Cour d'appel, 11 septembre 2024. 22/02139

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-4 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 11 SEPTEMBRE 2024 N° RG 22/02139 N° Portalis DBV3-V-B7G-VJP5 AFFAIRE : [F] [L] C/ Société ORACLE FRANCE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 2 juin 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE Section : E N° RG : F 19/01227 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Xavier BONTOUX Me Odile BLANDINO Copie numérique adressée à: FRANCE TRAVAIL le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE ONZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [F] [L] né le 11 juin 1975 à [Localité 5] de nationalité française [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Xavier BONTOUX de la SAS BDO AVOCATS LYON, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 1134 substitué à l'audience par Me Domitille CREMASCHI, avocat au barreua de Lyon APPELANT **************** Société ORACLE FRANCE N° SIRET : 335 092 318 [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Odile BLANDINO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1000 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 mai 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Présidente, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère, Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [L] a été engagé par la société Oracle France, en qualité de chargé de financement par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 novembre 2007. Cette société est une des filiales de la société américaine Oracle corporation et elle est spécialisée dans le conseil en systèmes et logiciels informatiques. L'effectif de la société était, au jour de la rupture d'au moins dix salariés. Elle applique la convention collective nationale Syntec. Par lettre du 19 avril 2018, M. [L] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 3 mai 2018. M. [L] a été licencié par lettre du 11 mai 2018 pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants: ' Nous vous avons reçu le 3 mai 2018 lors d'un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement. Vous étiez accompagné de Monsieur [H] [B], délégué syndical. Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs qui nous ont amenés à envisager votre licenciement et avons recueilli vos explications. Préalablement, il convient de rappeler que vous avez été embauché par la société Oracle France par contrat à durée indéterminée à temps plein en date du 6 novembre 2007 et occupez actuellement les fonctions de 'Chargé de Financement' au sein de l'organisation Oracle Financing Division (OFD) et êtes en charge du management d'une équipe de 2 commerciaux. Dans le cadre de vos fonctions, vous devez notamment : - Promouvoir et positionner les évolutions Oracle Financing en interne, en apportant un support aux commerciaux dans l'identification des solutions Finance Oracle et en externe, en répondant aux besoins clients, - Atteindre les objectifs commerciaux fixés sur le territoire France, en alignement avec la stratégie business, en identifiant les clients potentiels et opportunités pour réaliser le volume et nombre d'affaires requis et en assurant un suivi et reporting régulier à votre management, - Animer une équipe commerciale en s'assurant de sa constante motivation, en encourageant la performance, en partageant la vision stratégique et en promouvant l'engagement, - Respecter les règles d'éthique d'Oracle. Or, force est de constater un comportement tout à fait inapproprié et de nombreux manquements de votre part dans l'accomplissement de ces fonctions. En effet, en 2017, des départs volontaires sont engagés dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi régi par l'accord majoritaire du 10 juillet 2017. Vous décidez, dans votre bon droit, de vous porter volontaire bien que votre poste ne soit pas dans une catégorie impactée. Sans remettre en cause votre décision, nous sommes forcés de vous rappeler que, s'agissant d'une décision personnelle qui n'engage et ne regarde que vous, il est attendu une totale confidentialité quant à la démarche engagée, la suite qui lui a été donnée et les raisons qui la motivent. Or, vous êtes largement répandu et avez dit à qui voulait l'entendre que vous vous portiez volontaire. Vous avez ainsi informé vos collaborateurs directs, de même que l'un de vos pairs, Monsieur [T] [U], senior director OFD Emea Operations, qui se trouvait être à [Localité 4] pendant cette période, lui-même très surpris par votre absence totale de confidentialité et de retenue. Malgré votre niveau de seniorité et votre position de manager, vous avez totalement occulté l'impact d'une telle annonce sur le moral et la motivation de votre équipe. Alors que, dans le cadre de vos fonctions vous êtes censé motiver vos équipes par l'engagement et le partage d'une vision, vous