Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
ARRÊT N°
N° RG 21/01256 - N° Portalis DBVH-V-B7F-H7Y5
EM/EB
CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES
04 mars 2021
RG :17/00843
[X]
C/
S.E.L.A.R.L. [P] [B]
Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5]
Grosse délivrée le 13 JUIN 2023 à :
- Me
- Me
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 13 JUIN 2023
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 04 Mars 2021, N°17/00843
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Mme Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier lors du prononcé de la décision
DÉBATS :
A l'audience publique du 21 Mars 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Juin 2023.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
Madame [K] [X]
née le 16 Janvier 1993 à [Localité 4]
[Adresse 3]
[Localité 4]
Représentée par Me Isabelle VOLLE TUPIN, avocat au barreau de NIMES
INTIMÉES :
S.E.L.A.R.L. [P] [B] es qualité de mandataire liquidateur de la SARL MM
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Jean-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER GARCIA, avocat au barreau de NIMES
Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5] [Adresse 1]
[Localité 5]
Représentée par Me Jean-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER GARCIA, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 14 Février 2023
ARRÊT :
Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Juin 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :
Mme [K] [X] a été salariée de la Sarl M/M Banette, depuis le 17 juillet 2013 selon la salariée, selon un contrat verbal, puis à compter du 1er octobre 2013,dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée.
Par lettre du 27 novembre 2013, Mme [K] [X] était licenciée pour faute lourde.
Après avoir fait l'objet d'un redressement judiciaire le 19 novembre 2014, la Sarl M/M Banette a été placée en liquidation judiciaire par décision du tribunal de commerce de Nîmes du 20 janvier 2015. La Selarl [B] [P] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.
Mme [K] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes d'une demande en paiement de rappel de salaires et de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse et travail dissimulé.
L'affaire a été radiée le 15 octobre 2015 puis a été ré-enrôlée par acte de saisine du 29 septembre 2017. Par jugement du 11 décembre 2017, le conseil de prud'hommes de Nîmes a ordonné le sursis à statuer jusqu'à l'issue de la décision à intervenir devant le tribunal correctionnel de Nîmes concernant les poursuites engagées à l'encontre du gérant de la société, M. [J] [A].
Le 22 mai 2018, le tribunal correctionnel de Nîmes a rendu sa décision et l'a condamné notamment pour faux et usage de faux, travail dissimulé au préjudice de Mme [K] [X].
Mme [K] [X] a réintroduit la procédure le 06 juillet 2020 et suivant jugement du 04 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes et mis les entiers dépens de l'instance à sa charge.
Par acte du 26 mars 2021, Mme [K] [X] a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance du 30 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 14 février 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 01 mars 2023 puis déplacée à l'audience du 21 mars 2023 à laquelle elle a été retenue.
Aux termes de ses dernières conclusions en date du 06 décembre 2022, Mme [K] [X] demande à la cour de :
- accueillant son appel et y faisant droit,
- réformer en toutes ses dispositions le Jugement rendu le 4 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Nîmes,
Statuant à nouveau,
- débouter le liquidateur et l'UNEDIC AGS de toutes leurs demandes, fins et conclusions,
- qualifier la rupture du contrat en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- inscrire sur l'état des créances, les sommes ci-après :
* 3 206 euros à titre de rappel de salaire,
* 5 890,50 euros au titre des heures supplémentaires,
* 3 683,74 euros, à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure,
* 11 051 euros à titre d'indemnité pour cause de licenciement abusif,
* 3 683,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 368,37 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
* 1 189,65 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
* 22 102 euros au titre du travail dissimulé,
- ordonner la remise des pièces ci-après :
* un bulletin de salaire tenant compte des différentes condamnations,
* un certificat de travail,
* une attestation Pôle Emploi,
le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard qui commencera à courir dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir.
