Cour de cassation, 14 février 2019. 17-31.646

CIV. 2 JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 février 2019 Rejet non spécialement motivé M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10142 F Pourvoi n° Z 17-31.646 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ M. N... S..., domicilié [...] , 2°/ la société C.M. F... et N. Y... administrateurs judiciaires associés, dont le siège est [...] , prise en la personne de Maître Z... Y..., elle-même agissant en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de redressement de M. N... S..., 3°/ Mme E... R..., domiciliée [...], [...], [...] , agissant en qualité de mandataire judiciaire de M. N... S..., contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2017 par la cour d'appel de Colmar (sécurité sociale, section SB), dans le litige les opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Alsace, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 janvier 2019, où étaient présents : M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Palle, conseiller référendaire rapporteur, M. Cadiot, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de M. S..., de la société C.M. F... et N. Y... administrateurs judiciaires associés, prise en la personne de Maître Y..., elle-même agissant en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de redressement de M. S... et de Mme R... agissant en qualité de mandataire judiciaire de M. S..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'URSSAF d'Alsace ; Sur le rapport de Mme Palle, conseiller référendaire, l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. S..., la société C.M. F... et N. Y... administrateurs judiciaires associés, prise en la personne de Maître Y..., elle-même agissant en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de redressement de M. S... et Mme R... agissant en qualité de mandataire judiciaire de M. S... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. S..., la société C.M. F... et N. Y... administrateurs judiciaires associés, prise en la personne de Maître Y..., elle-même agissant en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de redressement de M. S... et Mme R... agissant en qualité de mandataire judiciaire de M. S... et les condamne à payer à L'URSSAF d'Alsace la somme totale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. S..., la société C.M. F... et N. Y... administrateurs judiciaires associés, prise en la personne de Maître Y..., elle-même agissant en qualité d'administrateur judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de redressement de M. S... et Mme R... agissant en qualité de mandataire judiciaire de M. S... MOYEN UNIQUE DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les exposants de leur demande tendant à ce qu'il soit jugé que le redressement notifié par l'URSSAF du Bas-Rhin à Monsieur S... sur le fondement de la lettre d'observations du 21 juin 2011 reposait sur une évaluation manifestement excessive, d'AVOIR débouté les exposants de leur demande d'annulation de ce redressement, et d'AVOIR fixé la créance de l'URSSAF au passif de la procédure collective de Monsieur S... à la somme de 100.630 € ; AUX MOTIFS QU' « en l'espèce, sans ne plus se prévaloir d'un accord tacite résultant d'un précédent contrôle ayant donné lieu à une lettre d'observations du 17 juillet 2006, et sans critiquer le recours à la taxation forfaitaire, l'appelant attribue un caractère excessif aux évaluations opérées par les inspecteurs du recouvrement. En premier lieu, l'appelant fait valoir qu'il exploite lui-même son débit de boisson et il soutient que cette implication personnelle est la principale explication de la diminution de ses charges Sociales. L'appelant produit certes des attestations selon lesquelles il assure seul l'ouverture et la mise en place dans son établissement, et qu'il y travaille lui-même. Mais l'appelant reconnaît employer des serveurs aux heures d'affluence, et son registre du personnel porte mention de plusieurs embauches sans indication de dates de sortie. En deuxième lieu, l'appelant allègue d'une activité saisonnière. Mais s'il se prévaut d'une baisse de son chiffre d'affaire entre juin et août ainsi qu'en janvier et février, lors des périodes d'examen et de vacances universitaires et à raison des habitudes de sa clientèle qu'il dit principalement composée d'étudiants, il ne rapporte pas avoir périodiquement fermé son établissement. En troisième lieu, l'appelant invoque une impossibilité, compte tenu des recettes encaissées, de rémunérer de manière occulte les 19000 heures de travail reprochées tout en maintenant un taux de valeur ajoutée supérieure à la moyenne nationale des débits de boisson telle que déterminée par l'INSEE, Mais l'appelant se limite à se référer à ses documents comptables sans démontrer l'impossibilité qu'il allègue. En quatrième et dernier lieu, l'appelant