Cour de cassation, 27 janvier 2009. 08-11.753

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu l'article 42, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 30 octobre 2007), que Mme X..., qui détenait quarante-neuf parts de la société civile immobilière JNM, a assigné devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Lyon la société, M. Norbert X..., son gérant, détenteur de cinquante parts, et M. Eric X..., auquel une part aurait été cédée en 1989, pour obtenir la désignation d'un administrateur provisoire et la communication par le gérant des relevés bancaires de la société ; que soutenant que M. Eric X... n'avait pas la qualité d'associé de la SCI et ne pouvait pas être considéré comme un véritable défendeur, M. Norbert X... a soulevé l'incompétence territoriale de la juridiction lyonnaise ; Attendu que pour rejeter cette exception, l'arrêt retient que M. Eric X... demeurant à Lyon, le tribunal saisi était compétent pour connaître de la demande formée par Mme X..., sans même qu'il y ait lieu de statuer préalablement sur la qualité d'associé d'Eric X... ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si M. Eric X... avait la qualité de défendeur réel et sérieux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne Mme Jacqueline X... aux dépens : Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Jacqueline X... et de M. Eric X... et condamne Mme Jacqueline X... à payer à M. Norbert X... et à la société JNM, ensemble, la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X... et la société JNM. PREMIER MOYEN DE CASSATION (principal) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence ; AUX MOTIFS propres QU' en application de l'article 42 du Nouveau code de procédure civile, la juridiction compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur ; que s'il existe plusieurs défendeurs, le demandeur saisit à son choix, la juridiction où demeure l'un d'eux ; qu'en l'espèce Madame Y... épouse X... a assigné devant la juridiction des référés Monsieur Norbert X..., la S.C.I. JNM et Eric X... ; qu'elle avait la possibilité de saisir à son choix la juridiction où demeurait l'une des parties ; que Monsieur Eric X... demeurant à Lyon, le Tribunal saisi était compétent pour connaître de la demande formée par Madame X..., sans même qu'il y ait lieu de statuer préalablement sur la qualité d'associé d'Eric X... ; ALORS, d'une part, à titre principal, QUE l'option de compétence n'est ouverte au demandeur que si le défendeur dont le domicile justifie selon lui la compétence a la qualité de défendeur réel et sérieux, les défendeurs étant ceux contre lesquels le demandeur exerce une action directe et personnelle ; que la Cour d'appel qui s'est contentée de retenir l'existence d'une option au profit du demandeur en présence d'une pluralité de défendeurs sans se prononcer, comme il lui était pourtant instamment demandé de le faire (concl., p. 5 et 6), sur le caractère éventuellement artificiel de la qualité de défendeur de Monsieur Eric X..., a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard de l'article 42 du Code de procédure civile ; ET ALORS, d'autre part, toujours à titre principal, QUE ce faisant et pour les mêmes motifs, la Cour d'appel qui ne s'est pas prononcée sur le caractère éventuellement artificiel de la qualité de défendeur de Monsieur Eric X..., alors que la S.C.I. et Monsieur Norbert X... lui demandaient de constater, nonobstant la question de la qualité d'associé de Monsieur Eric X..., que ce dernier « ne saurait être assigné à quelque titre que ce soit dans le cadre d'une telle instance, n'ayant aucun pouvoir d'autoriser ou d'empêcher la nomination d'un administrateur judiciaire, Madame Jacqueline X... ne le vise d'ailleurs à aucun moment dans son assignation à quelque titre que ce soit » (p. 5) étant précisé que « la juridiction saisie ne peut être celle d'un défendeur qui n'est pas défendeur principal mais mis en cause accessoirement, lorsque le demandeur n'a aucun droit à faire valoir contre lui ou qu'aucune condamnation n'a été requise contre lui » (p. 6), a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence territoriale de la juridiction saisie au profit du Tribunal de Grande Instance de NANTERRE ; AUX MOTIFS propres QU' en application de l'article 42 du Nouveau code de procédure civile, la juridiction compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur ; que s'il existe plusieurs défendeurs, le demandeur saisit à son choix, la juridiction où demeure l'un d'eux ; qu'en l'espèce Madame Y... épouse X... a assigné devant la juridiction des référés Monsieur Norbert X..., la S.C.I. JNM et Eric X... ; qu'elle avait la possibilité de saisir à son choix la juridiction où demeurait l'une des parties ; que Monsieur Eric X... demeurant à Lyon, le Tribunal saisi était compétent pour connaître de la demande formée par Madame X..., sans même qu'il y ait lieu de statuer préalablement sur la qualité d'associé d'Eric X... ; ET AUX MOTIFS adoptés, QUE l'article 42 du Nouveau code de procédure civile prévoit que la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur et que s'il y en a plusieurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un d'eux ; qu'aucune dispositions particulière du décret du 3 juillet 1978 ne fixe la compétence lorsqu'un associé présente une demande en désignation d'un mandataire ou en communication de pièces ; que la règle générale ci-dessus rappelée doit s'appliquer ; que la S.C.I. JNM a son siège social à Agde et Monsieur X... demeure à Levallois Perret ; que seul Monsieur Eric X... est domicilié à Lyon ; que pour s'opposer à notre compétence territoriale Monsieur X... et la S.C.I. JNM soutiennent que Monsieur Eric X... n'est pas associé ; qu'or, force est de constater que l'acte de cession intervenu entre Monsieur Z... et Monsieur Eric X... mentionne la présence de tous les associés, qui consentent à la cession, que l'acte a été régulièrement enregistré et que la mise à jour des statuts a été déposée au Greffe du Tribunal de commerce de BEZIERS ; que dès lors cette qualité d'associé n'apparaît pas contestable et n'a d'ailleurs jamais été contestée par les autres défendeurs depuis 1989 ; que l'exception d'incompétence sera donc rejetée ; ALORS, d'une part, à titre subsidiaire, QUE, dans l'hypothèse où l'on admettrait une adoption de motifs par la Cour d'appel, les juges du fond qui n'ont pas répondu au moyen, sollicitant non pas seulement de rejeter la qualité d'associé de Monsieur Eric X..., mais surtout de constater que la qualité de défendeur à la procédure, masquait un caractère factice au regard des exigences spécifiques imposées par les articles 42 et 71 du Code de procédure civile (concl., p. 5 et 6), en se contentant de retenir des motifs inopérants, ont, violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ET ALORS, d'autre part, toujours à titre subsidiaire, QUE ce faisant et pour les mêmes motifs, les juges du fond n'ont pas légalement justifié leur décision au regard des articles 42 et 71 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (infiniment subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir désigné Maître A... en qualité de mandataire avec pour mission de convoquer, au plus tard dans les six mois de la signification de la décision, une assemblée générale de la S.C.I. JNM ayant pour ordre du jour l'examen des comptes sociaux depuis la dernière assemblée générale et le compte rendu de gestion par le gérant avec l'établissement d'un rapport écrit sur l'activité de la société au cours des différents exercices, les faits et honoraires du mandataire étant pris en charge par la S.C.I. JNM ; AUX MOTIFS propres QU' il résulte des documents versés aux débats que malgré diverses mises en demeure par lettre recommandé avec accusé de réception (31 mai et 24 juillet 2000, 3 janvier et 20 février 2001), Madame X..., associée à 49% de la S.C.I. JNM, n'a jamais pu obtenir la communication des comptes d'exploitation et les relevés bancaires des comptes dont est titulaire la S.C.I. JNM ; qu'il en est de même pour les comptes sociaux et les rapports de gestion depuis 1997 (lettre recommandée avec accusé de réception des 25 juillet 2002 et 25 octobre 2005) ; qu'en conséquence, faisant une exacte appréciation des textes applicables sur la possibilité pour un associé de solliciter la désignation d'un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés, la décision du premier juge faisant droit à la demande de Madame X... doit être confirmée ; ET AUX MOTIFS adoptés QUE les articles 1855 et 1856 du Code civil prévoient que « les associés ont droit d'obtenir, au moins une fois par an, communication des livres et documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale auxquelles il devra être répondu par écrit dans le délai d'un mois » et que « les gérants doivent, au moins une fois dans l'année, rendre compte de leur gestion aux associés » ; que l'article 39 du décret du 3 juillet 1978 précise qu' « un associé non gérant peut, à tout moment, par lettre recommandée, demander au gérant de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée… Si le gérant s'oppose à la demande ou garde le silence, l'associé demandeur peut, à l'expiration du délai d'un mois à dater de la demande, solliciter du Président du Tribunal de grande instance, statuant sur la forme des référés, la désignation d'un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés » ; que par courriers recommandés des 25 juillet 2002 et 25 octobre 2005, Madame X... a rappelé qu'elle n'avait aucune information sur les comptes de la S.C.I. JNM et qu'elle n'avait jamais été convoquée à une assemblée générale, a mis en demeure le gérant de lui adresser les comptes sociaux et l'a menacé de saisir le Tribunal afin de désignation d'un administrateur ; que Monsieur X... n'a jamais déféré à ces demandes et n'a jamais convoqué d'assemblée générale ; que les mises en demeure apparaissent suffisamment explicites pour constituer la demande préalable à la mise en oeuvre de la procédure décrite à l'article 39 susvisé ; qu'il sera donc fait droit à la demande en désignation d'un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale la S.C.I. JNM ; ALORS QUE la Cour d'appel qui a cru pouvoir nommer un administrateur ad hoc aux fins de convoquer l'assemblée générale de la société pour pallier la carence du gérant de la société dans la délivrance de l'information des associés, alors que la S.C.I. et Monsieur Norbert X... produisaient à l'appui de leurs prétentions une convocation à l'assemblée générale de la société en date du 22 mai 2006, n'a pas caractérisé la réalité du préjudice subi par Madame X... justifiant une telle décision, en violation des articles 1855, 1856 du Code civil, ensemble l'article 39 du décret du 3 juillet 1978.