agissez en totale contradiction avec ce qui est attendu de vous et perdez ainsi toute crédibilité de par vos annonces intempestives. Cet incident n'étant pas isolé, vous avez plus récemment, en mars 2018, contacté à de nombreuses reprises, de façon très insistante de multiples interlocuteurs du service ressource humaine mais également votre ligne managériale afin d'obtenir confirmation d'un éventuel futur plan social à prévoir et obtenir le support et conseils nécessaires afin d'inclure votre poste dans les postes à supprimer et prévoir votre départ dans les conditions qui seraient prévues. Ainsi, vous adressez le 8 mars 2018 un e-mail à votre manager, Monsieur [M] [E] [K] (N+1), à votre N+2 Monsieur [W] [O] mais également à votre N+3 Monsieur [Z] [G], senior vice-président de l'organisation OFD et reportant à Madame [A] [P] CEO d'Oracle. Dans cet e-mail, vous expliquez que vous considérez que votre rôle étant redondant avec celui de votre manager (lui-même destinataire de cet e-mail), vous demandez de façon non équivoque de profiter de l'opportunité d'un hypothétique PSE pour inclure votre poste dans la liste de postes impactés. Vous ajoutez que, même si votre poste n'était pas amené à être supprimé, vous vous porteriez volontaire quoi qu'il en soit. S'ensuivent de nombreuses relances auprès de votre hiérarchie pour donner suite à cet e-mail. Votre comportement et le temps consacré à élaborer vos demandes afin de quitter Oracle via un plan social faisant preuve d'une insistance absolument déplacée sont totalement inappropriés. Au regard de votre séniorité et votre niveau de poste, ce comportement est tout à fait inacceptable. Outre ces manquements, nous sommes contraints de constater de nombreuses insuffisances et carences dans l'exercice même de vos fonctions. En effet, alors que l'événement open World est connu pour être l'événement annuel majeur d'Oracle et dont l'accès est extrêmement limité, vous avez choisi de ne pas y participer en 2017 alors même que vous en aviez fait la demande expresse et aviez insisté pour obtenir une place. Cet événement annuel mondial est sans aucun doute une opportunité exceptionnelle de rencontrer des clients d'ORACLE et d'être informé en priorité de toutes les annonces venant de la corp. Seul un nombre très restreint de collaborateurs y participe. A votre demande bien que n'étant pas sur la liste initiale des participants votre management est parvenu à vous obtenir une place. Vous étiez informé des dates exactes d'Oracle open World depuis des mois. Or, le 7 septembre 2017, alors que votre manager direct vous demande de confirmer votre présence à Oracle open World, vous lui répondez par e-mail que vous déclinez l'invitation et ne vous rendrez pas à Oracle open World faute de n'avoir pu déplacer des rendez-vous pris de longue date. Cette réponse est pour le moins surprenante si l'on considère que c'est vous qui avez fait la demande expresse et avez largement insisté pour obtenir une place et participer à cet événement dont les dates étaient connues depuis bien longtemps. Outre le fait que vous avez mis votre management dans l'embarras, n'ayant désormais aucune crédibilité auprès de sa hiérarchie pour positionner de nouvelles personnes pour participer à ce type d'événement, force est de constater que vous ne prenez pas la mesure de vos fonctions en adoptant un comportement inapproprié eu égard à l'événement organisé qui vous aurait permis, d'une part d'obtenir des informations business nécessaires à l'exercice de vos fonctions, d'autre part d'étendre votre réseau interne et externe et ainsi promouvoir les solutions financing. De la même manière, le 16 juin 2017, une réunion en face-à-face était organisée avec Monsieur [Z] [G], votre N+3 et senior vice-président de l'organisation OFD. Vous avez envoyé un SMS une heure avant le meeting à [W] [O] mentionnant que vous étiez malade, ce qui peut tout à fait arriver. Ce qui n'est pas acceptable toutefois, c'est que vous n'avez pas jugé opportun de reprendre contact avec [Z] [G] à votre retour afin de convenir d'un autre rendez-vous ou d'échanger par téléphone. Cela démontre une nouvelle fois votre manque d'implication et de considération pour vos supérieurs hiérarchiques. Aussi, une réunion a été organisée par Monsieur [W] [O] « Introduction to OFD lead-Opp'y-close continuum of tools » le 19 mars 2018, étant précisé que la participation à celle-ci était obligatoire, comme mentionné dans l'objet même de l'e-mail d'invitation. Cette réunion consistait à vous présenter des outils indispensables dans la transformation d'OFD, ce qui était par ailleurs explicitement mentionné dans l'e-mail que vous et vos pairs aviez reçu le 7 mars 2018. Or, sans prévenance aucune, vous n'avez pas participé à cette réunion. Monsieur [W] [O], s'étonnant de votre absence vous a ainsi envoyé un e-mail auquel vous n'avez pas