Elle soutient que :
- le gérant de la Sarl a été condamné par le tribunal correctionnel de Nîmes pour notamment des faits d'exécution d'un travail dissimulé commis du ler juillet 2013 au 31 mai 2014 à Nîmes et pour recours aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé par emploi d'un mineur soumis à une obligation scolaire commis du ler septembre 2013 au 28 février 2014 ; le tribunal a retenu sa constitution de partie civile et pris acte de la saisine de la juridiction prud'homale pour indemnisation de son préjudice ; elle n'a jamais été déclarée auprès de l'Urssaf par l'employeur et les heures effectivement effectuées ne lui ont pas été payées ; l'employeur lui a fait signer un contrat de travail le 1er octobre à effet à cette date alors qu'elle travaille pour son compte depuis le 17 juillet 2013, et a émis de faux bulletins de salaire pour les mois d'octobre et novembre 2013,
- elle produit des éléments de nature à justifier qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées que l'Unedic Ags ne parvient pas à remettre en cause,
- la procédure de licenciement n'est pas régulière puisqu'elle n'a pas été convoquée à un entretien préalable et n'a pas pu se faire assister par un conseiller ; la 'pseudo' lettre de convocation que l'Unedic et le mandataire liquidateur produisent est un faux grossier et une lettre de licenciement établie pour les besoins de la cause ; en toute hypothèse, si la date prévue de l'entretien préalable était le 25 novembre 2013, ainsi
que le prétendent la lettre de convocation à entretien préalable et la lettre de licenciement, il y a lieu d'observer que le délai de deux jours ouvrables pour la notification du licenciement n'a pas été respecté, de sorte que le licenciement est irrégulier,
- le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; elle conteste fermement les faits allégués par l'employeur ; celui-ci n'a jamais trouvé de joint (cigarette artisanale) sur son poste de travail ; ces faits ne sont corroborés par aucun élément ; en toute hypothèse, s'ils étaient avérés, il ne sont pas constitutifs d'une faute lourde ; l'employeur a manifestement voulu anticiper son départ en la licenciant,
- dès lors que M. [A] a été reconnu coupable d'exécution d'un travail dissimulé commis du 1er février 2013 au 28 Novembre 2013 et que le tribunal correctionnel lui a donné acte de sa saisine du conseil de Prud'hommes pour indemnisation de son préjudice, cette décision revêtue de l'autorité de la chose jugée s'impose au juge civil, de sorte que le jugement dont appel sera réformé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande.
L'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5], reprenant ses conclusions transmises le 04 septembre 2021, demande à la cour de :
- confirmer la décision rendue sauf à apprécier le montant des dommages et intérêts pour travail dissimulé qui seront alloués à Mme [X],
- subsidiairement, si le conseil de prud'hommes estimait qu'aucune procédure de licenciement n'a été diligentée ou que les griefs formulés à l'encontre de Mme [X] ne sont pas établis, la cour dira le licenciement de Mme [X], infondé et appréciera le préjudice subi par Mme [X] au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- faire application des dispositions législatives et réglementaires du code de commerce,
- lui donner acte de ce qu'ils revendiquent le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et décrets réglementaires applicables, tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurance des créances des salariés, que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L.3253-8, L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail.
L'unedic Ags soutient que :
- le contrat de travail produit par Mme [K] [X] étant un faux puisque telle est la décision du tribunal correctionnel, il apparaît difficile de déterminer que le taux horaire de Mme [K] [X] était de 9 euros par heure, ce d'autant que les bulletins de paie communiqués sont selon la salariée également faux ; en conséquence, il y aura lieu de rechercher quel est véritablement le salaire restant dû à Mme [K] [X], au regard des explications qui seront fournies, par ailleurs, par le mandataire liquidateur,
- Mme [K] [X] estime qu'elle effectuait a minima 72 heures de travail par semaine ; au regard des pièces qui seront communiquées par le mandataire liquidateur, la cour appréciera le bien-fondé des demandes d'heures supplémentaires formulées par la salariée ainsi que la demande de paiement d'indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires,
- il n'apparaît pas que Mme [K] [X] ait pris acte de la rupture de son contrat de travail ; par courrier du 27 Novembre 2013, elle a été licenciée pour faute lourde ; Mme [K] [X] estime que la lettre de convocation à l'entretien préalable
serait également un faux ; à la lecture des pièces communiquées, si effectivement le Tribunal correctionnel a retenu que M. [A] s'était rendu coupable d'avoir altéré frauduleusement la vérité dans un écrit ayant pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques, en l'espèce une lettre de rupture, on ne sait si cette lettre de rupture est celle produite aux débats en date du 27 novembre 2013 ; or, elle produit aux débats un accusé de réception qui semble correspondre à la lettre de licenciement qui a été adressée à Mme [K] [X] ; en conséquence, dans l'hypothèse où la cour retiendrait qu'il n'est nullement établi que le faux invoqué devant le tribunal correctionnel soit la lettre de licenciement adressée à Mme [K] [X], la décision rendue sera confirmée et le licenciement de Mme [K] [X] sera considéré fondé sur une cause réelle et sérieuse compte tenu des griefs qui lui étaient reprochés ; si par contre, il est considéré qu'aucune lettre de licenciement n'a été adressée à Mme [K] [X], la cour appréciera le montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif qui pourront lui être alloués ; si la cour estimait qu'aucune procédure de licenciement n'a été diligentée, elle appréciera le préjudice subi par Mme [K] [X] du fait du non-respect de la procédure de licenciement,
- compte-tenu de la décision rendue par le Tribunal correctionnel qui a retenu l'existence d'un travail dissimulé, la cour appréciera le montant des dommages et intérêts qui seront alloués à Mme [K] [X] ; la garantie Unedic Ags se trouve limitée par des plafonds.
La Selarl [B] [P] n'a pas conclu.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.
MOTIFS :
Sur la demande de rappel de salaire :
L'autorité de chose jugée au pénal sur le civil interdit au juge civil de remettre en question ce qui a été définitivement, irrévocablement, nécessairement et certainement jugé par le juge pénal sur l'existence du fait qui forme la base commune de l'action publique et civile, sur la qualification et la culpabilité de celui à qui ce fait est imputé.
En l'espèce, le tribunal correctionnel de Nîmes, suivant jugement le 22 mai 2018, dont l'appelante justifie qu'il est définitif, a condamné M. [J] [A], gérant de la Sarl MM Banette notamment pour des faits d'exécution d'un travail dissimulé commis du 1er juillet 2013 au 31 mai 2014, d'usage de faux en écriture commis du 1er février 2013 au 31 octobre 2015 et de faux pour la même période, a reçu la constitution de partie civile de Mme [K] [X] , a déclaré M. [J] [A] responsable du préjudice subi par cette dernière et lui a donné acte de sa saisine du conseil de prud'hommes pour l'indemnisation de son préjudice.
La prévention mentionnait bien que le faux et son usage pour lesquels M. [J] [A] a été condamné, du 1er février 2013 au 31 octobre 2015, avaient eu pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques, en l'espèce : contrat de travail, fiches de paie, certificat de travail, solde de tout compte, lettre de rupture, attestation de règlement au préjudice notamment de Mme [K] [X].
A l'appui de sa demande de rappel de salaires, Mme [K] [X] produit plusieurs attestations rédigées par Mme [U] [F], son père M. [G] [X], Mme [R] [T], Mme [L] [Y] et M. [V] [H], ancien salarié de la société, qui établissent que la salariée a commencé à travailler pour le compte de la Sarl MM Banette à compter mi-juillet 2013, et plus précisément le 17 juillet 2013. Lors de son audition réalisée le 08 décembre 2016 par les services de police dans le cadre d'une enquête faisant suite à une plainte de Mme [I] [W] qui avait également travaillé dans cette même société, Mme [K] [X] affirme avoir 'travaillé en qualité de vendeuse en boulangerie pour M. [A] [J] du 17 juillet 2013 au 28 novembre 2013".
Mme [K] [X] indique au cours de cette même audition que ses horaires variaient ; lorsqu'elle travaillait au magasin situé à [Localité 4], elle commençait la journée de travail à 07h et la terminait à 14h, puis, après une pause d'une heure et demi, elle reprenait son poste jusqu'à 20h ; lorsqu'elle a été affectée dans une autre boulangerie située à [Adresse 6], ses horaires étaient les suivants : 07h/14h puis 16h/20h30.
Plusieurs témoins précisent que la Sarl MM Banette ne disposait pas d'autre vendeuse, de sorte que Mme [K] [X] travaillait tous les jours de la semaine de 06h30 à 20h (Mme [U] [F]), ou de 6h30 à 19h30 (Mme [R] [T]),
Force est de constater que l'Unedic Ags Cgea de [Localité 5] ne produit aucun élément de nature à remettre en cause le fait que Mme [K] [X] ait travaillé de façon effective à compter du 17 juillet 2013 au sein de la Sarl MM Banette, que, comme elle le prétend, elle avait été embauchée sur la base d'un taux horaire de 9 euros et qu'elle a perçu au total au cours de la relation contractuelle une somme de 2 800 euros, de sorte qu'il y a lieu de considérer comme acquis le fait que la salariée a débuté son activité à compter du 17 juillet 2013 sur la base d'un taux horaire de 9 euros et qu'elle a perçu des salaires d'un montant total de 2800 euros entre le 17 juillet et le 29 novembre 2013.
Sur ces bases, il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire de Mme [K] [X] à hauteur de 3 206 euros, somme non sérieusement contestée par l'Unedic Ags Cgea.
Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.
Sur la demande d'heures supplémentaires :
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précisées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.
Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.
Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.
En cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit être mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale.
En l'espèce, à l'appui de sa demande, Mme [K] [X] produit aux débats un décompte manuscrit détaillé sur lequel sont mentionnés les plages horaires effectués chaque jour de la relation contractuelle, avec les heures de début et de fin de journée de travail.
Force est de constater qu'en l'absence du mandataire liquidateur, l'Unedic Cgs Cgea de [Localité 5] ne produit aucun élément de nature à remettre en cause sérieusement le nombre d'heures supplémentaires ainsi avancé par la salariée dont les calculs relatifs au paiement des heures supplémentaires ne sont pas non plus utilement contestés.
Il convient dès lors de faire droit à sa demande à hauteur de 5 890,50 euros.
Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.
Sur le licenciement :
En l'espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, énonce les griefs suivants :
' Vous avez pas jugé utile de vous déplacer pour l'entretien préalable pour un licenciement envisagé. (Convocation signée le 17/11/2013 ENTRETIEN PRÉALABLE).
Nous avons pas pu obtenir des explications concernant votre comportement du 17 Novembre 2013.
Suite à la cigarette illicite par vos dires (un joint) trouver à votre poste de travail en caisse face au client donc vous devez être irréprochable en hygiène comme indique votre contrat de travail, et vous êtes sans ignorer que la consommation de produit stupéfiant peut avoir des incidences néfastes sur votre santé et votre comportement envers les collègues de travail et surtout pour la clientèle qui obligatoirement doit sentir une odeur très particulière de plus vous nuisez à l'image de marque sur notre entreprise de la Sarl MM.
Ces faits constituent une faute lourde donc contraints de mettre fin à votre contrat de travail. (...)'
- Sur le bien fondé du licenciement :
Selon l'article L1235-3 du code du travail, dispose dans sa version applicable que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié.
Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L1234-9.
S'agissant d'un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.
La faute lourde est en principe définie comme « celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ».
La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l'employeur.
En l'espèce, force est de constater que, outre le fait que la lettre de licenciement a été considérée par le tribunal correctionnel de Nîmes comme un faux, le grief retenu par l'employeur pour justifier une faute lourde à l'encontre de Mme [K] [X] n'est établi par aucun élément produit aux débats.
L'Unedic Ags Cgea de [Localité 5] verse une main courante déposée par M. [J] [A] le 17 novembre 2013 pour signaler la découverte d'une cigarette artisanale au-dessus de la caisse de la boulangerie le même jour et le fait que Mme [K] [X] a reconnu qu'elle lui appartenait.
Ce seul document qui ne fait que retranscrire les déclarations de l'employeur sans autre pièce de nature à les corroborer est manifestement insuffisant pour caractériser la présence d'une cigarette artisanale appartenant à Mme [K] [X] à proximité de son lieu de travail, et l'intention de la salariée de lui nuire.
Il s'en déduit que le licenciement de Mme [K] [X] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.
Au moment de la rupture de la relation contractuelle, Mme [K] [X] était âgée de 30 ans, avait 4 mois d'ancienneté ; Mme [K] [X] est en droit de solliciter la somme de 11 051 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 3 683,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, celle de 368 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente outre celle de 1 189,65 euros à titre d'indemnité de congés payés, sommes non sérieusement contestées par l'Unedic Cgs Cgea de [Localité 5].
Sur la régularité de la procédure :
L'article L1232-6 du code du travail dispose que lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.(...) Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.
Le non-respect par l'employeur du délai de réflexion prévu par l'article'L.'1232-6 du code du travail ouvre droit pour le salarié à une indemnité pour inobservation de la procédure.
L'UnedicAgs Cgea verse aux débats une convocation à un entretien préalable fixé au 25 novembre 2013 qui supporte la mention manuscrite, sous le nom de Mme [K] [X], 'Reçu en main propre ce jour' et une signature.
Les parties produisent par ailleurs une lettre de notification de licenciement à l'entête de la Sarl MM et qui mentionne 'AR DU 27/11/2013". Mme [K] [X] soutient qu'il s'agit d'un faux document.
L'Unedic Ags Cgea de [Localité 5] produit également un accusé de réception d'une lettre recommandée qui porte la mention d'une date de présentation au 27 novembre 2013.
Quand bien même cet accusé de réception correspondrait à celui de la lettre de licenciement adressée à Mme [K] [X], il apparaît manifestement que celle-ci a été expédiée au plus tôt le 26 novembre 2013, de sorte que le délai de deux jours ouvrables exigé à l'article L1232-6 du code du travail n'a manifestement pas été respecté puisque l'entretien était prévu la veille.
Il convient en conséquence de constater que la procédure de licenciement est irrégulière.
Par contre, l'indemnité pour procédure irrégulière ne se cumule pas lorsqu'il est fait droit à une demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mme [K] [X] sera donc déboutée de ce chef de demande.
Sur le travail dissimulé :
Selon l'article L. 8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
Au cas d'espèce, M. [J] [A] a été reconnu coupable pour avoir réalisé de faux bulletins de salaire et d'en avoir fait usage, du 1er février 2013 au 31 octobre 2015, notamment au préjudice de Mme [K] [X], de sorte que l'absence de la mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire établis au nom de la salariée résultent manifestement de la volonté de l'employeur de se soustraire à cette formalité.
En application de l'article L.8223-1 du code du travail qui prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, il y a lieu de faire droit à la demande de paiement de Mme [K] [X] à hauteur de la somme de 22 102 euros correspondant, somme non sérieusement contestée par l'Unedic Ags Cgea de [Localité 5].
Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 04 mars 2021 en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [K] [X] au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement,
L'infirme pour le surplus,
Statuant de nouveau sur les dispositions réformées et y ajoutant,
Juge que le licenciement de Mme [K] [X] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Fixe au passif de la société Sarl MM Banette les créances de Mme [K] [X] aux sommes suivantes :
- 3 206 euros à titre de rappel de salaire,
- 5 890,50 euros au titre des heures supplémentaires,
- 11 051 euros à titre d'indemnité pour cause de licenciement abusif,
- 3 683,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 368,37 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- 1 189,65 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
- 22 102 euros au titre du travail dissimulé,
Dit que les créances de Mme [K] [X] seront garanties par l'association Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 5], que dans les limites prévues aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail,
Ordonne à Maître [P], mandataire liquidateur de laSarl MM Banette, de délivrer à Mme [K] [X] dans les deux mois suivants la notification de la présente décision les documents suivants rectifiés conformément au présent arrêt :
- un certificat de travail,
- un bulletin de paie conforme aux dispositions du présent arrêt,
- une attestation Pôle emploi,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne Maître [P], mandataire liquidateur de la Sarl MM Banette aux dépens de première instance et d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffière.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,