Cour d'appel, 21 décembre 2023. 21/02787

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 15e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 21 DECEMBRE 2023 N° RG 21/02787 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UX5M AFFAIRE : S.A.S. AUDIT.COMPTABILITE.CONSULTING.SERVICES (A.C.C.S) C/ [F] [E] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Juillet 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE- BILLANCOURT N° Section : E N° RG : 14/00015 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Kheir AFFANE Me Maud THOMAS Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT ET UN DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, initialement fixé au 19 octobre 2023 prorogé au 16 novembre 2023, au 23 novembre 2023, au 14 décembre 2023, puis au 21 décembre 2023 les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre : S.A.S. AUDIT.COMPTABILITE.CONSULTING.SERVICES (A.C.C.S) N° SIRET : 491 411 724 [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Kheir AFFANE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0253 APPELANTE **************** Monsieur [F] [E] né le 28 Août 1961 à [Localité 6] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 5] Représentant : Me Maud THOMAS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0753 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 06 Juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Régine CAPRA, Présidente, Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE, Greffier lors du prononcé : Madame Marine MOURET EXPOSE DU LITIGE M. [F] [E] a été engagé le 15 janvier 2007, à temps partiel, puis selon avenant du 31 décembre 2007 à effet au 1er janvier 2008, par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, soit 35 heures de travail par semaine, pour exercer les fonctions de directeur de mission, statut cadre, par la société d'expertise comptable 'Audit, Comptabilité, Consulting, Services -ACCS', dite ci-après la société ACCS, créée le 21 septembre 2006, dont M. [N] était le gérant et dont le capital social était détenu à 75,2% par la société BC Associés, dont M. [N] était également le gérant, et à 24,8% par M. [L]. Le 17 juin 2010, M. [L] a cédé l'intégralité de ses parts sociales de la société ACCS à M. [E]. Le 13 octobre 2013, M. [N] a adressé à M. [E] une offre valable jusqu'au 25 octobre 2013, en vue d'une entrée en application au 1er novembre 2013, comprenant, d'une part, une promesse de cession à la société BC Associés de l'intégralité de ses parts sociales de la société ACCS avant le 15 janvier 2014 pour un prix de 100 000 euros et, d'autre part, la conclusion d'un contrat de travail avec la société ACCS en qualité de directeur de mission, cadre, niveau 3, coefficient 385, pour 218 jours de travail par an moyennant un salaire annuel brut de 80 015 euros, soit 6 155 euros brut par mois sur treize mois, ne prévoyant pas de prime de bilan et stipulant un préavis de six mois et une clause dite de 'respect de la clientèle'. Le 30 octobre 2013, M. [E] a refusé cette offre. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 21 novembre 2013, la société ACCS, en la personne de M. [N] a informé M. [E] de ce que, suite au contrôle des comptes de la société au 30 juin 2013 et à l'audit des procédures qu'il a menés courant octobre, il lui est apparu des anomalies graves : falsification de ses bulletins de paie et des déclarations sociales, virements à son profit non justifiés s'élevant en première estimation à 44 282 euros, falsification de ses feuilles de temps, signature de contrats, d'attestations, de courriers et de dossiers en son nom, non-respect délibéré de ses consignes de travail et des obligations de l'Ordre en matière de délégation de signature et de travaux, défaut de réponse délibéré à ses demandes régulières. M. [N] a sollicité l'avis d'un confrère, M. [K], qui après analyse des documents qu'il lui a transmis et entretien avec chacun des associés, lui a adressé un rapport le 20 décembre 2013. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 20 décembre 2013, la société ACCS, représentée par M. [N], gérant, a convoqué M. [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 janvier 2014 et lui a notifié une mise à pied conservatoire. Le 20 décembre 2013, la Sarl BC Associés, est devenue la Sas BC Associés et M. [N] a été nommé président de celle-ci. La société civile Toundra, dont M. [N] détenait la quasi-totalité du capital social et était le gérant, qui était l'associé unique de la Sas BC Associés a ensuite cédé en janvier 2014 l'intégralité de ses actions de la Sas BC Associés à la société Groupe Sr Conseil Paris, qui en est devenue ainsi l'associée unique et a nommé, le 16 janvier 2014, la société Groupe Sr Conseil comme président de la Sas BC Associés en remplacement de M. [N], démissionnaire à cette date. M. [E], invoquant un harcèlement moral et une rupture abusive de son contrat de travail, a saisi, le 3 janvier 2014, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt afin d'obtenir le paiement de diverses sommes. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 13 janvier 2014, la société ACCS, représentée par M. [N], gérant, a notifié à M. [E] son licenciement pour faute grave. La société ACCS a nommé, le 5 mars 2014, M. [B] en qualité de gérant en remplacement de M. [N], démissionnaire depuis le 16 janvier 2014. Elle a déposé le 6 mars 2014 une plainte simple, puis le 26 septembre 2014 une plainte avec constitution de partie civile auprès du doyen des juges d'instruction de Nanterre à l'encontre de M. [E], à la suite de laquelle une information judiciaire a été ouverte contre X. du chef d'abus de biens sociaux le 6 février 2015. Par jugement du 23 juillet 2015, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a sursis à statuer sur les demandes de M. [E] dans l'attente de l'issue de la procédure pénale en cours. Le contredit de compétence formé par la société ACCS contre ce jugement a été déclaré irrecevable par la cour d'appel de Versailles par arrêt du 3 août 2015 et le pourvoi formé contre cette décision a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 21 septembre 2017. L'information judiciaire a été clôturée par une ordonnance de non-lieu en date du 10 septembre 2019. Par jugement du 8 juillet 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt :     - s'est déclaré compétent ; - a dit que Monsieur [E] est recevable en ses demandes ; - a dit que la faute grave n'est pas démontrée, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; - a dit que le salaire moyen est de 9 928,70 euros mensuels ; En conséquence, - a condamné la société ACCS à verser à M. [E] : *3 040,25 euros au titre de rappel de salaires d'octobre à décembre 2013 ainsi que les congés payés afférents à hauteur de 304,02 euros ; *6 235,67 euros au titre de la mise à pied du 23 décembre 20l3 au 13 janvier 2014 ainsi que les congés payés afférents, 623,67 euros ; *29 786,10 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés afférents pour 2 978,61 euros ; *14 396, 61 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; *60 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; *1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - a débouté M. [E] de l'ensemble de ses autres demandes ; - a ordonné la remise de documents sociaux recti'és à compter de la noti'cation du jugement à intervenir ; - a dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du jugement au-delà des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail ; - a reçu la société ACCS en ses demandes reconventionnelles et l'en a déboutée ; - a condamné la société ACCS aux entiers dépens ; - a condamné la société ACCS au remboursement de trois mois à Pôle emploi. La société ACCS a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 24 septembre 2021. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 12 mai 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société ACCS demande à la cour : ¿ à titre principal, de : - de la déclarer recevable et bien fondée en son appel ; Y faisant droit : - infirmer le jugement entrepris en ce que : *3 040,25 euros au titre de rappel de salaires d'octobre à décembre 2013 ainsi que les congés payés afférents à hauteur de 304,02 euros ; *6 235,67 euros au titre de la mise à pied du 23 décembre 20l3 au 13 janvier 2014 ainsi que les congés payés afférents, 623,67 euros ; *29 786,10 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés afférents pour 2 978,61 euros ; *14 396, 61 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; *60 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; *1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté M. [E] de ses demandes de dommages-intérêts pour défaut de mutuelle et prévoyance, d'indemnité pour préjudice moral et au titre du harcèlement moral ; Statuant à nouveau et par application de l'article 90 alinéa 2 du code de procédure civile, - se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce de Nanterre ; - débouter M. [E] de toutes ses demandes ; ¿ à titre subsidiaire, de : - débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes ; - condamner M. [E] au paiement de la somme de 201 140,00 euros au titre des salaires perçus de manière illégitime entre décembre 2008 et octobre 2013 ; ¿ à titre infiniment subsidiaire, de : - fixer le salaire mensuel moyen de M. [E] à la somme de 5 250 euros ; - limiter les prétentions de M. [E] aux sommes suivantes : *3 340 euros au titre de la mise à pied du 23 décembre 2013 au 13 janvier 2014 ainsi que les congés payés afférents pour 334 euros, *15 750 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés afférents pour 1 570 euros, *9 515,63 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; ¿ en tout état de cause, condamner M. [E] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article de 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 18 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [E] demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il s'est déclaré compétent ; - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ACCS à lui verser, sur la base d'un salaire mensuel moyen de 9 928,70 euros brut : *3 040,25 euros au titre de rappel de salaires d'octobre à décembre 2013 ; *304,02 euros au titre des congés payés afférents ; *6 235,67 euros au titre de la mise à pied conservatoire *623,67 euros au titre des congés payés afférents ; *29 786,10 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; *2 978,61 euros au titre des congés payés afférents ; *14 396, 61 euros au titre de l'indemnité de licenciement pour une période d'emploi du 15 janvier 2007 au 15 avril 2014 (période de préavis comprise), en application de la CCN des Cabinets comptables ; - confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la remise de documents sociaux rectifiés à compter de la notification du jugement à intervenir ; - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé son licenciement pour faute grave dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - réformer le montant des dommages-intérêts pour rupture abusive