répondu. Vous n'avez pas non plus jugé nécessaire de récolter des informations échangées lors de ce call qui sont pourtant fort utiles et nécessaires dans le cadre de vos fonctions, faisant preuve une nouvelle fois d'un manque flagrant d'application, d'intérêt et de motivation. Plus récemment, vous n'avez pas participé, toujours sans prévenance aucune, à la réunion téléphonique du 27 mars 2018 organisé par Monsieur [Z] [G] qui exposait des règles de comptabilité consulting ainsi qu'à la réunion téléphonique du 5 avril 2018 organisée par Monsieur [W] [O] permettant la revue des deals en cours. Il est attendu de vous, à votre niveau de poste et compte tenu de votre séniorité, davantage d'implication, de sérieux et d'investissement de la part d'un chargé de financement à l'égard des obligations et tâches qui vous incombent, tant vis-à-vis de votre équipe que de votre fonction exercée au sein d'Oracle. Aussi et par conséquent, compte tenu de ce qui précède, nous n'avons pas d'autres alternatives que celle de mettre fin à notre collaboration et de vous notifier votre licenciement pour les motifs personnels en raison des faits susvisés.». Le 13 mai 2019, M. [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de constatation de la nullité de la convention de forfait en jours et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par jugement du 2 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a : - Dit et jugé le licenciement de M. [L] dépourvu de cause réelle et sérieuse. - Condamné la société Oracle France à verser à M. [L] 85 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Ordonné le remboursement par la société Oracle France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [L] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois dans les conditions prévues à l'article L.1235-4 du code du travail et dit que le greffe en application de l'article R. 1235-2 du Code du Travail adressera à la Direction Générale de Pôle Emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si ce dernier a fait ou non l'objet d'un appel. - débouté M. [L] de la totalité de ses autres demandes. - Condamné la société Oracle France à verser à M. [L] 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. - n'a pas ordonné l'exécution provisoire du présent jugement. - Condamné la société Oracle France aux éventuels dépens. Par déclaration adressée au greffe le 6 juillet 2022, M. [L] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 23 avril 2024. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 21 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [L] demande à la cour de : - Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nanterre le 2 juin 2022 en ce qu'il a: - Condamné la société Oracle France à verser à M. [L] 85.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Débouté M. [L] de la totalité de ses autres demandes. - Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nanterre le 2 juin 2022 en ce qu'il a : - dit et jugé le licenciement de M. [L] dépourvu de cause réelle et sérieuse, - ordonné le remboursement par la société Oracle France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [L] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois dans les conditions prévues à l'article L.1235-4 du Code du travail et dit que le greffe en application de l'article R. 1235-2 du Code du travail adressera à la Direction Général de Pôle Emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si ce dernier a fait ou non l'objet d'un appel, - Condamné la société Oracle France à verser à M. [L] 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamné la Société Oracle France aux éventuels dépens. En conséquence, statuant à nouveau, - Juger que le licenciement de M. [L] est dénué de cause réelle et sérieuse ; - Juger nulle, ou à tout le moins inopposable, la convention de forfait jours de M. [L] ; En conséquence, - Fixer le salaire de référence à la somme de 15.640,50 euros ; - Condamner la société Oracle France aux sommes suivantes : - 123.718 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; - 12.371,80 euros à titre de congés payés afférents ; - 164.225,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 93.843 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; - 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; - 50.000 euros à titre de dommages et intérêts liés aux stocks options et « restricted stock unit»; - Condamner la société Oracle France à la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 7 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Oracle France demande à la cour de : - Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 2 juin 2022, en ce qu'il a: - dit et jugé que le licenciement de M. [L] était dépourvu de cause réelle et sérieuse - condamné la société Oracle France à lui payer la somme de 85 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - ordonné