Cour de cassation, 18 mars 2016. 14-22.706

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 mars 2016 Rejet non spécialement motivé M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10242 F Pourvoi n° V 14-22.706 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Orval créations, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], contre trois arrêts rendus les 18 novembre 2010, 16 janvier 2014 et 12 juin 2014, par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [I] [X], domiciliée [Adresse 3], 2°/ à Pôle emploi Rhône- Alpes, dont le siège est [Adresse 2], défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 février 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Vallée, Aubert-Monpeyssen, conseillers, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Orval créations, de la SCP Boutet-Hourdeaux, avocat de Mme [X] ; Sur le rapport de M. Mallard, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Orval créations aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Orval créations à payer à Mme [X] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille seize.MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Orval créations IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'AVOIR condamné la société ORVAL CREATIONS à payer à la salariée, en deniers ou quittance, les sommes de 24.121,59 € brut à titre de rappel de salaire de préavis et 2.412,16 € au titre des congés afférents, et de l'AVOIR en conséquence condamnée à lui régler les sommes de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et 2.500 € à titre de complément d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE « selon le calendrier de procédure communiqué par le greffe aux parties, l'appelante devait conclure pour le 6 mai 2013 et l'intimée répliquer pour le 22 juillet 2013 ; Qu'en réalité, [I] [X] a conclu le 18 novembre 2013, cinq mois et demi après l'expiration du délai imparti, dix jours avant l'audience et, Que la SA ORVAL CREATIONS a dû répliquer dans un délai très contraint, ajoutant aux pièces précédemment communiquées une pièce n087 le 26 novembre 2013, soit deux jours avant l'audience et une pièce n° 88, le matin même de l'audience; que ce sont les deux pièces qu'il est demandé à la cour d'écarter des débats; Attendu que, depuis qu'une expertise a été ordonnée par cette juridiction, l'intimée parait n'avoir eu de cesse que de retarder la procédure, s'abstenant de régler la consignation mise à sa charge, ne fournissant pas toutes les pièces demandées par l'expert; que la pièce n°87 qu'elle produit in extremis, paraît correspondre à une pièce vainement sollicitée par l'expert ; que, pour le moins, le manque de diligence de la SA ORVAL CREATIONS est donc patent; près d'un an après le dépôt de son rapport par l'expert, sans communiquer de nouvelles pièces; Que cependant le retard de l'appelante à conclure, sans que soit fournie la moindre explication et encore moins de justificatif, caractérise un manque de diligence tout aussi évident; Attendu qu'en l'état de ses dernières écritures [I] [X] demande à la cour de statuer sur la base de motifs hypothétiques, interdits au juge, ou d'ordonner un complément d'expertise en conférant à l'expert des pouvoirs d'investigation supplémentaires; Attendu que la cour rappelle à la SA ORVAL CREATIONS que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail; qu'il incombe à l'employeur de fournir tous éléments permettant à son préposé de vérifier l'exactitude de sa rémunération, sauf à engager sa responsabilité pour le préjudice occasionné ou à tout le moins la perte de chance subie par le salarié de percevoir une rémunération à laquelle il aurait eu droit et qui ne peut être établie; Attendu que, malgré la durée fort longue de la procédure au regard de la difficulté au demeurant assez limitée de l'affaire, il est néanmoins de l'intérêt d'une bonne administration de la justice, qu'en l'état, aucune pièce ne soit écartée des débats, la cour en appréciant ultérieurement le caractère probant à la lumière des explications des parties; Que cependant, au regard des réserves émises par l'expert et de l'aspect peu usuel de certaines pièces produites par la SA ORVAL CREATIONS, en particulier la certification par le commissaire aux comptes en photocopie d'un tableau dont il n'est pas mentionné l'intitulé, ce qui ne permet pas même de confirmer qu'il concerne bien les rapports de l'appelante et de la société intimée, la cour sursoira de nouveau à statuer; qu'afin d'assurer aux débats un caractère contradictoire et sincère, elle enjoint aux parties de respecter les termes du dispositif du présent arrêt » (arrêt du 16 janvier 2014) ET QUE « Attendu que les articles R. 1452-6 et R. 1452-7 du Code du travail disposent: Article R. 1452-6 Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance. Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes » Article R. 1452-7 : « Les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. L'absence de tentative de conciliation ne peut être opposée » ; Attendu que les demandes nouvelles formées par l'une et l'autre partie, au titre du même contrat de travail sont recevables jusqu'à la clôture des débats ; Que, par son précédent arrêt, la Cour ayant ordonné la reprise des débats à l'audience du 6 mai 2014, les débats ne sauraient être considérés comme clos; que, par ailleurs, antérieurement [I] [X] n'avait pas formé de demande de rappel de salaire concernant la période précédant son préavis; que, dès lors, il n'a pas été statué sur une telle demande et l'appelante ne peut se voir opposer l'autorité de la chose jugée, aucune décision antérieure n'en bénéficiant sur ce point; Attendu qu'à ce stade de la procédure l'appelante sollicite un rappel de salaire qui dépasse le cadre de son préavis, remettant en cause le montant de la part variable qui lui a été versée du 1 er juillet 2007 jusqu'au terme de son préavis; Attendu cependant que son calcul est affecté de biais évidents, dont le principal est une confusion entre le chiffre d'affaires facturé et le chiffre d'affaires encaissé ; qu'ainsi, c'est en dénaturant la pièce n°92 de l'intimée que [I] [X] soutient que les 2 tableaux qui la constituent correspondent à des ventes facturées et encaissées, alors qu'ils ne mentionnent que des chiffres d'affaires facturés ; Que de même, en considérant que toutes les ventes de la SA ORVAL CREATIONS réalisées à l'intérieur de l'Union européenne, voire à l'export, correspondent à des ventes commissionables pour elle, elle méconnaît les termes de son contrat de travail qui ne lui ouvrent droit à commission que sur onze pays appartenant à l'Union européenne et la [Localité 1]; Attendu cependant que l'expert a relevé que le chiffre d'affaires facturé et encaissé pour la période du 1er juillet 2008 au 10 mai 2009 ne paraît pas cohérent; qu'il n'a pu, au cours de l'expertise, se faire communiquer le chiffre d'affaires facturé et non encaissé au 10 mai 2009 ; Que la SA ORVAL CREATIONS a formellement satisfait à la demande de production de pièces mises à sa charge par la Cour, sans qu'on ne puisse cependant être certain de leur sincérité, s'agissant de celles devant permettre de calculer la rémunération due à la salariée; qu'en effet, dans son attestation, le commissaire aux comptes précise: « Notre intervention, qui ne constitue ni un audit ni un examen limité, a été effectuée selon les normes d'exercice professionnel applicables en FRANCE. Nos travaux ont consisté à vérifier la concordance de l'état joint, indiquant le chiffre d'affaires réalisé par les entités ORVAL Créations et M Collections, encaissé et non encaissé et ouvrant droit à commissions au profit de Mme [X], avec les « états de commissions mensuels » ; Qu'il résulte donc de l'affirmation du commissaire aux comptes qu'il n'a procédé à aucune vérification des bases prises en compte pour le calcul des commissions dues, se bornant à vérifier que l'état des commissions payées à [I] [X] n'était pas en contradiction avec l'état des commissions payées par la SA ORVAL CREATIONS; Que la Cour comprend donc que l'avis du commissaire aux comptes permet d'affirmer qu'il n'a pas été payé des commissions à des tiers pour la période concernée dans la zone de [I] [X] ; qu'en aucun cas il ne permet de conclure que les bases du calcul prises en compte par l'employeur sont exactes et que des commandes ouvrant droit à commission pour l'appelante n'ont pas été omises; Attendu que les comptes de la SA ORVAL CREATIONS et de sa filiale à 100 % la SARL M COLLECTIONS démontrent que ces deux sociétés, dont [I] [X] représentait les produits avec droits à commission sur les deux collections, constitue un ensemble très prospère, prospérité qui ne s'est pas démentie en 2009 où les deux sociétés affichent un résultat cumulé courant avant impôts de : 2.453.219 €, pour un chiffre d'affaires cumulé de 10.880.667 € à comparer pour ce dernier avec un chiffre d'affaires cumulé de 9.212.892 € en 2008 ; Que, dans ces circonstances, le fait que les chiffres d'affaires ouvrant droit à commission pour [I] [X] se soient effondrés pendant la période correspondant à son préavis, ne trouve pas d'explication; que si l'on peut admettre que les ventes soient affectées d'une certaine saisonnalité, rien ne permet de retenir qu'elle soit de l'importance de celle annoncée par l'employeur ; Qu'il aurait été pourtant facile à l'employeur de justifier de la réalité du phénomène qu'il invoque, en se fondant sur la situation des exercices antérieurs et postérieurs ; Que, de même, au constat qu'à chaque client de l'entreprise est attribué un numéro d'ordre avec un radical correspondant à son pays de situation par exemple BE pour la Belgique, IT pour l'Italie, il aurait été informatiquement facile de procéder sur la période concernée à une extraction des comptes des clients mouvementés et de fournir les justificatifs à l'expert; que ce n'est pas le choix qu'a fait l'entreprise qui a fait preuve d'une particulière inertie ; Attendu qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la Cour juge que l'employeur n'établit pas, comme il en a la charge, les bases sur lesquelles doit être calculée ln part variable de la rémunération de la salariée; qu'au constat d'une telle carence, il appartient au juge de fixer la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, à défaut, en fonction des données de la cause (Soc. 11 janvier 2012, pourvoi n°10-18494) ; Qu'en l'espèce, la Cour relève que le salaire mensuel moyen de [I] [X] a été en 2008 de 7.145,41 € ; que, sur ce salaire moyen, la part fixe de 2.200 € étant déduite, un montant de 4.945,41 € correspond à la part variable et aux primes d'objectif; que la progression du chiffre d'affaires des deux sociétés ouvrant droit à commission pour [I] [X] ayant été de 18.10 %, la Cour retient que [I] [X] pouvait escompter que les éléments variables de sa rémunération (primes d' objectif et part variable) s'établissent à un montant de 4.495,41 x 1,1810 = 5.840.53 €, Qu'en conséquence, la Cour fixe soit un salaire pour sa période de préavis de (2.200 + 5.840.53) x 3 = 24.121,59 € ; le montant des salaires dus à [I] [X] au titre du préavis à la somme de 24.121,59 € et condamne la SA ORVAL CREATIONS à payer à son ex-salariée, en deniers ou quittance, les sommes de 24.121,59 € brut à titre de rappel de salaire, outre 2.412.16 € au titre des congés afférents; Attendu que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2009, date de réception par l'employeur de la convocation à l'audience de conciliation; Que la SA ORVAL CREATIONS doit conséquemment être déboutée de sa demande de restitution; Sur la résistance abusive Attendu qu' ainsi que l'a relevé la Cour dans sa précédente décision, depuis qu'une expertise a été ordonnée par cette juridiction, l'intimée paraît n'avoir eu de cesse de retarder la procédure; que l'avancée de cette dernière a néanmoins pâti également de la diligence inégale de la défense de l'appelante; que les intérêts moratoires dont est assortie la condamnation sont de nature à compenser la liquidation tardive des sommes à revenir à la salariée ; Qu'en revanche, l'obstruction de la SA ORVAL CREATIONS à la procédure, en ce qu'elle a obligé la Cour à établir le salaire à revenir à [I] [X] en opérant par comparaison, sans pouvoir disposer de documents comptables certains, a occasionné une perte de chance à la salariée d'obtenir une rémunération supérieure, si les chiffres avaient pu être connus avec certitude; Qu'en conséquence, la Cour condamne la SA ORVAL CREATIONS à payer à [I] [X] la somme de 2.000 € de dommages et intérêts pour résistance abusive » (arrêt du 12 juin 2014) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les écrits soumis à son examen ; que dans son attestation le commissaire aux comptes de la société ORVAL CREATIONS, certifiait avoir « procédé à la vérification du chiffre d'affaires réalisé par vos sociétés au cours de la période allant du 1er juillet 2008 au 10 mai 2009 et ouvrant droit au versement de commissions au profit de Madame [X] » puis qu'il avait vérifié « la concordance de l'état joint, indiquant le chiffre d'affaires réalisé par les entités ORVAL Créations et M Collections, encaissé et non encaissé et ouvrant droit à commissions au profit de Mme [X], avec les « états de commissions mensuels », ce dont il résultait qu'il avait vérifié le montant du chiffre d'affaires encaissé et non encaissé ouvrant droit à commission au profit de la salariée, avant de s'assurer qu'il était en cohérence avec les commissions qui avaient été versées à cette dernière ; qu'en affirmant qu'il résultait de son attestation que le commissaire aux comptes n'a procédé à aucune vérification des bases prises en compte pour le calcul des commissions dues, la Cour d'appel a dénaturé l'attestation du commissaire aux comptes en violation du principe susvisé.