de 60 000 euros alloués en application de l'article L. 1235-3 du code du travail et, statuant à nouveau, condamner la société ACCS à lui verser la somme de 240 000 euros net ; - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné ACCS à verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile mais réformer le montant de 1 000 euros alloué au titre de l'article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, condamner ACCS à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 de première instance ; - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ACCS à rembourser Pôle Emploi car il est normal que l'employeur indemnise Pôle Emploi au titre d'allocations qui n'auraient pas été versées si le salarié n'avait pas été licencié illégalement mais réformer le quantum de la condamnation et, statuant à nouveau, condamner la société ACCS au remboursement de 6 mois de salaire à Pôle emploi ; - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société ACCS de ses demandes reconventionnelles et notamment de sa demande infondée de répétition de l'indu ; - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ACCS aux entiers dépens ; - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral subi dans les mois qui ont précédé la rupture de son contrat de travail et du fait des circonstances particulièrement brutales et vexatoires de la rupture et de l'atteinte à son honneur et à sa réputation ; - statuant à nouveau condamner la société ACCS à lui verser 60 000 euros net à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral distinct subi ; - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre des manquements graves de l'employeur à l'obligation de protection de la santé et de la perte de chance tirée de l'absence de garantie des frais de santé et de prévoyance ; -statuant à nouveau, condamner l'employeur à lui verser 80 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manquement de l'employeur à son obligation en matière de garantie des frais de santé et de protection sociale et de la perte de chance occasionnée ; - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre des intérêts de retard au taux légal à compter de la saisine ; En conséquence : - assortir les condamnations des intérêts de retard au taux légal à compter de la saisine, avec capitalisation ; - condamner la société ACCS au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société ACCS aux entiers dépens, en ce compris les frais d'exécution. La clôture de l'instruction a été prononcée le 17 mai 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exception d'incompétence de la cour La société ACCS demande à la cour de se déclarer incompétente au profit du tribunal de commerce de Nanterre. Aux termes de l'article 90 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable aux décisions rendues à compter du 1er septembre 2017, lorsque le juge s'est déclaré compétent et a statué sur le fond du litige dans un même jugement rendu en premier ressort, celui-ci peut être frappé d'appel dans l'ensemble de ses dispositions. Lorsque la cour infirme du chef de la compétence, elle statue néanmoins sur le fond du litige si la cour est juridiction d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente. La cour d'appel de Versailles étant juridiction d'appel tant du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt que du tribunal de commerce de Nanterre qui, selon la société ACCS, eût été compétent, la demande de celle-ci tendant au renvoi de l'affaire devant le tribunal de commerce de Nanterre doit être en tout état de cause rejetée. Sur la compétence matérielle de la juridiction prud'homale La société ACCS demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il s'est déclaré compétent pour statuer. M. [E] lui oppose le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui. La fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui sanctionne l'attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d'une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions. Si la société ACCS a formé contredit de compétence contre le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 23 juillet 2015, qui a sursis à statuer sur les demandes de M. [E] dans l'attente de l'issue de la procédure pénale en cours, ce contredit a été déclaré irrecevable par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 3 août 2015, au motif que les premiers juges ne s'étaient pas déclarés compétents pour connaître du litige dans le dispositif du jugement, qui a seul autorité de chose jugée, et le pourvoi qu'elle a formé contre cet arrêt a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 21 septembre 2017. Elle n'a fait que tirer les conséquences de ces décisions en soulevant l'incompétence matérielle du conseil de prud'hommes lorsque l'instance s'est poursuivie, à l'expiration du sursis. Il ne peut donc lui être reproché d'avoir adopté des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisaient M. [E] en erreur sur ses intentions. La société ACCS, n'a pas modifié ses prétentions au cours du débat judiciaire qui l'oppose à M. [E], y contestant avec constance l'existence d'un contrat de travail. Il ne peut être tenu compte de ses positions antérieures à l'instance, notamment de la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement, pour considérer qu'elle s'est contredite au détriment de M. [E]. La fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui opposée par M. [E] à l'exception d'incompétence soulevée par la société ACCS sera en conséquence rejetée. L'article L. 1411-1 du code du travail donne compétence à la juridiction prud'homale pour connaître des différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail conclu entre un employeur et les salariés qu'il emploie. La société ACCS conteste avoir été liée à M. [E] par un contrat de travail. Sont versés aux débats : -l'avenant au contrat de travail à effet au 1er janvier 2008, signé le 31 décembre 2007 par la société ACCS, représentée par M. [N], gérant, et par M. [E], qui stipule : 'Le contrat à durée indéterminée à temps partiel du 15 janvier 2007 est transformé en contrat à durée indéterminée à temps plein pour exercer les fonctions de directeur de mission. Cet emploi est classé de la manière suivante : Cadre. Le lieu de travail est fixé [Adresse 3]. La durée hebdomadaire du travail est fixée à 35 heures. L'horaire de travail est l'horaire collectif en vigueur dans l'établissement. Il sera susceptible d'être modifié par l'employeur. Les horaires actuels sont de 9H00 à 13H00 et de 14H00 à 18H00. (...) Le présent contrat est régi par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles applicables à l'entreprise. Il est notamment régi par la convention collective suivante : convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes. (...) En contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions, le salarié percevra les avantages bruts suivants : *un salaire brut mensuel de 3 250 € ; *une prime de bilan sera attribuée chaque année en fonction des résultats et versée à compter du 1er juillet de chaque année. Les heures supplémentaires effectuées entre la 36ème heure et la 39ème heure seront majorées conformément à la loi. Le salarié bénéficiera des avantages sociaux consentis au personnel de sa catégorie, notamment en ce qui concerne le régime de retraite et de prévoyance (...). - le rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées entre la société et son gérant et entre la société et un associé, présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2011, signé par M. [N], mentionnant le 'contrat de directeur de mission conclu, à compter du 17 juin 2010, entre la société ACCS et M. [F] [E], moyennant le versement d'une rémunération mensuelle de 7 622,50 euros brut, assorti du versement par la société ACCS de cotisations dues au titre du régime de retraite complémentaire 'prévoyance cadres' ; - le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2011, signé par M. [N], approuvant les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2011 et approuvant en tant que de besoin la rémunération annuelle brute d'un montant de 113 707 euros versée à M. [E] au cours de l'exercice écoulé, soit du 1er juillet 2010 au 30 juin 2011, au titre de ses fonctions de directeur de mission au sein de la société ; - les bulletins de paie de M. [E] du 1er février 2008 au 13 janvier 2014 mentionnant tous comme date d'entrée dans l'entreprise le 15 janvier 2007 ; - la convocation à entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave adressée par M. [N], en qualité de gérant de la société ACCS, à M. [E] le 20 décembre 2013 et la lettre de licenciement adressée par la société ACCS à M. [E] le 13 janvier 2014 ; - le certificat de travail et l'attestation Assedic délivrés par la société ACCS à M. [E], signés par M. [N] en date du 13 janvier 2014, et le reçu pour solde de tout compte adressé par la société ACCS à M. [E] ; - le procès-verbal de restitution du 27 janvier 2014, signé par M. [N], mentionné en qualité d'employeur, et par M. [E], mentionné en qualité de salarié. Il s'en déduit l'existence d'un contrat de travail apparent, indépendamment même des bulletins de paie produits dont la société ACCS soutient que M. [E] les établissait lui-même. En présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve. L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans laquelle s'est exercée l'activité. Le contrat de travail se caractérise par l'existence d'un lien de subordination. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution. La qualité d'associé d'une Sarl n'est pas exclusive de celle de salarié. La société ACCS soutient que M. [E] se comportait en gérant de fait de la société, situation exclusive d'un lien de subordination. Une décision de non-lieu n'ayant pas autorité de la chose jugée, l'ordonnance de non-lieu du juge d'instruction du tribunal de grande instance de Nanterre du 10 septembre 2019, qui retient dans ses motifs qu'il peut être considéré que M. [E] exerçait la gestion de fait de la société ACCS, mais que les faits d'abus de biens sociaux (avoir, dans ces conditions, fait de mauvaise foi, des biens de la société un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles), ne sont pas établis, ne lie pas la cour. Il est établi que : - la société ACCS occupe 3 postes dans les locaux de la société BC Associés, sis [Adresse 3], en vertu d'un contrat de sous-location de 8 mètres carrés, conclu le 1er janvier 2008 entre la société BC Associés et la société ACCS ; - la société ACCS gère avec un effectif permanent de deux personnes, M. [E] et une assistante comptable, 64 dossiers ainsi qu'il ressort du rapport établi le 20 décembre 2013 par M. [K], confrère de M. [N], saisi par celui-ci pour avis sur l'exploitation de la société ; - la société BC Associés, qui a la qualité d'expert-comptable, réalise, en la personne de M. [N], la supervision des dossiers comptables traités par M. [E], qui n'a pas cette qualité ; - la société ACCS sous-traite à la société BC Associés la saisie de quelques dossiers comptables et lui sous-traite intégralement la mission sociale qui lui est confiée par ses clients (établissement des paies et des déclarations sociales) ; qu'une cellule sociale dédiée a été créée à cette fin au sein de la société BC Associés à l'été 2008 ; - qu'en exécution de la convention de prestation comptable et administrative de service conclue à compter du 1er janvier 2007 par la société BC Associés avec la société ACCS, cette dernière verse à la société BC Associés une rémunération d'un montant égal à 17% du chiffre d'affaires encaissé. M. [E] ne disposait d'aucune délégation de pouvoir ou de signature. Il n'avait pas le pouvoir d'embaucher du personnel ni de fixer la rémunération de celui-ci. La qualification de 'dirigeant' ou la position de 'chef d'entreprise' attribuée à M. [E] par M. [V], responsable de la cellule sociale de BC Associés de 2008 à 2012, qui résulte de la seule appréciation personnelle de ce dernier est en elle-même sans portée probante à défaut d'élément objectif la justifiant, les seuls faits relatés dans son attestation étant qu'il réalisait les prestations de sous-traitance qu'il effectuait au sein de BC Associés pour la société ACCS sur les instructions directes de M. [E] et qu'il ne réalisait pas les bulletins de paie et les déclarations sociales de la société ACCS, qui étaient réalisées par ce dernier lui-même. Mme [J], engagée en octobre 2008 par M. [N] comme assistante comptable au sein de la société ACCS, qui a confirmé à ce dernier par mail du 27 février 2014, que ses propres feuilles de paie étaient établies par M. [E] et ses salaires virés par celui-ci tous les mois, a déclaré ensuite, dans le cadre de l'enquête pénale, que M. [E] éditait ses fiches de paie mais qu'elle ignorait qui les établissait et qui lui virait son salaire. S'il ressort de son mail du 27 février 2014 que c'était avec M. [E] seul qu'elle discutait de ses salaires lors d'entretiens, ce que la position hiérarchique de celui-ci vis-à-vis d'elle légitime en elle-même, il n'en ressort pas que celui-ci décidait lui-même du montant du salaire de l'intéressée. Si M. [E] a signé 'pour ordre' au nom de M. [N], absent, le contrat de travail à durée déterminée à effet du 1er février au 13 mai 2011 conclu par la société ACCS représentée par M. [N], son gérant, avec M. [Z], il résulte de l'enquête pénale que la décision d'embaucher ce dernier a été prise au cours d'un déjeuner avec M. [N]. M. [E] n'avait pas en principe pouvoir d'engager la société ACCS vis-à-vis des tiers. C'est ainsi que M. [N] lui a donné, le 16 février 2010, un pouvoir spécial pour qu'il acquière pour le compte de la société le véhicule qui sera mis à sa disposition comme véhicule de fonction. Le contrat de mission de présentation des comptes annuels et de mission sociale conclu par la société ACCS avec la société Verrier Tubes le 30 novembre 2008 a été signé à la fois par M. [N], expert-comptable, et par M. [E], directeur de mission. M. [E] recevait directement le courrier destiné à l'entreprise. S'il ne disposait pas de procuration sur les comptes bancaires de la société ACCS, il s'est vu confier par M. [N] les codes d'accès internet au compte bancaire de la société afin qu'il puisse effectuer des virements, notamment les virements de son salaire et de celui de son assistante, ainsi qu'une carte de crédit sur le compte bancaire de la société pour lui permettre de régler les achats effectués pour le compte de l'entreprise, dont aucune des parties ne précise le plafond. Il procédait aux remises en banque des paiements reçus des clients. Il s'est vu confier les codes d'accès net entreprise et impôts.gouv, qui lui permettaient d'établir les déclarations fiscales et les déclarations de TVA de l'entreprise. Il signait de son nom les documents administratifs relatifs au paiement des charges sociales, mais c'était en revanche M. [N] qui signait les chèques destinés aux organismes sociaux. Il est établi également que M. [E] établissait la comptabilité de la société ACCS en utilisant le logiciel informatique Cegid de la société BC Associés, accessible à tout moment à M. [N], qui, en qualité d'expert-comptable ayant la mission de présentation des comptes annuels de la société ACCS, attestait avoir effectué les diligences prévues par les normes en vigueur dans la profession à cet égard et ne pas avoir relevé, à l'issue de ses travaux d'éléments remettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels et qui, en qualité de gérant, signait le rapport de gestion prévu par l'article L. 232-1 du code de commerce et le rapport spécial sur les conventions réglementées prévu par l'article L. 223-19 dudit code. Il n'est pas démontré que M. [N], gérant de droit de la société, tenu régulièrement informé de la gestion de l'entreprise, avait perdu le contrôle de celle-ci et s'il résulte de ce qui précède que M. [E] disposait d'une grande latitude dans la gestion de l'entreprise, il n'est pas démontré que M. [N] lui ait laissé une totale liberté en ce domaine, exclusive de tout lien de subordination, le seul fait que ce dernier ait été simultanément gérant de six sociétés sur quatre sites différents avec une cinquantaine de salariés au total ne suffisant pas à en justifier. La preuve que M. [E] se comportait en gérant de fait de la société ACCS n'est pas rapportée. La société ACCS soutient qu'indépendamment même de la gérance de fait de la société, M. [E] n'exerçait pas ses fonctions dans le cadre d'un lien de subordination. La cour constate : - que M. [E] exerçait effectivement des fonctions techniques de directeur de mission ; - qu'il exerçait ses fonctions dans les locaux de la société BC Associés, au sein d'un service organisé par M. [N], recevait des instructions de celui-ci et lui rendait compte de son activité, ainsi qu'il ressort des mails versés aux débats, notamment : *mail du 10 octobre 2008 le convoquant à une réunion plénière de bureau fixé au 22 octobre 2008 'en raison de certains dysfonctionnements rencontrés dans notre organisation'; *mail du 23 octobre 2008 lui demandant de remonter les demandes pour bâtir une formation PGI comptabilité sur mesure ; *mail du 5 novembre 2008 lui demandant de lui signaler très rapidement les travaux exceptionnels du mois d'octobre 2008 ; *mail du 17 décembre 2008 le convoquant à une réunion de bureau le 23 décembre 2008 ; *mail du 23 mars 2012, dans lequel M. [E] rendait compte à M. [N] des problèmes rencontrés dans les dossiers qu'il traitait ; *mail du 28 juin 2012 le convoquant à une réunion sur l'organisation du pôle social le 6 juillet 2012 en demandant expressément à M. [E] comme à trois salariés de BC Associés de conserver au moins deux jours libres sur la semaine du 9 au 13 juillet en prévision des charges sociales du 15 juillet ; *mail du 11 juillet 2012 :'Le dossier MB est à traiter pendant mon absence. [F] merci d'en prendre la responsabilité ; clôture au 31 décembre 2011, il faut une revue des comptes et établir la liasse [F].' ; *mail du 4 octobre 2012 : 'Merci de contrôler ce mois-ci que toutes les paies sont bien arrivées aux clients et de me signaler sans tarder les oublis, anomalies et réclamations.' *mail du 9 février 2013 : 'Vous trouverez ci-joint l'ensemble des IFU préparer sur vos dossiers. Je vous remercie de les contrôler et de me signaler les anomalies éventuelles...L'envoi sera groupé le mercredi 13 février 2013 à 14h30. Je vous remercie donc de faire le nécessaire avant cette date.'; *mail du 18 avril 2013 : 'Merci de me faire un point sur les montants payés de 2010 à 2012" , à propos des cotisations prélevées sur la paie d'une salariée d'un client ; *mails de septembre 2013 en réponse à M. [E], qui lui demandait s'il fallait payer Cegid, qui avait adressé une lettre de relance au mois d'août : mail du 2 septembre 2013 lui réclamant l'envoi de la pièce, puis mail du 3 septembre 2013 lui répondant qu'il faut payer ; *mail du jeudi 31 octobre 2013 : 'Je souhaite l'intégralité des documents ACCS demandés vendredi dernier dans mon bureau pour demain.' *mail du 11 décembre 2013 : 'Je souhaiterai avoir ton planning pour les 15 jours à venir.'. - que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 21 novembre 2013, la société ACCS représentée par M. [N], a d'ailleurs reproché à M. [E] de ne pas avoir respecté ses consignes de travail. Il est établi également que M. [E] enregistrait son activité sur le logiciel Cegid avec la date, le nom client, le code et le libellé de la mission et le nombre d'heures consacrées à celle-ci, données auxquelles M. [N] avait libre accès. Il n'est pas démontré que M. [E] pouvait s'absenter ou prendre des congés sans prévenir M. [N]. Il résulte de ce qui précède que M. [N] déterminait unilatéralement les conditions d'exécution du travail, adressait à M. [E] des directives sur les modalités d'exécution du travail et disposait du pouvoir d'en contrôler le respect et d'en sanctionner l'inobservation, le mettant à pied à titre conservatoire et mettant en oeuvre et menant à terme la procédure de licenciement. La société ACCS, qui invoque le caractère fictif du contrat de travail conclu avec M. [E], n'en rapporte pas la preuve. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce que le conseil de prud'hommes s'est déclaré compétent pour connaître du litige opposant M. [E] à la société ACCS. Sur le licenciement La lettre de licenciement notifiée à M. [E] le 13 janvier 2014, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit : 'Nous sommes aujourd'hui contraints de relever des manquements dans votre prestation de travail en qualité de directeur de mission. En effet, l'audit réalisé par la société d'expertise-comptable et de commissariat aux comptes '[K] Audit & Conseil' a établi un rapport le 20 décembre mettant en avant des griefs d'une extrême gravité qui vous sont directement imputables. Nous vous précisons que ce rapport vous a également été adressé par la société '[K] Audit & Conseil'. D'une part, votre rémunération a été initialement fixée à la somme mensuelle de 5 250 € brute par contrat à durée indéterminée du 31 décembre 2007, qui prévoyait également le versement d'une prime de bilan annuelle et le paiement d'heures supplémentaires. Par la suite, votre rémunération contractuelle a évolué à la somme mensuelle brute de 7 121,25€ brute à compter du 17 juin 2010 comme cela ressort du rapport spécial de gérance du 30 décembre 2010 puis à la somme mensuelle brute de 7 622,50€ brute à compter du 1er janvier 2011 comme cela ressort également du rapport spécial de gérance du 1er janvier 2011. Cependant, le rapport d'audit a mis en évidence un décalage de rémunération représentant la somme brute de 201 140€ depuis 2008. Ce dernier décrit un mécanisme que vous avez mis en place en ce que vous avez procédé au versement de primes injustifiées et au paiement d'heures supplémentaires inexistantes. A titre d'exemple, vous vous êtes versé pour l'année 2013 un montant total brut de primes hors ancienneté de près de 10 000€ et un paiement d'heures supplémentaires de 10 416€. L'année 2012 est tout aussi révélatrice de vos agissements en ce que le montant des heures supplémentaires représente la somme brute de 16 910€. En effet votre totale liberté dans la gestion du service vous a permis d'agir de la sorte en ce que vous établissiez vous-même vos propres bulletins de paie et procédait au virement de vos propres salaires. L'absence d'explication de vos agissements est particulièrement consternante. Cette attitude démontre un manquement à la probité en ce que vous n'avez pas manqué d'abuser de votre fonction en procédant à la mise en place d'un mécanisme de rémunération injustifiée au détriment de votre employeur, à savoir, la société ACCS. D'autre part, le rapport d'audit a également identifié entre 2010 et 2012 que des frais engagés par vos soins ne présentaient aucun intérêt pour l'exploitation de la société, s'agissant notamment de dépenses non exposées pour l'accomplissement de vos missions contractuelles. En effet, il a été relevé que vous aviez fait prendre en charge des dépenses par votre employeur d'un montant de près de 6 319,01€ concernant des achats de bouteilles de vins de champagne et spiritueux, location injustifiée de voiture, abonnement Coyotte et autres... Vos explications approximatives et contradictoires sur un tel grief ne nous ont pas convaincues. Là encore vous avez manqué à votre obligation de probité en ce que vous n'avez pas manqué d'utiliser les crédits de la société à des fins personnelles. Ce cas n'étant pas isolé, nous ne sommes pas en mesure de vous faire une confiance absolue. Par ailleurs et conformément aux obligations régissant la profession d'expertise comptable, les lettres de mission ainsi que les attestations remises au client doivent être signées par l'expert comptable au titre de la supervision des missions exécutées sous sa responsabilité. Or et comme relevé par le rapport d'audit du 20 décembre 2013, vous n'avez aucunement soumis pour signature les lettres de mission ou attestations dans les dossiers dont vous aviez la charge. Il en est ainsi du dossier MBE ouvert au cabinet depuis 2009 qui n'a jamais été soumis pour signature à l'expert comptable. Pire encore, vous avez également procédé à l'envoi de tels documents tantôt sous votre signature, tantôt avec le seul cachet de la société ACCS sans préciser le nom du signataire. A titre d'exemple, l'attestation signée de votre main le 29 août 2013 dans le dossier HNB suffit à justifier de la gravité de la situation, dans la mesure où vous ne disposiez d'aucune qualité pour régulariser un tel acte. L'attestation émise dans le dossier ILOA le 3 janvier 2012 ne précise aucunement ni l'identité ni la qualité de son signataire. Ces exemples sont malheureusement nombreux dans votre cas. L'explication selon laquelle vous ne disposiez pas de la disponibilité de l'expert-comptable pour la revue des dossiers et donc dans l'émission desdites attestations, ne peut être recevable dans la mesure où vous avez procédé à la notification des attestations sous une qualité erronée. Il s'agit d'une situation d'une extrême gravité qui caractérise un risque de responsabilité élevé pour la société car l'engagement formalisé par la lettre de mission n'est pas respecté, notamment, la supervision des dossiers par l'expert-comptable associé et la conclusion de ses travaux dans l'émission de l'attestation. Enfin et à la suite des opérations d'audit, il a été relevé par nos soins que les dossiers dont vous aviez la charge n'étaient pas présents au sein du cabinet. Vous aviez alors précisé lors de l'entretien, que ces derniers étaient à votre domicile sans pour autant en expliquer la raison. Précision étant faite que vous n'êtes aucunement soumis au télétravail et ce d'autant que le fonctionnement de la société commandé par des raisons de secret professionnel imposent que les dossiers ne sortent pas du cabinet. A ce jour et bien que vous ayez rapporté le jour de l'entretien certains dossiers, nous ne pouvons que constater l'absence des dossiers suivants : -HNB Associés, -Concilium, -Soberval, -Erh 2000, -Union francosuisse, -Roballo France, -Portucel Soporcel, -Cartoon, -Kadopack, -[C]. Or et comme rappelé lors de notre entretien, ces dossiers relèvent de la propriété exclusive de la société et vous ne pouvez en disposer autrement. Cette attitude caractérise un manquement manifeste dans l'exécution de vos prestations de travail en raison d'un manque de rigueur et de loyauté en votre qualité de directeur de mission. Enfin, nous ne pouvons que regretter que vous n'ayez pas respecté votre mise à pied conservatoire, alors que vous en étiez informé préalablement, en pénétrant dans les locaux de la société le samedi 21 décembre dernier. Vous aviez alors reconnu lors de l'entretien préalable en présence du conseiller du salarié que vous aviez profité de cette occasion afin d'emporter avec vous le dossier Erh 2000. En conséquence, vous comprendrez que nous ne pouvons admettre une telle situation préjudiciable aux intérêts de la société. En tout état de cause, compte tenu de votre niveau d'expérience et de responsabilité, votre comportement et vos explications sont parfaitement inacceptables. Votre attitude constitue un manquement intolérable à vos obligations contractuelles et nous contraint à vous notifier votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité. ' Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il invoque à l'appui du licenciement du salarié. M. [E] conteste la matérialité des faits qui lui sont reprochés, soulève leur prescription et soutient que la société ACCS a épuisé son pouvoir disciplinaire en lui adressant un avertissement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 21 novembre 2013. 1°) Sur le versement d'une rémunération injustifiée Il est établi que l'avenant au contrat de travail à effet au 1er janvier 2008 a fixé le salaire mensuel brut de M. [E] à 5 250 euros et prévu le paiement d'une prime de bilan attribuée chaque année en fonction des résultats et la paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures de travail par semaine. Il est établi : - que M. [E] n'étant devenu associé de la société ACCS que le 17 juin 2010, le rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées portant sur l'exercice clos au 30 juin 2010 présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2010, n'avait pas vocation à porter sur la période antérieure ; il ne peut dès lors être déduit de ce rapport que la rémunération antérieure du salarié n'a été de 7 121,25 euros qu'à compter du 17 juin 2010 ; - que les comptes sociaux 2009/2010 mentionnant les charges de salaires supportés par la société au cours de l'exercice écoulé, dont la rémunération réellement versée à M. [E], qui ont été déposés par la société ACCS au greffe du tribunal de commerce le 2 mars 2011, n'ont pas donné lieu à contestation de la part de M. [N] ; - que selon le rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées de l'exercice clos le 30 juin 2011, présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2011, signé par M. [N], le salaire mensuel brut de M. [E] était de 7 622,50 euros ; - que selon le rapport de gestion sur les opérations de l'exercice clos le 30 juin 2011, signé par M. [N], la hausse des charges d'exploitations porte essentiellement sur les postes 'charges sociales' (+ 15,05%) et 'salaires et traitements' (+3,49%) ; que M. [N], à qui M. [E] avait adressé, par mail du 13 octobre 2011, le bilan 2011 en lui demandant s'il avait des observations, n'en a pas émises ; - que selon le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2011 signé par M. [N], celle ci a approuvé les comptes de l'exercice ainsi que les opérations mentionnées dans le rapport de gérance sur les conventions réglementées et a approuvé en tant que de besoin la rémunération annuelle brute d'un montant de 113 707 euros versée à M. [E] au cours de l'exercice écoulé au titre de ses fonctions de directeur de mission au sein de la société ; -que le rapport de gestion sur les opérations de l'exercice clos le 30 juin 2012, signé par M. [N] (pièce 40 bis de l'intimé, 16 pages), présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 31 décembre 2012 mentionne une baisse des charges d'exploitation portant essentiellement sur le poste 'frais de personnel' (-1,04%) et fait expressément référence aux opérations mentionnées dans le rapport spécial établi en application de l'article L. 223-19 du code de commerce 'qui vous sera lu dans quelques instants' ; - que le rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées de l'exercice clos le 30 juin 2012 présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 31 décembre 2012 mentionnant que le salaire mensuel brut de M. [E] est de 7 622,50 euros n'a pas été signé par M. [N], mais que le rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2011, antérieurement signé par M. [N], mentionnait déjà ce salaire comme étant le salaire convenu ; - que les documents concernant l'approbation des comptes de l'exercice clos le 30 juin 2012 établis par le cabinet ADH Saint-Cire adressés à M. [E] le 7 janvier 2013, comprenaient également un procès-verbal d'assemblée générale du 31 décembre 2012, mentionnant la lecture par M. [N] du rapport de gestion et du rapport de la gérance sur les conventions réglementées, l'approbation des comptes de l'exercice clos le 30 juin 2012, l'approbation du rapport de la gérance sur les conventions réglementées ainsi que l'approbation en tant que de besoin de la quatrième résolution 'Rémunération annuelle versée à Monsieur [F] [E], associé, au titre de son contrat de travail', à savoir la rémunération annuelle brute d'un montant de 124 130 euros versée à M. [E] au cours de l'exercice écoulé au titre de ses fonctions de directeur de mission et le remboursement de frais de représentation, de mission et de déplacement de 3 343 euros ; que si l'exemplaire de ce procès-verbal versé aux débats ne porte pas de signature, les comptes clos au 30 juin 2012 ont été déposés par la société ACCS au greffe du tribunal de commerce le 1er février 2013 (pièce 40 bis de l'intimé, 16 pages) ; que M. [N], qui en avait donc connaissance, n'a pas contesté la rémunération de M. [E] avant le 20 novembre 2013, après le refus de celui-ci d'accepter la modification de son contrat de travail proposée le 23 octobre 2013 ; - que le rapport de gestion sur les opérations de l'exercice clos le 30 juin 2013, signé par M. [N] mentionne une baisse de la masse salariale globale, y compris les charges sociales, de 2,31% et fait expressément référence aux opérations mentionnées dans le rapport spécial établi en application de l'article L. 223-19 du code de commerce 'dont nous allons maintenant vous donner lecture' ; - que le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire du 13 décembre 2013 n'a pas approuvé la première résolution relative à l'approbation des comptes annuels de l'exercice clos le 30 juin 2013 et des opérations traduites dans ces comptes ou résumées dans le rapport de gestion ni la quatrième résolution relative à l'approbation du rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées. Il