soutient que la base du redressement est déconnectée des possibilités de rémunération que peut dégager son commerce. Mais il se réfère aux statistiques établies pour sa profession par le Centre de Gestion Agrée Alsace. Le document produit rappelle expressément que les éléments statistiques ne sont pas des normes, en précisant que les "conditions d'exploitation peuvent varier considérablement d'une entreprise à l'autre et d'un exercice à l 'autre". En tout cas, l'appelant ne démontre pas la déconnexion qu'il allègue entre les résultats de son entreprise et les évaluations auxquelles ont procédé les inspecteurs du recouvrement. En revanche, il doit être relevé que pour aboutir à la taxation forfaitaire et comme exposé dans la lettre d'observations, les inspecteurs du recouvrement ont sérieusement et attentivement évalué le nombre d'heures de travail dissimulées à partir des déclarations des employés qui ont pu être interrogés, des mentions portées au registre unique du personnel, des horaires d'ouverture du débit de boisson, du plan de travail qui était affiché dans le bureau de M. N... S..., et du chiffre d'affaires enregistré dans la comptabilité. Cette évaluation ne révèle aucun excès justifiant de minorer, voire d'annuler le redressement opéré sur la base d'une évaluation forfaitaire des rémunérations soumises à cotisations » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Est réputé travail dissimulé, totalement ou partiellement, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche, de ne pas délivrer un bulletin de paye ou de mentionner sur celui-ci un nombre d'heures inférieures à celles effectivement travaillées. Lors du contrôle du 4 mai 2011, les inspecteurs ont constaté la présence de Mme G... qui travaillait depuis le 2 mai 2011 sans qu'un contrat de travail ait été signé et sans déclaration d'embauche. Deux autres personnes, M. L... et Mme J..., embauchées le 2 mai 2011 pour le premier et le 3 mai 2011 pour la seconde (en réalité le 30 mars 2009 selon le registre du personnel) n'ont pas fait l'objet d'une déclaration préalable d'embauche à la date du contrôle. Mme J... a perçu en mars 2011 un salaire de 267,76 € qui ne figure pas sur le bordereau des cotisations du premier trimestre 2011. M. U..., disc-jockey, a été embauché le 18 juin 2009 en vertu d'un contrat à durée indéterminée pour trois soirées par semaine. Ses fiches de paye de juillet 2009 à août 2010 font état d'une rémunération nulle alors que selon M. S..., il intervenait occasionnellement et devait donc être payé. Les inspecteurs ont constaté que les plannings des salariés ne correspondaient pas aux contrats de travail qui prévoient un temps de travail inférieur. M. S... a été condamné par jugement rendu le 28 septembre 2013 par le tribunal correctionnel de Strasbourg pour travail dissimulé. Si aucune des parties ne produit le jugement, il n'est pas contesté que cette condamnation concerne les faits révélés par le contrôle de l'URSSAF et que cette décision a autorité de chose jugée. En cas de constat de travail dissimulé, le redressement peut être soit forfaitaire soit au réel. M. S... soutient que son activité était saisonnière en raison de l'implantation du bar et de la clientèle essentiellement estudiantine, il était la plupart du temps seul dans l'établissement. Le bar est ouvert tous les jours de la semaine avec une amplitude importante puisque M. S... a l'autorisation d'ouverture jusqu'à 4 heures du matin. Le fait que, selon M. P... et Mme D..., il effectue l'ouverture et la fermeture ne signifie pas qu'il travaille seul le reste du temps. Les griefs invoqués par son épouse dans la procédure de divorce ne sont pas de nature à établir que ses absences du domicile conjugal étaient exclusivement dues à sa présence dans le bar. A supposer même que l'établissement a une activité saisonnière tributaire de l'année universitaire, ce qui n'est pas démontré, il n'en demeure pas moins que M. S... ne pouvait assurer seul son exploitation en raison de l'amplitude horaire. Les contrats de travail, même fantaisistes, démontrent qu'il avait besoin de personnel. L'examen des comptes annuels pour la période visée par le contrôle, établit que le chiffre d'affaires a diminué pour les exercices 2006, 2010 et le premier trimestre 2011 mais ne permet pas de vérifier les variations de mois en mois. Les documents produits par le demandeur sont insuffisants pour établir qu'il devait se passer de personnel pendant les vacances universitaires. L'inspecteur a évalué le rappel des cotisations en tenant compte d'un salarié. Conformément aux dispositions de l'article L 242-1-2 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations sociales les rémunérations versées à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé sont, sauf preuve contraire, évaluées de manière forfaitaire à six fois la valeur du SMIC mensuel en vigueur au moment du contrôle. Le montant du redressement est majoré de 25 % en cas de constat de travail dissimulé. M. S... ne démontre pas que cette évaluation est inexacte. Or, il est constant que le registre du personnel n'est pas tenu régulièrement. Certains salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée n'ont pas perçu de salaires pendant plusieurs mois ou ne sont pas déclarés ayant quitté l'entreprise ou les heures effectuées ne correspondent pas aux contrats de travail. Dès lors que l'employeur ne justifie pas du caractère erroné du redressement, il n'y a pas lieu de réduire le rappel des cotisations tel que proposé par M. S... » ; 1/ ALORS QUE lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'URSSAF ; que cette taxation forfaitaire ne prive pas l'employeur de tout moyen de défense, celui-ci ayant encore le droit d'établir l'inexactitude ou le caractère excessif de l'évaluation initiale ; que pour démontrer le caractère excessif de l'évaluation du travail dissimulé faite par l'URSSAF – retenant 19.369 heures dissimulées sur 5 ans - Monsieur S... a produit aux débats, outre des attestations, des états de comptes fournisseurs, des récapitulatifs d'encaissement de carte bancaire, ainsi que des extraits des comptes annuels du bar « Rock City » pour les années en cause, afin de démontrer l'existence de périodes d'activité creuses du bar en cours de semaine (les journées et les soirées du dimanche au mercredi) et en cours d'année (durant les périodes de vacances étudiantes de juin à août et de janvier à février) ; qu'il s'est prévalu en conséquence du caractère disproportionné du nombre d'heures de travail dissimulé retenu par l'URSSAF sur la base de l'emploi à temps plein toute l'année d'un salarié de 2006 et 2011, puis de deux salariés de 2007 à 2010 ; qu'il appartenait aux juges du fond de tenir compte de ces pièces pour apprécier si l'évaluation du travail dissimulé retenue par l'URSSAF ne présentait pas effectivement un caractère excessif ; qu'en validant néanmoins le redressement sans rechercher si les pièces versées aux débats par le Monsieur S... n'étaient pas de nature à démontrer l'existence de périodes d'activité « creuses » de l‘activité du bar en cours de semaine et d'année et subséquemment le caractère excessif de l'évaluation forfaitaire retenue par l'URSSAF, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 et R. 242-5 du Code de la sécurité sociale ; 2/ ALORS QUE pour justifier du caractère excessif du nombre d'heures de travail dissimulé retenu par l'URSSAF, Monsieur S... s'est prévalu de l'existence de périodes d'activité creuses du bar en cours de semaine (les journées et les soirées du dimanche au mercredi) et en cours d'année (durant les périodes de vacances étudiantes de juin à août et de janvier à février) ; qu'il a fait valoir en conséquence que le chiffrage d'heures de travail dissimulé à hauteur de 19.336 heures sur 5 ans, soit l'équivalent de l'emploi à temps plein toute l'année d'un salarié de 2006 à 2011, puis de deux salariés de 2007 à 2010, s'avérait disproportionné ; qu'en se fondant, pour rejeter ce moyen, sur les motifs impropres tirés de l'emploi par Monsieur S... de serveurs « aux heures d'affluence » et de l'absence de preuve d'une fermeture périodique de l'établissement pendant les vacances étudiantes, cependant que ces constatations n'étaient pas de nature à écarter l'existence de périodes creuses d'activité durant lesquelles Monsieur S... assurait seul l'exploitation du bar, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 et R. 242-5 du Code de la sécurité sociale ; 3/ ALORS, ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le redressement pour travail dissimulé implique que soit constatée l'absence par l'employeur de déclaration de travailleurs ou la minoration de leur temps de travail ; que cela suppose en conséquence que l'URSSAF constate concrètement que des personnes physiques identifiées aient été employées sans être déclarées ou selon une durée du travail inférieure à celle déclarée ; qu'il n'est en revanche pas possible de redresser un employeur au seul titre du nombre théorique de salariés qu'il aurait pu être amené à employer pour le bon fonctionnement de son entreprise au cours de la période en cause, sans que ne soit rapportée la preuve effective de la dissimulation d'activité de salariés personnes physiques identifiées ; qu'en validant le redressement de Monsieur S..., sans vérifier si concrètement l'URSSAF apportait des éléments de nature à démontrer qu'effectivement plusieurs salariés personnes physiques identifiées avaient été amenés à accomplir un travail dissimulé à temps plein, 52 semaines par an de janvier 2006 à mars 2011, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 242-5 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L 8221-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail.