne suis pas responsable de la situation actuelle. J'ai fait en 10 mois un travail que vous ne voyez pas et que visiblement vous n'appréciez pas (') quand je vous dis qu'au 30 avril j'ai déjà 221 jours de présence, vous répondez que ce n'est pas votre problème mais un problème d'organisation. (') dois je vous rappeler que je suis d'astreinte sur ce site car je ne peux embaucher un veilleur de nuit et que j'ai une obligation de présence'' Ce n'est pas normal et pas légal. Je fais quasiment du 24':24 et tout cela par manque de moyens. Vous me faites remarquer dernièrement que je ne suis pas installée à [Localité 8], sachez que ma vie n'est (pas) de rester vivre dans une chambre d'hôtel'(') Vous me parlez sans cesse du CA qui n'est pas au rendez-vous mais vous ne regardez jamais les baisses de charges qu'il y a. Croyez vous que je sois assez stupide pour travailler comme je le fais et ne pas savoir tout ce dont je devrais m'occuper au niveau de la gestion et de l'administratif'' Si je ne le fait pas c'est que je ne peux pas'! Je suis sur tous les postes, je fais des heures à n'en plus finir et cela fait un moment que je vous dis que je suis fatiguée. A ce rythme, je ne pourrai tenir longtemps. La pression que vous me mettez sur les épaules est néfaste pour la qualité de mon travail, elle nuit à la sérénité que je devrais avoir pour l'exécution de mes tâches. Ce n'est pas normal que je sois dans cet état, à ne plus trouver le sommeil parce que je m'inquiète tout le temps de ne pouvoir tout faire par rapport à tout ce que vous me demandez. Si je ne vous conviens pas, dans ce cas-là dites le moi, mais c'est inutile d'agir ainsi. Il y avait le même problème de tension et de pression avec mes prédécesseurs, ce n'est pas comme cela que les choses vont avancer (') toujours plus tous les jours'». - mail du 5 juillet 2019 de Mme [I] (Pièce 30)': «'pour ma part je vais voir mon médecin demain, plus que fatiguée et oppressée, je ne peux plus avancer. J'ai du mal à respirer depuis trois jours et des crampes aux mâchoires. Malgré mes avertissements par mail et à plusieurs reprises sur mon état de santé du à la pression que je supporte depuis des mois et des conditions dans lesquelles je travaille qui vous sont totalement égales, j'ose espérer que je n'aurais rien de grave causé par mon travail.'» Postérieurement à l'arrêt de travail': - mail du 10 juillet 2019 (Pièce 31) de M. [M]'évoquant une rupture conventionnelle proposée à la salariée en lien avec les difficultés économiques rencontrées par la Sem, relevant qu'en considération de l'arrêt, il reprend la responsabilité de la direction, que les salaires non payés l'ont été suivant la proposition de Mme [I] et demandant la libération au plus vite de la chambre occupée par Mme [I] pour la location, - mail du 16 août 2019 (Pièce 34) de Mme [I] attestant avoir reçu paiement des salaires dus de janvier à avril 2019 et de juillet 2019. > Mail entre Mme [I] et la comptable'du 1er mars 2019'transmettant le planning de ses jours de présence et d'absence et relevant pas de congés payés à décompter «'j'ai trop de jours de présence déjà au bout de 6 mois/ 24 nuits d'astreinte'» > Mail du 25 juin 2019 de Mme [I] adressé à la direccte (Pièce 60) relevant qu'elle avait appris que son employeur avait demandé à son chef de cuisine de la remplacer, relevant que cela l'avait anéanti. > Liste des remboursements de factures réglées avec la carte bancaire personnelle de Mme [I] (Pièce 36) > Pièces médicales': - Certificat médical du 2 octobre 2019 du docteur [J] [L] (Pièce 32) relevant que le 17 juin 2019 il a constaté une patiente «'désemparée, en pleurs, inconsolable venant d'apprendre de surcroît que son poste avait été proposé à une tierce personne'». Il indique avoir proposé un arrêt de travail refusé par la salariée. - Courrier du 21 octobre de Mme [I] adressé à la CPAM sur sa décision de refus de prendre en charge l'accident de travail en l'absence d'évènement soudain et indiquant qu'elle dépose un dossier de maladie professionnelle, (Pièce 43) - Certificat du 19 décembre 2019 (Pièce 33)'du docteur [C] [Y]':'«'cette patiente souffre d'un état dépressif majeur réactionnel à un syndrome d'épuisement sévère en lien avec un surinvestissement du travail et des attitudes de harcèlement moral qu'elle aurait subi selon ses dire. Son état de santé justifie la mise en place d'une inaptitude'». - Attestation de paiement d'indemnités journalières avec arrêt pour maladie du 8 juillet 2019 au 17 juillet 2020 sans discontinuité, (Pièce 37) - Sur la reconnaissance de la maladie professionnelle': * Accusé réception par la caisse d'une déclaration de maladie professionnelle selon «'burn out ' épuisement pro'» pour une reconnaissance le 17 juin 2019, * Explications fournies par la salariée au CRRMP (Pièce 44), relevant notamment la présence de deux directeurs avant son arrivée, * Avis du CRRMP du 1er juillet 2021 suite au certificat médical du 17 juin 2019 déposé pour syndrome anxio dépressif. (Pièce 64) Le comité a considéré après enquête que «'les conditions de travail ont exposé l'assurée à un risque psycho social et qu'il n'est pas mis en évidence dans ce dossier d'antécédent médical psychiatrique antérieur à l'épisode actuel, ni de facteur extraprofessionnel pouvant expliquer de façon directe la pathologie déclarée. Le CRRMP considère que le lien entre la pathologie déclarée et le contexte professionnel est direct et essentiel et reconnait le caractère professionnel de la pathologie déclarée (dépression)'» * Décision du 5 juillet 2021, après avis du CRRMP de reconnaissance par la CPAM d'une maladie professionnelle en date du 17 juin 2019, maladie hors tableau (Pièce 38 bis et 69) * Certificat médical de rechute du 16 décembre 2022 (Pièce 68) en lien avec la maladie du 17 juin 2019, - Pièce 54': liste établie par la salariée de ses différents rendez vous chez le psychiatre, - Pièce 55': prescriptions médicales depuis le 29 janvier 2020, - Taux d'IPP retenu en lien avec la maladie professionnelle fixée à 22% (Pièce 64) > Rapport de mission établi par un expert comptable (Pièce 38)'établissant sur la base d'un planning fourni par la salariée': 116 jours travaillés en 2018 et 163,5 jours travaillés en 2019 contre 83',5 et 125 selon le comptable, soit un travail supplémentaire de 32,5 jours en 2018 et 38,5 jours en 2019. Après calcul, l'expert comptable évalue à la somme de 18113,54 euros le rappel de salaire et 1811, 35 euros de congés payés y afférents soit la somme de 19'924,89 euros. > Attestations': - Pièce 29': attestation du 19 septembre 2019 de M. [E] [S] relevant que M. [M] a cherché à mettre au pont une manipulation pour faire partir Mme [I] en lui proposant son poste, en partenariat avec Mme [D] [G], - Pièce 46': * attestation recueillie par la CPAM selon un PV de contact téléphonique avec Mme [D] [G], réceptionniste, et évoquant Mme [I] relève': «'Elle devait faire face à de nombreuses tâches car c'était compliqué pour elle, du fait que le personnel présent, était peu professionnel et peu compétent. J'ai essayé de l'aider car 17 chambres à tenir ainsi que le restaurant à faire marcher constituaient une lourde tâche. Je l'ai aidé(e) à faire les chambres pour pallier le manque de personnel ou à l'absence des femmes de chambres. Elle allait très souvent aider le chef cuisinier car il n'y avait pas de second de cuisine ni de commis. Elle se confiait à moi et se plaignait souvent de passer des nuits blanches et d'accumuler de la fatigue'(') je n'ai jamais compris comment elle pouvait tenir son rythme de travail, 24 h sur 24'». * attestation de M. [P] [V], serveur, relevant que'«'elle m'avait confié qu'elle était persécutée par le dirigeant par mail, ou par SMS si elle ne lui répondait pas assez vite. Il lui envoyait des messages à n'importe quelle heure de la nuit. Il passait au domaine plusieurs fois par semaine'(') Les derniers temps, elle était tellement fatiguée qu'elle ne pouvait plus conduire. C'est moi qui ai insisté pour qu'elle consulte son médecin traitant, et qui l'ai accompagné(e) à [Localité 9]'(') je confirme que M. [M] mettait la pression sur Mme [I] et indirectement sur tout le personnel'», * attestation de M. [H] [U], réceptionniste': «'Mme [I] (') travaillait énormément et s'investissait à temps plein. Elle ne partait jamais en weekend et bien souvent lorsque j'arrivais à 7 heures'; elle était déjà à la réception derrière son ordinateur. Petit à petit, elle a commencé à montrer des signes de fatigue et d'énervement': elle devenait irritable, elle s'essouflait facilement. Le point positif c'est qu'elle aimait son équipe. Le domaine est une grande structure, on lui avait promis beaucoup d'aide matérielle': des moyens humains et financiers qui n'ont pas été honorés'(') de nombreuses fois je lui ai conseillé de se reposer mais elle semblait «'possédée'» par son travail. [P] et moi-même avons essayé de la soulager en effectuant des astreintes de nuit'». Mme [I] produit ainsi à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux journées non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies pendant les semaines, week-ends, nuits et congés payés afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Pour s'y opposer, la société Fraideak indique que': - Mme [I] ne pouvait valablement dépasser le nombre de jours de travail prévu dans la convention de forfait, sans obtenir l'accord obligatoire de son employeur, qu'elle n'a ni sollicité ni obtenu, - Mme [I] n'a pas transmis son document de suivi de sa charge de travail, - Mme [I] se contredit en soutenant qu'elle n'a pas pris de repos alors que ses plannings montrent le contraire, plannings peu crédibles pour prouver le dépassement de son forfait jour, - Mme [I] ne rapporte pas la preuve d'un dépassement de son forfait jour, - la salariée logeait sur le domaine [Adresse 7] par choix et pour sa convenance personnelle, La société Fraideak produit notamment au soutien de cette argumentation : - le contrat de travail de la salariée d'ores et déjà analysé (Pièce 2), - l'attestation de M. [M], Président de la Sem, employeur initial de la salariée avant le transfert du contrat de travail, qui a recruté la salariée, lequel précise notamment que la salariée était en fonction totale, qu'il n'a pas reçu le planning de son travail et de ses horaires, sans qu'il s'en inquiète puisqu'elle avait une totale autonomie, dans l'organisation des choses, la gestion, le budget notamment le budget de l'activité Hôtel Restaurant, le personnel. Son rôle consistait seulement à lui donner des conseils, des avis, des mises en relation (Pièce 11), - un échange de mails du 3 et 5 octobre 2018': * mail du 3 octobre de M. [M], président de la société employeur à une tierce personne appartenant à un lycée sur le recrutement d'une personne pour les permanences de nuit renvoyant pour les détails du poste à Mme [I], directrice. * mail du 5 octobre de M. [M], demandant à Mme [I] un retour sur la recherche d'une personne pour la permanence de nuit et invitant la salariée à prendre attache avec d'autres personnes. Il résulte de ces pièces que'la salariée justifie avoir travaillé jour et nuit sur de multiples fonctions. Non seulement, l'employeur n'a pas contrôlé la charge de travail de la salariée, mais, à la lecture des multiples échanges entre eux, était parfaitement informé par cette dernière de ses horaires et jours de travail et de leur caractère excessif. Plus avant, ces pièces établissent qu'il a cautionné que la salariée travaille jour et nuit sur place, sans prises de congés, à l'exception de quelques jours de repos. Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que la salariée a effectué des jours de travail au-delà des stipulations contractuelles. Considérant les éléments fournis, étant également observé que le quantum du nombre de jour calculé n'est pas contesté par l'employeur, la cour considère qu'il est établi par les pièces du dossier que la salariée a travaillé': - en 2018, 32,5 jours de plus que son forfait ne le lui imposait, - en 2019, 38,5 jours de plus que son forfait ne le lui imposait. Si l'employeur soutient que le cabinet d'expert comptable a opéré un calcul erroné du salaire journalier de Mme [I] en prenant en compte seulement le nombre de jours travaillés dans sa convention de forfait et en omettant d'intégrer dans sa base de calcul le nombre de jours de congés payés et de jours fériés correspondant, il y a lieu d'appliquer le régime le plus favorable au salarié. De même et contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'y a pas lieu de déduire les 22 jours de congés payés acquis dans le cadre du forfait jours, et payés lors du solde de tout compte. L'employeur doit en conséquence être condamné à verser au salarié la somme de'19'924,89 euros en ce compris les congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé sur ce point. IV ' Sur le rappel de salaire due pour la journée de visite médicale du 3 février 2020 et les congés payés y afférents Mme [I] sollicite, dans sa déclaration d'appel, l'infirmation du jugement en ce qu'il lui a attribué la somme de 181,45 euros pour le paiement de la journée de visite médicale et 18,15 euros au titre des congés payés y afférents. Dans le cadre de ses dernières conclusions, elle sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 227,06 euros au titre du rappel de salaire due pour la journée de le visite médicale, comprenant, à la lecture des conclusions, les congés payés y afférents. La société Fraideak reconnaît devoir cette journée mais limite le montant à la somme de 181,45 euros bruts à ce titre. En considération des précédents développements, il y a lieu de faire droit à la demande de Mme [I], à hauteur de': - 227,06 euros en ce compris les congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé sur ce point. V ' Sur le licenciement et ses conséquences A ' Sur le licenciement A titre liminaire, il y a lieu de constater que'dans la motivation de son jugement du 23 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Pau a dit que le licenciement de la salariée reposait sur une cause réelle et sérieuse et a débouté la salariée de ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cependant, dans son dispositif, le conseil des prud'hommes a jugé le licenciement de Mme [I] «'comme ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse'». Il est constant que Mme [I] sollicite dans son dispositif de notamment'« Infirmer la décision entreprise sur les dispositions frappées d'appel'». Ses dispositions, visées dans la déclaration d'appel, sont les suivantes': « appel limité aux dispositions du jugement en ce qu'il a': >'Condamné la SAS FRAIDEAK à verser à Mme [A] [I] les sommes de : - 12 355.17 euros bruts au titre de rappel de salaire - 1 235.52 euros bruts au titre des congés payés y afférent - 18.15 euros bruts au titre des congés payés y afférent - 181.45 euros bruts pour le paiement de la journée de visite médicale > Débouté de ses autres demandes en ce qui concerne : - La condamnation à une indemnité de 15 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse - la condamnation à la somme de 4 125 euros au titre des congés payés pour la période du 08/07/2019 au 29/05/2020 - la condamnation à la somme de 1 697.18 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement - la somme de 11 250 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 1 125 euros au titre des congés payés y afférent'» Il n'y a donc aucune demande d'infirmation du dispositif du jugement jugeant le licenciement comme ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse. De même, dans le cadre de ses premières conclusions avec appel incident du 28 novembre 2022, reprise sur ce point, dans ses dernières conclusions du 17 avril 2023, la société Fraideak ne sollicite uniquement l'infirmation du jugement que sur certaines condamnations et sur la remise des documents, mais ne sollicite pas l'infirmation du jugement en ce qu'il a jugé le licenciement comme ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse, la demande, formée à titre subsidiaire de «'dire et juger que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [I] est justifiée par son inaptitude d'origine non professionnelle et repose sur une cause réelle et sérieuse'» ne pouvant s'assimiler à une demande d'infirmation. Il est constant que malgré plusieurs incidents de procédure devant la cour d'appel, aucune des parties n'a relevé cette contrariété dans le jugement entre motifs et dispositif. En l'absence d'effet dévolutif sur ce point, ce chef de dispositif est acquis et a autorité de chose jugée. En présence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour est tenue de statuer sur ses conséquences dont la salariée sollicite l'indemnisation. B ' Sur les conséquences du licenciement Mme [I] sollicite la condamnation de la Sas Fraideak à lui verser les sommes suivantes : * 11.250 euros au titre de l'indemnité légale compensatrice de préavis, * 1125 euros au titre des congés payés, * 7.500 euros au titre des dommages et intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse, A titre liminaire, la cour rappelle que par arrêt du 8 juin 2023, la cour d'appel de Pau a fixé à la somme de 3 750 euros la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [A] [I]. > Sur l'indemnité légale compensatrice de préavis et congés payés y afférents En application des articles L.1234-1, L.1234-5 du code du travail, le salarié justifiant d'une ancienneté comprise entre six mois et deux ans a droit à une indemnité compensatrice d'un préavis d'un mois. L'article 30.2 de la convention collective prévoit une indemnité plus favorable de 3 mois pour les cadres, passée une ancienneté de 6 mois. De même, l'indemnité compensatrice de préavis ouvre droit à congés payés. La salariée est bien fondée à solliciter de l'employeur le paiement de la somme de 11 250 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 1 125 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé sur ces points. > Sur les dommages et intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse Mme [I] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié qui dispose d'une ancienneté de 17 mois une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés ci-dessous, dans les entreprises de moins de 11 salariés, l'employeur évoquant une indemnité maximum de 0,5 mois : - Indemnité minimale (en mois de salaire brut) : 0,5 - Indemnité maximale (en mois de salaire brut) : 2 Compte tenu du salaire de référence de Mme [A] [I], lequel est fixé à la somme non contestée de 3750 euros, de son ancienneté au sein de l'entreprise, de son âge, de sa situation personnelle justifiée au dossier, des conséquences sur son état de santé, il y a lieu de lui allouer la somme de 5 625 euros qui constitue une très juste appréciation du préjudice subi. Le jugement sera infirmé sur ce point. VI ' Sur l'origine de l'inaptitude et ses conséquences L'existence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle à l'origine de l'inaptitude permettant l'application des dispositions propres aux victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle prévues aux articles L. 1226-14 et 15 du code du travail, fait en l'espèce partie des questions soumises à la cour par l'effet dévolutif de l'appel. L'application des dispositions propres aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle suppose de caractériser cumulativement : - Une inaptitude ayant au moins partiellement pour origine un accident du travail ou maladie professionnelle, - La connaissance par l'employeur de cette origine. Mme [I] soutient que son inaptitude est d'origine professionnelle et sollicite la condamnation de la Sas Fraideak à lui verser les sommes suivantes : * 4.125 euros au titre des congés payés pour la période allant du 08.07.2019 au 29.05.2020, * 1.697, 18 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement dont 848, 59 euros à déduire, dès lors que cette somme a d'ores et déjà été perçue. La société Fraideak s'y oppose et relève qu'elle a parfaitement respecté ses obligations en engageant une procédure de licenciement pour inaptitude non professionnelle. Elle fait notamment valoir qu'au moment du licenciement, l'inaptitude' n'avait pas d'origine professionnelle, qu'elle n'a jamais eu connaissance de la décision de reconnaissance de la maladie professionnelle et qu'en toute hypothèse, l'employeur n'a pas commis de manquement susceptible d'être à l'origine de l'inaptitude de Mme [I]. A ' Sur l'origine de l'inaptitude La lecture attentive des pièces produites met en évidence que': Mme [I] a été en arrêt depuis le 8 juillet 2019 jusqu'au 24 août 2020 (la date de son licenciement étant fixé le 28 février 2020 après avis d'inaptitude du 3 février 2020) de manière ininterrompue': - dans un premier temps, à compter du 8 juillet 2019, pour accident de travail avec certificats médicaux de prolongation, pour principalement burn out, - à compter du 17 octobre 2019 selon certificat médical de prolongation pour maladie professionnelle, jusqu'au 2 février 2020 puis, après visite médicale de reprise, du 4 février 2020 au 24 août 2020, les arrêts visant'notamment': burn out, harcèlement sur le lieu de travail, épuisement professionnel, pression sur son lieu de travail. Il se déduit de ces premières constatations que l'inaptitude de la salariée a au moins partiellement pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelles. En effet, le 5 juillet 2019, «'un certificat médical pour accident de travail a été établi. Sans arrêt de travail mais avec soins jusqu'au 8 juillet 2019, pour burn out. Stress, harcèlement par la direction'». La déclaration d'accident du travail établie par l'employeur le 12 juillet 2019 relève concernant l'activité de la salariée lors de l'accident que «'les faits sont décrits par Mme [I]': harcèlement, burn out'». L'employeur relève que les faits ont été connus le 5 juillet 2019 à 8h. Après enquête et par courrier du 9 septembre 2019, la caisse primaire d'assurance maladie a notifié une décision de refus de prise en charge concernant cet accident. Toutefois, le 28 novembre 2019, Mme [I] a déposé un dossier de maladie professionnelle à la caisse primaire d'assurance maladie avec certificat médical indiquant «'burn out- épuisement pro'». La date retenue de la maladie professionnelle est le 17 juin 2019. Si les éléments du dossier ne permettent pas d'apprécier le fait générateur à l'origine de cette date, il ressort des pièces produites qu'à minima le 17 juin 2019, la salariée s'est entretenue avec l'inspection du travail sur ses conditions d'exercice professionnel. Les pièces produites établissent que le questionnaire d'enquête rédigé par la caisse primaire d'assurance maladie a été adressé à M. [M] par courrier du 10 janvier 2020, notifié le 16 janvier 2020. Le 10 janvier 2020 est également la date à laquelle le médecin du travail et l'employeur se sont entretenus et ont étudié le poste à l'origine de l'avis d'inaptitude. Le fonds de commerce a été confié en location gérance à la société Fraideak et le contrat de travail de Mme [A] [I] a été transféré le 22 janvier 2020. Toutefois, il est constant que c'est M. [M] qui a répondu au questionnaire de la caisse le 12 février 2020 et lui a transmis l'avis d'inaptitude de la salariée. Ce questionnaire a donc été transmis la veille de la convocation de la salariée à l'entretien préalable à licenciement. En effet, le 13 février 2020, la société Fraideak a convoqué Mme [I] à un entretien préalable fixé le 25 février suivant. Le 28 février 2020, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement, après que le médecin du travail l'ait déclarée inapte le 3 février 2020. Il résulte de ces derniers éléments que l'employeur avait connaissance que l'inaptitude avait au moins partiellement pour origine une maladie professionnelle, qui va donner lieu à reconnaissance par décision du 5 juillet 2021, après avis du CRRMP du 1er juillet 2021. B ' Sur les conséquences de l'inaptitude > Sur les congés payés pour la période allant du 08.07.2019 au 29.05.2020 Selon les dispositions de l'article L3141-3 «'Le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables.'» De même, selon l'article L3141-5, applicable au litige': «'Sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé : 1° Les périodes de congé payé ; 2° Les périodes de congé de maternité, de paternité et d'accueil de l'enfant et d'adoption ; 3° Les contreparties obligatoires sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ; 4° Les jours de repos accordés au titre de l'accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44 ; 5° Les périodes pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle ; 6° Les périodes pendant lesquelles un salarié se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque ; 7° Les périodes pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'arrêt de travail lié à un accident ou une maladie n'ayant pas un caractère professionnel.'» Mme [I] sollicite le versement de la somme de 4125 euros correspondant à 10% du salaire brut du 8 juillet 2019 au 29 mai 2020, période pendant laquelle elle a été en arrêt de travail, pour selon ses dires, inaptitude d'origine professionnelle. La société Fraideak s'y oppose et soutient qu'un salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre d'une période de suspension du contrat de travail pour maladie simple, qui n'est pas assimilées à du temps de travail effectif. Il ressort des précédents développements que Mme [I] a été placée en arrêt de travail pour maladie professionnelle laquelle est à l'origine de son inaptitude. La salariée a droit à un congé de 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur dans la limite de 30 jours ouvrables par période de référence. Il convient de faire partiellement droit à la demande de la salariée et de lui attribuer la somme de 2270,64 euros au titre des congés payés pour la période pendant laquelle elle a été placée en arrêt pour maladie professionnelle. Le jugement sera infirmé sur ce point. > Sur l'indemnité spéciale de licenciement Selon les dispositions de l'article L1226-14 du code du travail': «'La rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9. Toutefois, ces indemnités ne sont pas dues par l'employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif. Les dispositions du présent article ne se cumulent pas avec les avantages de même nature prévus par des dispositions conventionnelles ou contractuelles en vigueur au 7 janvier 1981 et destinés à compenser le préjudice résultant de la perte de l'emploi consécutive à l'accident du travail ou à la maladie professionnelle.'» Mme [I] a d'ores et déjà touché la somme de 848,59 euros pour indemnité légale de licenciement. Eu égard aux précédents développements, il y a lieu de fixer l'indemnité spéciale de licenciement à la somme de 1697,18 euros et de condamner l'employeur à verser à Mme [I] la somme de 848,59 euros correspondant au solde de l'indemnité à devoir. Le jugement sera infirmé sur ce point. VII ' Sur l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L. 3121-60 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. Il résulte de l'article L. 4121-1 que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. La société Fraideak sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser la somme de 10'000 euros au titre du préjudice résultant de la violation de son obligation de sécurité. Elle fait notamment valoir que la salariée disposait, aux termes de son contrat de travail, d'une délégation au sein de la structure comprenant le fait d'assurer et faire assurer par tous les intervenants le respect scrupuleux de la législation, des règlements et des consignes existant en matière d'hygiène, de sécurité et de prévention des accidents de travail. Il résulte de la lecture attentive des pièces du dossier qu'à de multiples reprises et sur plusieurs mois, Mme [I] a alerté son employeur sur une opacité de gestion, relevant qu'elle ne disposait pas de tous les éléments pour lui permettre de mener à bien ses missions. De même, Mme [I] n'a pas bénéficié de l'ensemble des moyens utiles pour mener à bien ses missions, notamment en matière de recrutement. Il apparait également qu'à de multiples reprises, Mme [I] a appliqué les directives de son président, lequel interférait régulièrement, dans des domaines relevant en principe de sa délégation. Il apparait que l'employeur, bien que parfaitement conscient d'avoir recruté Mme [I] dans un contexte dégradé, après le bref passage de deux directeurs, et bien qu'informé à de multiples reprises de la surcharge excessive de travail de la salariée, laquelle travaillait jour et nuit sur de multiples postes qui ne relevaient pas de ses qualifications professionnelles, de sa détresse et de nombreuses difficultés de gestion, n'a non seulement pas contrôlé sa charge de travail mais n'a pris aucune mesure de nature à enrayer la situation et la dégradation de l'état de santé de la salariée. Il résulte de ces éléments que l'employeur qui s'est abstenu de mettre en place des mesures de nature à remédier en temps utile à la charge de travail incompatible avec une durée raisonnable de travail dont il avait été informé, a manqué à ses obligations légales et conventionnelles Ce manquement a causé à la salarié un préjudice que les premiers juges ont justement évalué à la somme de 10'000 euros. Le jugement sera confirmé sur ce point. VIII ' Sur l'exécution du contrat Selon les dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Il appartient à celui qui se prévaut d'une déloyauté dans l'exécution du contrat de travail d'apporter la preuve du comportement blâmable ou fautif qu'il impute à son cocontractant. La société Fraideak sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser la somme de 5 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. Il résulte cependant des pièces du dossier qu'à plusieurs reprises, la salariée n'a eu d'autres choix, qu'il s'agisse de sa proposition ou de celles de l'employeur, que de faire appel à ses fonds propres, ne pas se verser ses salaires, ou attendre de bénéficier des chèques personnels du président de la société employeur pour gérer les dépenses de la société. Il s'ensuit un manquement à l'exécution du contrat de bonne foi et qui justifie le versement de la somme de 5000 euros à Mme [I]. Le jugement sera confirmé. IX ' Sur les autres demandes > Sur la remise de documents Dans le cadre de son appel incident, dans son dispositif, la société employeur sollicite l'infirmation du jugement sur ce point mais ne fait valoir aucune observation à l'appui de cette demande, ni demande nouvelle. Le jugement sera confirmé sur ce point. > Sur les frais irrépétibles et dépens Le jugement déféré doit être confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. En cause d'appel, la société Fraideak qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel et à verser à Mme [I] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statant publiquement, contradictoirement par arrêt rendu en dernier ressort, Sur les dispositions du jugement entrepris déférées à la cour, Confirme, dans les limites de l'appel, le jugement du 23 mai 2022 rendu par le conseil de prud'hommes de Pau sauf en ses dispositions relatives : -Au rappel de salaire au titre des jours travaillés au-delà du quota fixé par la convention de forfait en jours, -Au rappel de salaire pour la journée du 3 février 2020, -A l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, -A l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -Au solde de l'indemnité spéciale de licenciement, -A l'indemnité de congés payés pour la période d'arrêt maladie d'origine professionnelle, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant Constate qu'il a été statué sur l'irrecevabilité de l'appel en intervention forcée de la Selarl l'Ekip' es mandataire liquidateur de la Seml du domaine [Adresse 7] par ordonnance du 20 juillet 2023 rendue par le conseiller de la mise en état, Déboute la société Fraideak de sa demande de mise hors de cause, Condamne la société Fraideak à verser à Mme [I] les sommes suivantes': * 19'924,89 euros à titre de rappel de salaires pour dépassement du forfait, en ce compris les congés payés y afférents, * 848,59 euros au titre du reliquat d'indemnité spéciale de licenciement, * 11 250 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 1125 euros au titre des congés payés y afférents, * 5 625 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2270,64 euros au titre des congés payés pour la période pendant laquelle elle a été placée en arrêt pour maladie professionnelle, * 227,06 euros pour le paiement de la journée de visite médicale en ce compris les congés payés y afférents, Condamne la société Fraideak à verser à Mme [I] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en appel, Condamne la société Fraideak aux dépens d'appel. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,