ressort des fiches annuelles de rémunération, des bulletins de paie produits et du rapport sur l'exploitation actuelle de la société ACCS adressé par M. [K] à M. [N] le 20 décembre 2013 que M. [E] a perçu, les rémunérations suivantes : ¿ par exercice : *1er juillet 2008/30 juin 2009 : 102 893,07 euros (dont un salaire de base de 5 250 euros porté à 6 000 euros au 1er janvier 2009) ; *1er juillet 2009/30 juin 2010 : 110 190,11 euros (dont un salaire de base de 6 000 euros porté à 6 500 euros au 1er janvier 2010 et à 7 000 euros au 1er février 2010) ; *1er juillet 2010/30 juin 2011 : 113 707,88 euros (dont un salaire de base de 7 000 euros porté à 7 500 euros au 1er janvier 2011), soit une rémunération mensuelle brute moyenne de 9 475,65 euros, approuvée par l'assemblée générale des associés le 31 décembre 2011, lequel incluait le salaire de base d'un montant mensuel brut de 7 622,50 euros mentionné dans le rapport spécial de la gérance rapport spécial sur les conventions réglementées, signé par M. [N], présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2011. *1er juillet 2011/30 juin 2012 : 124 129,76 euros (dont un salaire de base de 7 500 euros porté à 7 800 euros au 1er janvier 2012) figurant dans les comptes de l'exercice déposés le 2 février 2013, soit une rémunération mensuelle brute moyenne de 10 344,15 euros ; *1er juillet 2012/30 juin 2013 : 121 167,76 euros (dont un salaire de base de 7 800 euros porté à 7 920 euros au 1er janvier 2013), soit une rémunération mensuelle brute moyenne de 10 097,31 euros. ¿ par année civile : *2008 : 94 244 euros brut au total (5 250 euros de salaire mensuel, 16 050 euros de prime de bilan en plusieurs versements et 13 785 euros d'heures supplémentaires) ; *2009 : 104 309 euros brut au total (6 000 euros de salaire mensuel brut, 18 250 euros de prime de bilan en plusieurs versements et 12 558 euros d'heures supplémentaires) ; *2010 : 115 050 euros brut au total (7 000 euros de salaire mensuel brut, 16 500 euros de prime de bilan en plusieurs versements et 12 747 euros d'heures supplémentaires) ; *2011 : 119 975,21 euros brut au total (7 500 euros de salaire mensuel brut, 15 500 euros de prime de bilan en plusieurs versements et 12 735 euros d'heures supplémentaires) ; *2012 : 124 394,67 euros brut au total (7 800 euros de salaire mensuel brut, 11 500 euros de prime de bilan en plusieurs versements et 16 919 euros d'heures supplémentaires) ; *janvier à octobre 2013 (10 mois) : 102 739,75 euros brut au total (7 920 euros de salaire mensuel brut, 10 000 euros de prime de bilan annuelle en plusieurs versements, soit 6 000 euros en janvier et 1 500 euros en avril et 2 500 euros en juin et 10 416 euros d'heures supplémentaires) ; Le décompte de la somme de 201 140 euros mentionné par M. [K] dans le rapport qu'il a établi le 20 décembre 2013 à la demande de M. [N], invoqué par ce dernier dans la lettre de licenciement est le suivant : [salaires perçus (481 800 euros) + primes perçues (87 800 euros) + heures supplémentaires payées (79 160 euros) + divers (11 953 euros) = 660 713 euros] - [salaires dus pour 35 heures de travail par semaine = 459 573 euros] = 201 140 euros, selon le détail suivant : - année civile 2008 : 31 244 euros, soit 94 244 euros perçus - 63 000 euros dus (5 250 x 12) ; - année civile 2009 : 41 309 euros, soit 104 309 euros perçus - 63 000 euros dus (5 250 x 12) ; - année civile 2010 : 40 643 euros, soit 115 050 euros perçus - 74 408 euros dus (5 250 jusqu'au 16 juin 2010 et 7 121,25 euros à compter du 17 juin 2010) ; - année civile 2011 : 28 505 euros, soit 119 975 euros perçus - 91 470 euros dus (7 622, 50 x 12) ; - année civile 2012 : 32 925 euros, soit 124 395 euros perçus - 91 470 euros dus (7 622, 50 x 12) ; - janvier à octobre 2013 : 26 515 euros, soit 102 740 euros perçus - 76 225 euros dus (7 622, 50 x 10)  ; étant précisé : - que les rémunérations retenues comme perçues comprennent le salaire pour 35 heures de travail, les heures supplémentaires, la prime de bilan versée en plusieurs fois sous l'intitulé 'prime exceptionnelle', et une catégorie 'divers' comprenant la prime d'ancienneté conventionnelle et la différence entre l'indemnité de congés payés et la retenue pour absence congés payés (ainsi pour l'année 2012, le divers d'un montant de 2 376 euros comprend la prime d'ancienneté conventionnelle de 1 511, 22 euros au total plus la différence entre l'indemnité de congés payés de 14 203,17 euros et la retenue pour absence congés payés de 13 339,35 euros) tandis que la rémunération retenue comme due comprend exclusivement le salaire pour 35 heures de travail par semaine, calculé sur la base de 7 622,50 euros par mois sans heures supplémentaires ni prime de bilan ni prime d'ancienneté) ; - que les salaires d'octobre 2013 à janvier 2014 ont été établis par M. [N] et non par M. [E]. M. [E] établissait la comptabilité de la société en utilisant le logiciel informatique Cegid de la société BC Associés accessible à tout moment à M. [N]. Ce dernier, qui signait les chèques pour les organismes sociaux, assurait la mission de présentation des comptes annuels de la société ACCS et signait le rapport de gestion prévu par l'article L. 232-1 du code de commerce, avait connaissance de la masse salariale, constituée uniquement de la rémunération de M. [E] et de celle de l'assistante comptable, exception faite de l'embauche d'un salarié par contrat de travail à durée déterminée en la personne de M. [Z] du 1er février au 13 mai 2011, et n'a adressé aucune observation à M. [E] avant le courrier du 21 novembre 2013. S'il n'a pas signé le rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées prévu par l'article L. 223-19 du code de commerce pour l'exercice du 1er juillet 2011 au 30 juin 2012, il a signé ce rapport pour l'exercice précédent. -sur le montant du salaire fixe convenu La société ACCS soutient que le seul salaire convenu est le salaire de mensuel brut de 5 250 euros prévu par l'avenant du 31 décembre 2007 à effet au 1er janvier 2008. M. [E] soutient que des hausses de salaire ont été ensuite négociées verbalement avec M. [N] et fixées d'un commun accord. Ces accords verbaux sont démontrés par : - l'absence de toute observation portant sur la période antérieure au 17 juin 2010, durant laquelle M. [E] n'était pas associé et n'était pas non plus gérant de fait de l'entreprise, faite par M. [N], gérant de l'entreprise à M. [E] ; - le rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées entre la société et son gérant et entre la société et un associé pour l'exercice clos au 30 juin 2010 présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2010, produit par la société ACCS en pièce 41 avec celui de l'année suivante, mentionnant le 'contrat de directeur de mission conclu, à compter du 17 juin 2010, entre la société ACCS et M. [F] [E], moyennant le versement d'une rémunération mensuelle de 7 125,25 euros brut, assorti du versement par la société ACCS de cotisations dues au titre du régime de retraite complémentaire 'prévoyance cadres', dont il se déduit que les augmentations progressives antérieures avaient bien été validées ; - le rapport spécial de la gérance sur les conventions réglementées entre la société et son gérant et entre la société et un associé pour l'exercice clos au 30 juin 2011 présenté à l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2011, mentionnant le 'contrat de directeur de mission conclu, à compter du 17 juin 2010, entre la société ACCS et M. [F] [E], moyennant le versement d'une rémunération mensuelle de 7 622,50 euros brut, assorti du versement par la société ACCS de cotisations dues au titre du régime de retraite complémentaire 'prévoyance cadres' ; - le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire des associés du 30 décembre 2011, signé par M. [N], approuvant les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2011 et approuvant en tant que de besoin la rémunération annuelle brute d'un montant de 113 707 euros versée à M. [E] au cours de l'exercice écoulé, soit du 1er juillet 2010 au 30 juin 2011, au titre de ses fonctions de directeur de mission au sein de la société ; - l'approbation des comptes des différents exercices jusqu'à celui de l'exercice clos au 30 juin 2012. M. [N], qui avait accès aux écritures comptables de la société ACCS et avait connaissance du montant du salaire mensuel perçu mensuellement par M. [E], y compris de celui perçu au cours de l'exercice clos le 30 juin 2013 et postérieurement, n'a jamais fait aucune observation, ni élevé de protestation sur la rémunération perçue par le salarié, notamment sur l'augmentation de son salaire de base de 7800 à 7920 euros au 1er janvier 2013, avant le 21 novembre 2013, après que celui-ci ait refusé la modification de son contrat de travail comprenant la mise en place d'un forfait jours et une rémunération inférieure à celle expressément approuvée par l'assemblée générale le 30 décembre 2011. La société ACCS ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que M. [N] n'a pas donné son accord verbal aux hausses de salaire appliquées par M. [E] et que le salarié s'est octroyé unilatéralement un salaire mensuel brut dépassant celui convenu. -sur le montant de la prime de bilan Le contrat de travail de M. [E] stipule qu'une prime de bilan lui sera attribuée chaque année en fonction des résultats et versée à compter du 1er juillet de chaque année. Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur. Lorsque la partie variable de la rémunération contractuelle du salarié dépend de la réalisation d'objectifs fixés chaque année unilatéralement par l'employeur, celui-ci doit préciser au salarié en début d'exercice les objectifs à réaliser et les conditions de calcul vérifiables de sa part variable. M. [E] soutient que les primes de bilan ont été négociées et fixées d'un commun accord verbalement avec M. [N]. La société ACCS, qui ne justifie pas des modalités de calcul de la prime de bilan due à M. [E] et ne justifie pas non plus avoir communiqué au salarié, pour les exercices en cause, les objectifs dont l'atteinte déterminerait le montant de sa prime de bilan, ne rapporte pas la preuve que les primes de bilan perçues par M. [E] étaient injustifiées. M. [N], qui avait accès aux écritures comptables de la société ACCS et avait connaissance des sommes perçues par M. [E] en plusieurs fois au titre de la prime annuelle de bilan, n'a jamais élevé de protestation sur la rémunération perçue par le salarié avant le 20 novembre 2013. La société ACCS ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que le salarié s'est octroyé des primes de bilan d'un montant indu. - sur les heures supplémentaires payées Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. M. [E] produit des enregistrements de son activité sur le logiciel Cegid avec la date, le nom client, le code et le libellé de la mission et le nombre d'heures consacrées à celle-ci, données auxquelles M. [N] avait accès ainsi que ses bulletins de paie justifiant du nombre d'heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuée chaque mois, qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à la société ACCS de répondre en fournissant ses propres éléments. La société ACCS, tenue d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s'est abstenue, en violation de l'obligation qui lui était faite, de procéder à l'enregistrement de l'horaire accompli par le salarié et ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celui-ci. Il s'en déduit que la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires est rapportée. Il est établi qu'en l'absence d'assistante comptable entre novembre 2007 et octobre 2008, M. [E] gérait seul 40 dossiers, puis qu'il gérait avec l'aide d'une assistante comptable plus de soixante dossiers. Les heures supplémentaires accomplies étaient en l'espèce nécessaires pour lui permettre de mener à bien sa mission. De plus, M. [N], qui avait accès aux écritures comptables de la société ACCS dont il assurait, en qualité d'expert-comptable, la mission de présentation des comptes annuels, qui avait connaissance du montant des sommes perçues par M. [E] en paiement des heures supplémentaires effectuées, ne lui a fait aucune observations avant le 21 novembre 2013. La preuve n'est pas rapportée par la société ACCS que les heures supplémentaires payées à M. [E] étaient injustifiées. M. [N], qui avait accès aux écritures comptables de la société ACCS et avait connaissance des sommes perçues par M. [E] en plusieurs fois au titre de la prime annuelle de bilan, n'a jamais élevé de protestation sur la rémunération perçue par le salarié avant le 21 novembre 2013. La société ACCS ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que le salarié s'est octroyé le paiement d'heures supplémentaires indues. Le grief de la société ACCS tenant à l'attribution de rémunérations injustifiées n'est pas établi. 2°) Sur le remboursement de dépenses non effectuées dans l'intérêt de l'entreprise Dans le rapport sur l'exploitation actuelle de la société ACCS qu'il a adressé à M. [N] le 20 décembre 2013, M. [K] note que lors de l'examen des comptes annuels, il a identifié certains frais engagés par M. [E] dont la nature ne semble pas présenter un intérêt pour l'exploitation de la société pour un montant total de 6 319,01 euros entre 2010 et 2012 : une location de voiture facturée le 5 janvier 2011, l'achat d'un appareil photo, l'achat d'une imprimante et de papier photo, l'achat d'un câble, l'achat d'un Coyotte et de ses accessoires et la souscription d'un abonnement Coyotte, l'achat de petits fours surgelés et l'achat de gâteaux pour l'apéritif, l'achat de whisky, champagne, vins et boissons diverses ainsi deux notes de restaurant (l'une pour 6 couverts le 21 octobre 2011, l'autre pour 3 repas en janvier 2012), dont la société ACCS produit des factures pour un montant total de 6 379,66 euros. Il apparaît cependant qu'il s'agissait de cadeaux pour des clients, ainsi qu'il résulte d'attestations produites, ou d'achats effectués par M. [E] pour les besoins de son activité professionnelle. Le salarié justifie par ailleurs devant la cour que la location d'un véhicule du 30 décembre 2010 au 5 janvier 2011, objet de la facture de 479,66 euros du 5 janvier 2011, période durant laquelle il n'était pas en congés, était consécutive à une panne de son véhicule de fonction en produisant la fiche de dépannage du 29 décembre 2010 et l'ordre de réparation du 30 décembre 2010 de celui-ci. Il n'est pas établi que les dépenses reprochées à M. [E] dans la lettre de licenciement ont été engagées dans un intérêt étranger à celui de la société ACCS. Si la société ACCS produit, en sus du rapport de M. [K], six avis de contravention donnant lieu aux amendes forfaitaires d'un montant total de 148 euros, selon le détail suivant : *amende forfaitaire de 45 euros si paiement dans les 15 jours pour excès de vitesse inférieur à 30km/h le 17 janvier 2012 ; *amende forfaitaire de 17 euros pour non-acquittement de la redevance pour stationnement payant le 26 juillet 2012 ; *amende forfaitaire de 17 euros pour stationnement gênant le 10 octobre 2012 ; *amende forfaitaire de 35 euros pour dépassement de la durée de stationnement payée le 10 octobre 2012 ; *amende forfaitaire de 17 euros pour stationnement interdit le 6 décembre 2012 ; *amende forfaitaire de 17 euros pour non-acquittement de la redevance pour stationnement payant le 10 janvier 2013 ; ces faits ne sont pas de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour un salarié comptant près de sept ans d'ancienneté. 3°) Sur le non-respect des obligations régissant la profession d'expertise comptable Dans le rapport sur l'exploitation actuelle de la société ACCS qu'il a adressé à M. [N] le 20 décembre 2013, M. [K] note : -'L'absence de supervision matérialisée par la signature d'un rapport ou d'une attestation émise par l'expert-comptable lors de la délivrance des plaquettes au client a été relevée dans plusieurs dossiers. (...) 'Sur la base d'un sondage réalisé sur quelques dossiers réalisés en 2012, nous avons pu observer qu'il n'existait pas d'attestations signées par M. [N] dans les dossiers traités par M. [E]', mais ne précise pas de quels dossiers il s'agit. A l'appui du grief tiré du non-respect des obligations régissant la profession d'expertise comptable fait au salarié dans la lettre de licenciement, la société ACCS produit : - la lettre de mission de présentation des comptes annuels et de mission sociale conclu par la société ACCS avec la société MBE le 6 mai 2009, mentionnant les noms de M. [N], expert-comptable, et de M. [E], directeur de mission, sans leur signature ; - les document suivants établis sur papier à lettre de la société ACCS : *document portant remarques sur documents prévisionnels au 30 juin 2007 concernant les 'Ets Blanchard', non signé, ni porteur du tampon de l'entreprise ; *attestation du 20 juillet 2011 commençant par 'nous attestons par la présente', relative au montant total du chiffre d'affaires de la société Les deux frères' du 1er janvier au 30 juin 2011 et le chiffre d'affaires sur période comparable sur l'exercice 2010, non signée ni porteuse du tampon de l'entreprise ; *attestation du 3 janvier 2012 commençant par 'nous soussignés Sarl ACCS attestons' relative au montant total du chiffre d'affaires de la société ILOA pour les années 2007 à 2010 précisant que l'ensemble des écritures ayant contribué à l'établissement de ces chiffres ont bien été enregistrées dans les livres de celle-ci, portant le tampon de l'entreprise, signée par M. [E] ; *attestation du 26 octobre 2012 commençant par 'en tant que cabinet d'expertise comptable de la société Daycocotier, nous attestons' selon laquelle M. [M] n'a reçu aucune rémunération durant l'exercice du 1er juillet 2011 au 30 juin 2012, non signée ni porteuse du tampon de l'entreprise ; *attestation du 29 août 2013 commençant par 'le cabinet d'expertise comptable de la société HNB certifie' selon laquelle M. [M] n'a reçu aucune rémunération durant l'exercice du 1er juillet 2011 au 30 juin 2012, non signée ni porteuse du tampon de l'entreprise. M. [E] produit toutefois son bulletin de paie établissant qu'il était en congés payés le 29 août 2013 ainsi que la copie de l'exemplaire remis à la cliente portant le tampon de l'entreprise et une autre signature que la sienne, qui démontrent qu'il n'est pas l'auteur du document du 29 août 2013. Il n'est pas établi dès lors que les autres documents non signés versés par la société ACCS aux débats correspondent effectivement aux documents originaux transmis au client et que ces derniers ne portaient pas, contrairement aux copies classées au dossier, la signature de M. [N] ou d'un tiers. La société ACCS ne justifie d'ailleurs pas avoir régularisé les dossiers par l'émission des attestations signées par l'expert-comptable, comme le préconisait M. [K]. Ce grief n'est pas établi. 4°) Sur la prescription Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Le point de départ du délai de deux mois est le jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié; dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement de poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites. Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; ce texte ne s'oppose pas toutefois à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai ou dès lors que le salarié a commis dans le délai de prescription un agissement fautif de même nature. M. [N], gérant de la société ACCS étant lui-même expert-comptable et ayant accès à tous les documents comptables de la société ACCS, connaissait dans leur entière matérialité et dans tous leurs aspects les faits reprochés au salarié concernant les rémunérations et les dépenses injustifiées ainsi que le non-respect des obligations régissant la profession d'expertise comptable, et était à même d'en apprécier l'éventuelle gravité avant même le rapport d'audit portant sur l'exploitation de l'entreprise qui lui a été adressé le 20 décembre 2013 par M. [K], qu'il a sollicité pour avis. Si dans son courrier du 21 novembre 2023, M. [N] se réfère au contrôle des comptes de la société au 30 juin 2013 et à l'audit des procédures qu'il a menés courant octobre, il ne justifie pas de la date exacte à laquelle il a eu connaissance des faits qu'il dénonce et n'établit pas qu'il n'a eu connaissance des manquements à la probité et du non-respect des obligations régissant la profession d'expertise comptable qu'il impute à l'intéressé que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure de licenciement, le 20 décembre 2013. A les supposer établis, ces faits seraient donc en tout état de cause prescrits. 5°) Sur la sortie du cabinet des dossiers dont M. [E] avait la charge M. [E] reconnaît avoir sorti des locaux de l'entreprise les dossiers HNB Associés, Concilium, Soberval, Erh 2000 et Union francosuisse, dont il indique, sans être contredit, qu'il effectuait la vérification avant bilan lorsqu'il a été mis à pied le 23 décembre 2013. Il ressort du procès-verbal de restitution du 27 janvier 2014, qu'il a remis à cette date à la société ACCS les dossiers de travail UFS 2012, Le chat noir 2013, MBE 2013 et pièces comptables 2012 [X], ainsi que neuf dossiers d'archives stockées à [Localité 7], où il résidait, et deux archives '[S]' du 30 juin et du 30 septembre 2010. Ces faits n'ont donné lieu à aucune observation dans le rapport d'audit du 20 décembre 2013 établi par M. [K] à la demande de M. [N]. Il n'est pas établi que M. [E] avait reçu instruction de ne pas sortir ses dossiers de travail des locaux de l'entreprise et l'intéressé fait valoir à juste titre qu'il avait besoin, pour préparer des rendez-vous avec les clients concernés, des dossiers de travail qu'il a restitués. Il n'est pas démontré qu'il détenait à l'insu de son employeur et au mépris des règles en vigueur dans l'entreprise, les dossiers d'archives qu'il a restitués. Ce grief n'est pas fondé. 6°) Sur le non-respect de la mise à pied conservatoire Si la société ACCS prétend, dans la lettre de licenciement, que M. [E] a pénétré dans les locaux de la société le samedi 21 décembre 2013 et a emporté ce jour-là le dossier Erh 2000, elle n'en rapporte pas la preuve. Ce grief n'est pas établi. 7°) Sur la non restitution de certains dossiers de la société La société ACCS reproche à M. [E] dans la lettre de licenciement de ne pas lui avoir rapporté les dix dossiers suivants : HNB Associés, Concilium, Soberval, Erh 2000, Union francosuisse, Roballo France, Portucel Soporcel, Cartoon, Kadopack et [C]. M. [E] soutient que, contrairement à ce qu'allègue la société ACCS : -cinq de ces dossiers, les dossiers Roballo France, Portucel Soporcel, Cartoon, Kadopack et [C], se trouvaient bien dans les locaux de l'entreprise et en veut pour preuve les photographies qu'il a prises le jour de l'entretien préalable ; -que les cinq autres dossiers, HNB Associés, Concilium, Soberval, Erh 2000 et Union francosuisse, dont il effectuait la vérification avant bilan lorsqu'il a été mis à pied le 23 décembre 2013, ont été restitués lors de l'entretien préalable du 8 janvier 2014. La société ACCS ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que M. [E] a conservé tout ou partie de ces dossiers. Ce grief n'est pas établi. 8°) Sur le bien fondé du licenciement Il résulte de ce qui précède que le licenciement de M. [E] n'est ni justifié par une faute grave, ni fondée sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ces chefs. Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er octobre au 22 décembre 2013 M. [N], qui a calculé lui-même les salaires de M. [E] postérieurs à celui viré par le salarié sur son compte le 30 septembre 2013, les a calculés sur la base d'un salaire mensuel brut de 6 771,42 euros pour 151,67 heures de travail augmenté de la somme de 851,08 euros au titre du paiement de 17,33 heures supplémentaires au taux majoré de 10%, outre la prime d'ancienneté de 129,06 euros. M. [E] sollicite le paiement de la somme de 3 040,25 euros à titre de rappel de salaires pour la période d'octobre à décembre 2013 ainsi que les congés payés afférents à hauteur de 304,02 euros. Selon le décompte qu'il produit en pièce 65, cette somme est calculée comme suit : - octobre 2013 : 1 163,53 euros représentant la différence entre le salaire dû et le salaire perçu : *salaire dû :7 920 euros pour 35 heures de travail + 995,09 euros pour 17,33 heures supplémentaires = 8 915,09 euros ; *salaire perçu : 7 751,56 euros, soit (6 771,42 euros pour 35 heures de travail + 851,08 euros pour 17,33 heures supplémentaires + 129,06 euros pour prime d'ancienneté ; -novembre 2013 : 1 119,91 euros représentant la différence entre le salaire dû et le salaire perçu : *salaire dû :7 920 euros pour 35 heures de travail + 995,09 euros pour 17,33 heures supplémentaires = 8 915,09 euros ; *salaire perçu : 7 824,44 euros ; -période du 1er au 21 décembre 2013 : 864,68 euros représentant la différence entre le salaire dû et le salaire perçu : *salaire dû : 5 256,85 euros pour 35 heures de travail + 765,41 euros pour 13,33 heures supplémentaires = 6 022,26 euros ; *salaire perçu : 5 236,19 euros. Ces rappels de salaires étant justifiés au vu des bulletins de paie produits, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ACCS à payer à M. [E] la somme de 3 040,25 euros à titre de rappel de salaires pour la période d'octobre à décembre 2013 ainsi que la somme de 304,02 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 23 décembre 20l3 au 13 janvier 2014 En l'absence de faute grave commise, et a fortiori de cause réelle et sérieuse, la mise à pied conservatoire dont M. [E] a fait l'objet était injustifiée et le salarié est bien fondé à prétendre au paiement de tous les éléments de rémunération qu'il aurait perçus s'il avait travaillé durant cette période du 23 décembre 2013 au 13 janvier 2014, soit six jours ouvrés et un jour férié payé, sur 21 jours ouvrés et un jour férié pour le mois de décembre et huit jours ouvrés et un jour férié payé sur 22 jours ouvrés et un jour férié pour le mois de janvier 2014. La société ACCS est mal fondée à soutenir que le rappel de salaire au titre de la période de mise à pied doit être calculé sur la base du salaire mensuel brut d'embauche de 5 250 euros, alors que des augmentations de salaire ont régulièrement été consenties au salarié depuis lors et que l'intéressé bénéficiait d'autres éléments de rémunération. Au vu des bulletins de paie relatifs à la période antérieure au mois d'octobre 2013 qu'il produit, du salaire de base qu'il aurait perçu, des heures supplémentaires qu'il effectuait régulièrement et de la prime d'ancienneté qui lui était due et qu'il n'a pas perçue pour le mois de janvier 2014, le salarié est fondé à prétendre au rappel de salaire de 6 235,67 euros qu'il revendique pour la période de mise à pied du 23 décembre 20l3 au 13 janvier 2014 ainsi que la somme de 623,67 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis M. [E] sollicite le paiement de la somme de 29 786,10 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de la somme de 2 978,61 euros au titre des congés payés afférents. En l'absence de faute grave commise, et a fortiori de cause réelle et sérieuse, le salarié est bien fondé à prétendre à une indemnité compensatrice du préavis dont il a été privé et aux congés payés afférents. La société ACCS est mal fondée à soutenir que le rappel de salaire au titre de la période de préavis doit être calculé uniquement sur la base du salaire mensuel brut d'embauche de 5 250 euros. En application de l'article L. 1234-5 du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période, fixée à trois mois par la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et commissaires aux comptes. Si la rémunération de ce dernier est composée d'une partie fixe et d'une partie variable, il convient de se référer à la moyenne annuelle de la rémunération pour calculer le montant de cette indemnité. Au vu des bulletins de paie relatifs à la période antérieure au mois d'octobre 2013 que M. [E] produits, du salaire de base qu'il aurait perçu, des heures supplémentaires qu'il effectuait régulièrement et de la prime d'ancienneté qui lui était due, le salarié est bien fondé à prétendre qu'il aurait perçu un salaire mensuel brut de 9 928,70 euros durant le préavis. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ACCS à payer à M. [E] la somme de 29 786,10 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 2 978,61 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande d'indemnité de licenciement M. [E] sollicite le paiement de la somme de 14 396,61 euros au titre de l'indemnité de licenciement. En l'absence de faute grave commise, et a fortiori de cause réelle et sérieuse, le salarié est bien fondé à prétendre à l'indemnité légale de licenciement d'un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté à laquelle la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et commissaires aux comptes renvoie. Si le droit à indemnité de licenciement naît à la date où le licenciement est notifié, l'évaluation du montant de l'indemnité est faite en tenant compte de l'ancienneté à l'expiration du préavis, même non exécuté. Le préavis courant à compter de la présentation de la lettre de licenciement au salarié, M. [E] est bien fondé à prétendre à une ancienneté du 15 janvier 2007 au 14 avril 2014, soit une ancienneté de 7 ans et 3 mois complets. Il est également bien fondé à prétendre, au vu des bulletins de salaire produits, au salaire de référence de 9 928,70 euros qu'il revendique, que l'employeur ne conteste pas utilement. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ACCS à payer au salarié la somme de 14 396,61 euros au titre de l'indemnité de licenciement. Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse M. [E] sollicite le paiement de la somme de 240 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour perte injustifiée de son emploi. La société ACCS employait habituellement moins de onze salariés au moment du licenciement de M. [E], peu important qu'elle appartienne à un groupe de sociétés. M. [E] peut donc prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi en application de l'article L. 1235-5 du code du travail. En raison de l'âge du salarié au moment de son licenciement, 52 ans, de son ancienneté de près de sept ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi, la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société ACCS à payer au salarié la somme de 60 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société ACCS à payer à M. [E] la somme de 80 000 euros brut à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail. Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct M. [E] sollicite l'allocation de la somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du harcèlement moral subi au cours des mois qui ont précédé la rupture de son contrat de travail à partir du moment où il a refusé en octobre 2013 d'accepter la modification de son contrat de travail et des circonstances particulièrement brutales et vexatoires de la rupture à l'origine d'un burn-out et d'un cancer. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application de l'article L. 1152-1, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Parmi les faits allégués par M. [E] à l'appui du harcèlement moral qu'il dénonce, il est établi qu'après que celui-ci ait refusé la proposition de M. [N] du 23 octobre 2013 : - la société ACCS a baissé unilatéralement le salaire de base de M. [E] à 6 771,42 euros pour 35 heures de travail par semaine à compter du mois d'octobre 2013 jusqu'à son licenciement ; - elle lui a versé ce salaire minoré avec retard, le salaire d'octobre du salarié ayant été payé par chèque le 22 novembre 2013 et le salaire de novembre par virement le 20 décembre 2013, alors que le salaire était payé habituellement le dernier jour du mois travaillé et que les bulletins de paie délivrés au salarié mentionnaient comme dates de paiement le 31 octobre et le 30 novembre 2013 ; - par mail du 31 octobre 2013, M. [N] a donné instruction à Mme [G] [R] de la société MBC Assurance et Patrimoine de résilier ce jour pour lui l'ensemble des contrats de prévoyance mutuelle et de retraite article 83 ; - la société ACCS l'a accusé à tort de détournement de fonds, ce qui a porté atteinte à son honneur et à sa réputation professionnelle. M. [E] produit en outre un certificat médical en date du 6 janvier 2014 faisant état d'un burn-out très important que le salarié imputait à un harcèlement au travail. Le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. La société ACCS ne prouve pas que les faits matériellement établis par M. [E] ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral est dès lors caractérisé. Le salarié a également été brutalement mis à l'écart de l'entreprise sur la base d'accusations infondées portant atteinte à sa réputation professionnelle. Ces faits ont causé à l'intéressé un préjudice moral distinct de celui résultant de la perte injustifiée de son emploi que la cour fixe à la somme de 5 000 euros. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef et la société ACCS condamnée à payer ladite somme au salarié. Sur la demande de dommages- intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation en matière de garantie des frais de santé et de protection sociale et de la perte de chance occasionnée M. [E] sollicite l'allocation de la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manquement de l'employeur à son obligation en matière de garantie des frais de santé et de protection sociale et de la perte de chance subie de ce fait. Contrairement à ce que la société ACCS a indiqué à M. [E] dans la lettre de licenciement, les dispositions de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 modifié par l'avenant n°3 du 18 mai 2009, qui a été étendu mais non élargi aux secteurs ne relevant pas du champ de compétence professionnelle de l'une des organisations patronales signataires de l'accord, comme celui des professions libérales, ne sont pas applicables au litige. Les dispositions de l'article 911-8 de la sécurité sociale, créé par la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, invoquées par M. [E], qui prévoient, dans les conditions qu'il fixe, le maintien à titre gratuit des garanties collectives contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage ne sont pas non plus applicables au litige, ces dispositions n'étant entrées en vigueur au titre des garanties liées aux risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité qu'à compter du 1er juin 2014 et au titre des garanties liées au risque décès ou aux risques d'incapacité de travail ou d'invalidité qu'à compter du 1er juin 2015. Toutefois, l'article 7.4 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et commissaires aux comptes dispose que les cabinets doivent souscrire, auprès d'un organisme habilité, un contrat assurant, pour l'ensemble des salariés comptant une ancienneté minimale de 1 an dans le cabinet, des garanties décès, incapacité de travail et invalidité. Elle prévoit qu'en cas d'absence entraînant une incapacité de travail d'une durée supérieure à 1 mois, il sera versé par le régime une indemnité journalière brute dont le montant sera égal à 80% du salaire brut sous déduction des indemnités journalières versées par le régime général de la sécurité sociale et que cette indemnité sera versée à compter du 31ème jour d'arrêt de travail et pendant toute la durée de versement des prestations d'incapacité temporaire du régime général de la sécurité sociale, y compris au-delà de la rupture éventuelle du contrat de travail. Le salarié dont le contrat est rompu, demeure dans les effectifs de l'entreprise jusqu'à la fin de son préavis durant lequel il conserve tous les droits attachés à cette qualité. L'employeur qui le prive abusivement du préavis en le licenciant à tort pour faute grave, doit réparer le préjudice qui en résulte pour l'intéressé. M. [E], licencié par lettre recommandée du 13 janvier 2014, bénéficiait, en l'absence de faute grave, d'un préavis de trois mois expirant le 13 avril 2014, dont l'inexécution est imputable à la société ACCS. Il faisait dès lors toujours partie des effectifs de l'entreprise à la date du 15 février 2014. Ayant été en arrêt de travail pour maladie du 15 février 2014 au 23 septembre 2014, il n'a pas bénéficié du contrat d'assurance groupe contre les risques d'incapacité de travail que son employeur devait souscrire pour lui assurer à compter du 31ème jour d'arrêt de travail et pendant toute la durée de versement des prestations d'incapacité temporaire du régime général de la sécurité sociale, y compris au-delà de la cessation de son contrat de travail, soit durant 194 jours une indemnité journalière brute d'un montant égal à 80% du salaire brut sous déduction des indemnités journalières versées par le régime général de la sécurité sociale. La société ACCS produit le compte-rendu d'un rendez-vous d'octobre 2013 établi par Mme [G] [R] de la société MBC Assurance et Patrimoine, rédigé comme suit : 'Suite à l'audit social réalisé du fait des modifications des contrats annoncés par le GAN, la société BC Associés et sa filiale ont décidé de résilier l'ensemble de leurs contrats de prévoyance et de frais de santé. Je vous rappelle qu'il est impératif de poster vos lettres recommandées avec AR avant la fin du mois d'octobre. La résiliation des contrats sera effective au 31/12/13. De nouvelles garanties seront souscrites à effet au 1er janvier 2014 par l'intermédiaire de Generali pour la prévoyance et Squadra pour la garantie frais de santé.' Par mail du 31 octobre 2013, M. [N] a donné instruction à Mme [G] [R] de résilier ce jour pour lui l'ensemble des contrats de prévoyance mutuelle. En application de l'article 12 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989, le souscripteur d'un contrat collectif de prévoyance conclu en vue d'apporter à un groupe de personnes une couverture contre le risque décès, les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité, ne s'acquitte de son obligation d'information qu'en remettant à l'adhérent une notice d'information détaillée définissant les garanties prévues par la convention ou le contrat et leurs modalités d'application. La société ACCS, qui, ayant, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 29 octobre 2013, résilié à effet au 31 décembre 2013 le contrat d'assurance collective de prévoyance souscrit auprès du GAN, était tenue de souscrire un nouveau contrat conforme à ses obligations conventionnelles, ne justifie pas avoir remis à M. [E] une notice d'information détaillée définissant les garanties prévues par le nouveau contrat d'assurance collective de prévoyance et leurs modalités d'application. Elle n'a pas satisfait dès lors à son obligation d'information et laissé M. [E] dans l'ignorance de l'étendue de ses droits. M. [E] est bien fondé à soutenir que du fait de son employeur, il a perdu une chance de bénéficier de la garantie des couvertures complémentaires santé et prévoyance applicables dans l'entreprise. Si le salarié a bénéficié à compter du 12 février 2014 d'une prise en charge à 100% par le régime général de la sécurité sociale pour les frais de santé en rapport avec l'affection de longue durée (ALD) dont il souffrait et ne justifie pas avoir supporté par ailleurs les frais de santé d'un montant de 741,76 euros dont il fait état dans son décompte et s'il a bénéficié d'indemnités journalières de la sécurité sociale d'un montant brut de 42,47 euros, il n'a pas bénéficié à compter de son 31ème jour d'arrêt de travail et pendant toute la durée de versement des prestations d'incapacité temporaire du régime général de la sécurité sociale, y compris au-delà de la cessation du contrat de travail à l'expiration du préavis, d'une indemnité journalière brute d'un montant égal à 80% du salaire brut, sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale. La réparation d'une perte de chance, qu'il sollicite, doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. Au vu des éléments soumis à son appréciation, la cour fixe le préjudice subi par M. [E] du fait de la perte de chance de bénéficier de la garantie complémentaire frais de santé et prévoyance que l'employeur avait l'obligation de souscrire à la somme de 15 000 euros. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef et la société ACCS condamnée à payer ladite somme au salarié. Sur les intérêts Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation. Les autres créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. Sur la remise des documents sociaux Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné à la société ACCS de remettre à M. [E] des documents sociaux rectifiés conformes à sa décision. Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi La société ACCS n'étant pas condamnée sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société ACCS à Pôle emploi, partie au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'il a versées à M. [E] à concurrence de trois mois d'indemnité et de dire n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Sur la demande en répétition d'indu de la société ACCS La société ACCS sollicite la condamnation de M. [E] à lui payer la somme de 201 140,00 euros au titre des salaires indûment perçus entre décembre 2008 et octobre 2013, correspondant au décompte suivant, mentionné par M. [K] dans le rapport qu'il a établi le 20 décembre 2013 à la demande de M. [N], ci-dessus examiné dans le cadre du licenciement. La preuve du caractère indu du salaire de base pour 35 heures de travail par semaine retenu par M. [E] n'est pas rapportée par la société ACCS. La prime de bilan contractuelle et la prime d'ancienneté conventionnelle sont dues, de même que le paiement des heures supplémentaires effectuées et la différence entre l'indemnité pour congés payés et la retenue pour absence pour congés payés est justifiée par les règles de calcul propres à l'indemnité de congés payés. La preuve du caractère indu des rémunérations perçues par M. [E] n'étant pas rapportée par la société ACCS, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande de ce chef. Sur les dépens et l'indemnité de procédure La société ACCS, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Il convient de la condamner, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer à M. [E] la somme de 2 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme de 1 000 euros qu'elle a été condamnée à payer à celui-ci par le conseil de prud'hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance, qui est confirmée. PAR CES MOTIFS : La COUR, Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE, Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 8 juillet 2021, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés : Condamne la société Audit, Comptabilité, Consulting, Services -ACCS à payer à M. [F] [E] les sommes suivantes : - 80 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail au lieu et place de la somme de 60 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct ; - 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier de la garantie frais de santé et prévoyance ; Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à la société Audit, Comptabilité, Consulting, Services -ACCS de la lettre la convoquant devant le bureau de conciliation ; Dit que les autres créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ; Dit n'y avoir lieu d'ordonner le remboursement par la société Audit, Comptabilité, Consulting, Services -ACCS à Pôle emploi des indemnités de chômage qu'il a versées à M. [F] [E] ; Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ; Y ajoutant : Condamne la société Audit, Comptabilité, Consulting, Services-ACCS à payer à M. [F] [E] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; Déboute la société Audit, Comptabilité, Consulting, Services -ACCS de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; Condamne la société Audit, Comptabilité, Consulting, Services -ACCS aux dépens d'appel. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Marine MOURET, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, La Présidente,