le remboursement par la société Oracle France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [L] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de 6 mois dans des conditions prévues à l'article L 1235-4 du code du travail - condamné la société Oracle à verser à M. [L] une somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 - condamné la société Oracle France aux éventuels dépens - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 2 juin 2022, en ce qu'il a débouté M. [L] de la totalité de ses autres demandes Statuant à nouveau - débouter M. [L] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle sérieuse et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile Subsidiairement - ramener à la somme de 39 386,04 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse susceptible d'être accordée à M. [L] Très subsidiairement - Confirmer le jugement en ce qu'il a accordé à M. [L] la somme de 85 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En tout état de cause - Condamner M. [L] à payer à la société Oracle France la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS Sur les heures supplémentaires Le salarié expose qu'il a été soumis à un temps de travail décompté selon un forfait annuel en jours dont les conditions détaillées ne sont reprises ni dans le contrat de travail ni dans un avenant, qu'il n'a, en outre, bénéficié d'aucun entretien relatif à sa charge de travail, de sorte que la convention de forfait en jours est nulle ou, à tout le moins, privée d'effet. Il ajoute avoir décompté ses heures supplémentaires sur trois années et qu'il aboutit à un total de 1 760 heures. L'employeur réplique qu'une convention de forfait en jours est nulle lorsqu'elle est conclue en application d'un accord collectif invalide, ce qui n'est pas le cas. Il ajoute qu'un accord relatif à la qualité de vie au travail a été mis en place et qu'il prévoit le respect des temps de repos et l'obligation de déconnexion auquel les salariés sont soumis. Il affirme que le salarié qui, aux termes de cet accord, devait informer sa hiérarchie en cas de difficultés sur son temps de travail, n'a pas saisi le service des ressources humaines ni fait des remarques à sa hiérarchie lors des entretiens annuels ou en toute circonstance. Il soutient que, de surcroît, le salarié ne peut prétendre au paiement d'aucune heure supplémentaire et qu'aucune demande explicite ni même implicite ne résulte du dossier. Sur la convention de forfait en jours Aux termes de l'article L.3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. Aux termes de l'article L.3121-55 de ce code, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. Selon les dispositions de l'article L.3121-64, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17 devenu l'article L. 2242-8 à compter du 22 décembre 2017. Aux termes de l'article 4.2 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail de la convention collective Syntec, étendu par arrêté du 26 juin 2014, la conclusion d'une convention individuelle de forfait annuel en jours fait impérativement l'objet d'un écrit signé par les parties, contrat de travail ou avenant annexé à celui-ci. L'avenant ainsi proposé au salarié explicite précisément les raisons pour lesquelles le salarié concerné est autonome ainsi que la nature de ses fonctions. Ainsi la convention individuelle doit faire référence à l'accord collectif de branche ou d'entreprise applicable et énumérer: - la nature des missions justifiant le recours à cette modalité ; - le nombre de jours travaillés dans l'année ; - la rémunération correspondante ; - le nombre d'entretiens. Le refus de signer une convention individuelle de forfait en jours sur l'année ne remet pas en cause le contrat du salarié et n'est pas constitutif d'une faute. Lorsque l'employeur ne respecte pas les stipulations de l'accord collectif qui avait pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181, précité). En l'espèce, le contrat de travail prévoit une rémunération annuelle fixée forfaitairement sur douze mois et une rémunération variable. Il précise que ' conformément aux dispositions des articles 3 et 4 de l'accord national du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail ( annexe 11 de la convention collective Syntec) modifié par l'article 2 de la loi du 17 janvier 2003, modifié par l'article L.212-16 du code du travail, et aux modalités d'application de cet accord en vigueur au sein de l'entreprise, ces appointements correspondent à un forfait de 218 jours sans référence horaire.'. L'employeur qui se borne à indiquer que le salarié n'a pas informé sa hiérarchie des heures supplémentaires qu'il aurait accomplies, n'établit pas avoir conclu une convention individuelle de forfait annuel en jours signé par les parties, ni qu'un suivi de la charge de travail a été réalisé. Dès lors, les stipulations de l'accord collectif du 22 juin 1999 relatives au temps de travail n'ont pas été respectées par l'employeur, qui ne peut uniquement se prévaloir de l'accord relatif à la qualité de vie au travail du 16 janvier 2018. Il y a lieu d'en déduire qu'en l'absence de toute convention de forfait en jours contractualisée entre les parties, le salarié est par conséquent en droit de prétendre à ce que les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport; 27 janvier 2021 (pourvoi n 17-31.046, publié)). Sous réserve de respecter la règle de preuve, le juge apprécie souverainement la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis par le salarié et l'employeur. Il détermine souverainement si le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires. Il évalue, tout aussi souverainement, l'importance de celles-ci, sans avoir à préciser le détail de son calcul et fixe ensuite le montant de la créance qui en résulte (Soc., 4 décembre 2013, pourvoi n°11-28.314, Bull. 2013, V, n° 298). Au soutien de ses demandes, le salarié produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires réalisées par semaine, un décompte par jour des heures supplémentaires d'après un horaire journalier de base de 9 à 18 heures du 11 mai 2015 au 11 mai 2018, des exemples de courriels transmis tard le soir et pendant les week-ends et deux attestations de collègues de travail, l'un indiquant que ' à cause de situations compliquées avec un certain nombre de nos clients, il nous a fallu communiquer tout le temps ce qui impliquait tard le soir et le week-end' et l'autre relatant qu'il ' n'était pas rare de travailler bien après 19.00 ou pendant les week-ends pour répondre à des mails ' urgents' ou compléter les dossiers commerciaux demandés par nos managers.'. Ces éléments sont suffisamment précis afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Pour sa part, l'employeur ne produit aucune pièce relative aux horaires du salarié qu'il a irrégulièrement soumis à un forfait de 218 jours, de sorte que l' horaire de travail est ramenée à 37 heures par semaine, le salarié bénéficiant de 12 jours de RTT, ce qui correspond à la modalité dite ' standard' de l'accord d'entreprise sur l'organisation du temps de travail au sein de la société Oracle France. Toutefois, l'employeur relève à juste titre que les témoignages, rédigés en termes généraux, sont très imprécis, que le fait de prétendre avoir envoyé des courriels ou en avoir reçu à des heures tardives ne démontre pas une injonction de la part de la hiérarchie du salarié et que la réception d'un courriel ne justifie pas une réponse immédiate de la part de celui qui le reçoit. La cour relève d'ailleurs que le salarié ne produit aux débats que quelques courriels, qu'il n'analyse pas et dont il ne ressort pas qu'il a été régulièrement amené, à la demande de l'employeur, de travailler en fin de semaine et en dehors des horaires collectifs. ( 9h-19h). Enfin, si le salarié indique qu'il a reçu par exemple un courriel le 12 mai 2015 à 22h44, il retient 5 heures supplémentaires sans explication de sorte que la cour en déduit que le salarié a estimé avoir travaillé entre 18h et 22h44, sur la base d'un message, nonproduit au dossier, sans dès lors justifier que ce message justifiait et avait donné lieu une réponse immédiate. La comptabilisation des heures effectuées entre 18 heures et l'envoi ou la réception d'un courriel dans le courant ou en fin de soirée, se retrouve, dans le calcul présentée par le salarié, plusieurs jours par semaine sur les trois années litigieuses. Après examen des pièces produites tant par le salarié que par l'employeur, et au regard, d'une part, de la circonstance que le contenu des premiers et derniers courriels envoyés par le salarié n'est pas connu de la cour ni l'amplitude de travail du salarié en fin de journée à compter de 18 heures, et, d'autre part, du fait que l'employeur, qui assure le contrôle de la charge de travail, ne produit aucun élément de ce contrôle, il y a lieu de considérer que le salarié a accompli des heures supplémentaires au-delà de 37 heures par semaine et n'ayant pas donné lieu à rémunération ou récupération mais dans une proportion moindre que ce qu'il revendique, dont un tiers a été réalisé entre le 11 mai 2017 et le 11 mai 2018, ce qui permettra ensuite de calculer le salaire de référence en prenant en compte ses heures supplémentaires sur les douze derniers mois de travail. Par voie d'infirmation, l'employeur sera en conséquence condamné à payer au salarié la somme de 38 554,32 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, outre 3 855,43 euros bruts. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060). En l'espèce, la circonstance que le salarié ait été irrégulièrement soumis à un forfait annuel en jours qui entraîne l'octroi d'heures supplémentaires, n'est pas de nature à établir que l'employeur n'a pas eu l'intention de se soustraire à ses obligations déclaratives. En conséquence, l'élément intentionnel n'étant pas caractérisé, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur le licenciement Le salarié fait valoir qu'il a toujours donné entière satisfaction dans la réalisation de son travail et n'a jamais fait l'objet de la moindre sanction, son implication au sein de la société et sa réussite étant indéniables. Il indique que les griefs invoqués au soutien de la lettre de licenciement ne sont en réalité que des prétextes. L'employeur expose que le salarié a occupé un poste à fortes responsabilités et qu'il lui est reproché d'avoir adopté des comportements inappropriés, outre des manquements dans l'accomplissement de ses fonctions, s'étant totalement désinvesti de ses fonction à compter de l'année 2017 en manifestant, de multiples manières intempestives, son souhait de quitter l'entreprise. ** Il résulte de l'article L.1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables. L'article L.1235-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites. La prise en compte d'un fait antérieur à deux mois peut cependant intervenir pour fonder la lettre de licenciement si le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai. A titre liminaire, la cour relève que le salarié se prévaut de la prescription de faits allégués par l'employeur en 2017, mais ces griefs sont de même nature que ceux reprochés au salarié en mars et avril 2018, et ils sont intervenus dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement de sorte que les faits ne sont pas prescrits. Au cas présent, l'employeur reproche au salarié dans la lettre de licenciement plusieurs griefs : ne pas avoir gardé confidentielle sa demande de se porter volontaire à un départ de l'entreprise, son poste n'étant d'ailleurs pas concerné dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi, avoir ensuite insisté auprès de plusieurs interlocuteurs pour bénéficier d'un éventuel futur plan social et ne pas avoir participé à plusieurs réunions, faisant ainsi preuve d'un manque flagrant d'intérêt et de motivation. Les griefs reprochés au salarié, présentés de manière chronologique par l'employeur dans ses conclusions, sont regroupés par la cour comme suivant : S'agissant de l'absence de discrétion du salarié sur son souhait de faire partie du plan de sauvegarde de l'emploi, l'employeur produit le courriel du 9 octobre 2017 adressé par M. [O], N+2 du salarié, à la directrice des ressources humaines dans lequel il explique que le salarié ' n'a pas gardé confidentiel le fait qu'il a demandé un plan de licenciement ( PSE), que [ le salarié ] demande à faire partie du plan de licenciement ( PSE), il annonce à son équipe et à son collègue [T] [U] Snr Directeur des Opérations EMEA ( quand il était à [Localité 6]) sa demande. Les conséquences de ce comportement sont qu'il distrait les employés et nuit au moral de ses subordonnés directs. En tant que directeur de M4, il doit comprendre que ces préoccupations et la possibilité d'un plan de licenciement ( PSE) doivent être confidentielles.'. Toutefois, ce seul message qui n'est corroboré par aucune autre pièce, tel que le témoignage de M. [U], n'est pas suffisant pour établir l'annonce à l'ensemble de ses collaborateurs de son souhait de départ dans le cadre d'un PSE, et pas davantage l'employeur n'établit que le salarié a démotivé ses équipes en indiquant qu'il souhaitait quitter l'entreprise dans ce cadre. En tout état de cause, l'employeur ne justifie pas du 'caractère confidentiel' allégué du PSE alors que le plan de départ avait été annoncé et qu'il n'est pas interdit à un salarié, y compris un cadre de haut niveau, d'informer ses collaborateurs de son éventuel souhait de départ, aucune faute ne pouvant donc être reprochée au salarié à ce titre. Dès lors, les faits reprochés ne constituent pas un grief. S'agissant du désintérêt manifesté par le salarié à compter de sa demande de départ, non retenue puisque son poste n'était pas dans la catégorie impactée, l'employeur invoque des difficultés pour joindre le salarié par téléphone, ce qui ressort de courriels adressés au salarié par M. [O] les 26 juillet et 7 septembre 2017 (pièces n° 14 et 15 de l'employeur). En revanche, l'employeur produit un long message du 8 mars 2018 (pièce n°12) non rédigé en langue française et non traduit . Seul le message du 8 mars 2018 est traduit ( dernière page de la pièce n° 12) et il n'apporte aucun élément au dossier, le salarié indiquant qu'il est disponible pour parler d'un sujet en cours. Il est également justifié que l'employeur a obtenu exceptionnellement l'autorisation que le salarié, qui l'avait demandé, participe à l'événement Open World 2017 mais qu'il a ensuite indiqué ne pas s'y rendre. En revanche, l'employeur, qui se prévaut de l'attitude inadaptée du salarié , qui ne s'est pas rendu le 16 juin 2017 à une réunion et a invoqué une maladie sans produire d'arrêt de travail, vise la pièce n° 12 dans ses conclusions laquelle correspond à des courriels écrits en 2018, et qui comme indiqué précédemment ne sont pas traduits en langue française de sorte que l'employeur ne procède que par affirmations générales sans offre de preuve pour les faits du mois du 16 juin 2017. En outre, la circonstance que le salarié a posé des congés payés pendant une période critique de l'année, du 28 avril 2018 au 4 mai 2018 en raison de la clôture de l'année fiscale, ne s'analyse pas en une manifestation d'un désinvestissement, et d'ailleurs l'employeur n'a pas fait droit à la demande. Enfin, l'employeur ne produit aucune pièce relative à l'absence du salarié à la réunion organisée le 19 mars 2018 et il vise la pièce adverse n° 9 qui correspond au solde de tout compte du salarié. L'employeur ne communique pas davantage d'élément justifiant que le salarié n'a pas participé à une réunion téléphonique le 27 mars 2018 puis le 5 avril 2018. Dans ces conditions, l'absence de participation à la réunion téléphonique des 27 mars et 5 avril 2018 est établie mais le salarié se prévaut de l'absence d'invitation à ces réunions, ce que ne conteste pas l'employeur. L'employeur établit donc que le salarié n'a pas été joignable par téléphone à deux reprises et qu'il a annulé sa participation à un événement. Ces deux seuls faits ne caractérisent pas une attitude de désintérêt du salarié à son travail. Le grief n'est pas établi. S'agissant des relances insistantes du salarié auprès du service des ressources humaines et de sa ' ligne manageriale' pour obtenir la confirmation qu'un éventuel futur plan social serait en préparation, il n'est pas discuté que par courriel du 8 mars 2018 intitulé ' sujet PSE FRANCE' adressé à M. [O] ainsi qu'au senior vice-président de l'organisation OFD de la socité, le salarié a fait un point de situation et a considéré que son rôle était redondant avec celui de son collègue '[X]'. Il a indiqué que ' compte tenu de ces faits et de l'éventualité d'un hypothétique plan de licenciement, je vous demande d'inscrire mon poste dans la liste des postes concernés par ce plan de licenciement.'. Si l'employeur indique que ce message a été réitéré le 22 mars 2028, les termes de ce courriel n'ont pas été traduits (cf pièce n° 12 de l'employeur déjà visée). En tout état de cause, l'intention de quitter l'entreprise dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi non encore annoncé n'est pas en soi une faute alors que l'employeur n'établit pas le désintérêt du salarié à son activité professionnelle. Dès lors, si le salarié a sollicité le bénéfice d'un départ volontaire, l'employeur n'établit pas une insistance du salarié caractérisant une attitude inaproppriée ni que cette situation constitue une faute professionnelle quand bien même le salarié occupait un poste de manager dans la société. En définitive, l'employeur n'établit pas les fautes reprochées au salarié et il convient de confirmer le jugement qui a dit le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le salarié peut donc prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au visa des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié, M. [L] ayant acquis une ancienneté de dix années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre trois et dix mois de salaire. L'ancienneté du salarié s'apprécie au jour où l'employeur envoie la lettre de licenciement, date à laquelle se situe la rupture du contrat de travail (Soc., 26 septembre 2006, n°05-43.841) de sorte que le salarié ne prévaut à tort de onze années d'ancienneté. Pour calculer le salaire de référence reconstitué, il convient d'ajouter au salaire mensuel brut moyen de 13 128,68 euros la somme de 1 070,95 euros dues au titre des heures supplémentaires de l'année 2018 cf de sorte que le salaire s'élève à la somme mensuelle brute de 14 199,63 euros. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (14 199,63 euros bruts), de son âge (42 ans), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard et de ce que le salarié ne justifie pas de ses revenus à compter de la rupture sauf à établir qu'il a été inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi du 29 août 2018 au 2 novembre 2020 puis du 6 février 2022 au 31 août 2022, il y a lieu de condamner la société Oracle France à lui payer la somme de 95 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé de ce chef. Enfin, le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Oracle France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [L] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois dans les conditions prévues à l'article L.1235-4 du code du travail. Sur les stocks options et les ' restricted stock units' Le salarié explique que son licenciement précipité et injustifié l'a privé de ses possibilités de bénéficier des stocks options et que cette privation constitue une perte de chance pour laquelle il subit nécessaire un préjudice dont il n'a pas à rapporter la preuve et qui doit être réparé à hauteur de 50 000 euros. Il précise qu'il ressort du document récapitulatif des stocks options et les ' restricted stock units'( RSU), acquises ou distribuées, qu'il devait encore recevoir 925 stocks options et 276 actions à taux plein, soit un total de 1 201 actions. Il ajoute qu'il a fait sommation à l'employeur de verser les éléments susceptibles de calculer son préjudice. L'employeur objecte que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et que le salarié, en toute hypothèse, ne justifie d'aucun préjudice et ne produit aucun élément à l'appui de sa demande de dommages-intérêts. ** La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue mais ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. Dès lors qu'une clause d'un plan d'options d'achat d'actions prévoit la caducité des options en cas de licenciement du bénéficiaire, le salarié dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ne peut pas prétendre au maintien du bénéfice de l'option qui lui avait été consentie, mais seulement à l'indemnisation du préjudice subi ( Soc., 1 décembre 2005, pourvoi n° 04-41.277, publié). Au cas particulier, le salarié se prévaut de 1201 actions acquises ou distribuées pour lesquelles il n'a pas pu exercer son droit d'achat en raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui n'est pas utilement contesté par l'employeur. Toutefois, le salarié ne développe aucun argument supplémentaire à ce titre et il n'indique d'ailleurs pas quelle conséquence il retire du fait de disposer de 1201 actions acquises ou distribuées non valorisables. La cour relève qu'il ressort de la pièce n° 5 du salarié que ce dernier a détenu 3 450 stock options et 837 RSU au 31 décembre 2016, la valeur de l'attribution de stock options en 2016 étant de 42,28 US$, cette pièce n'étant toutefois pas invoquée par le salarié à l'appui de sa demande de dommages-intérêts. Si le salarié est libre d'évaluer le montant qu'il estime être en droit de percevoir pour réparer le préjudice résultant de l'impossibilité d'exercer son droit d'option, il lui appartient néanmoins d'apporter des précisions sur les modalités de calcul et le montant du préjudice invoqué, afin d'en justifier, ce qu'il ne fait pas. En se bornant à solliciter l'indemnisation de son préjudice par l'allocation d'une somme forfaitaire de 50 000 euros, le salarié ne justifie pas du préjudice invoqué. Il y a donc lieu de confirmer le jugement qui a débouté le salarié de cette demande. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Le salarié, qui se contente de soutenir sans davantage d'éléments qu'il a fait l'objet d'un licenciement pour un motif fallacieux et qu'il a été privé de la possibilité du paiement des heures supplémentaires et de la prise de repos compensateurs, pour lesquels il ne forme d'ailleurs aucune demande, ne justifie pas de circonstances autres que celles déjà indemnisées au titre de la rupture du contrat de travail et du rappel de salaire pour heures supplémentaires. Dès lors, le salarié sera débouté de sa demande de dommages-intérêts et le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens de première instance et d'appel et ne saurait bénéficier d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera également condamné à payer au salarié la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS: La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe: CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu'il dit que le licenciement de M. [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ordonne le remboursement par la société Oracle France aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [L] à concurrence de six mois, et en ce qu'il déboute M. [L] de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et perte de chance de percevoir des stock options et des RSU, INFIRME le jugement sur le surplus, Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés, et y ajoutant, CONDAMNE la société Oracle France à payer à M. [L] les sommes suivantes : - 38 554,32 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, - 3 855,43 euros bruts de congés payés afférents, - 95 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, DEBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires, CONDAMNE la société Oracle France à payer à M. [L] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et rejette la demande de la société Oracle France à ce titre, CONDAMNE la société Oracle France aux dépens de première instance et de la procédure d'appel. . Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . Signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente