Cour d'appel, 08 novembre 2023. 21/01758

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 08 NOVEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01758 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O5K7 Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 FEVRIER 2021 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 20/00540 APPELANTE : Madame [W] [E] épouse [O] Domiciliée [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Emilie NOLBERCZAK, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEES : S.E.L.A.S. OCMJ Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SAS LE J » Domiciliée [Adresse 3] [Adresse 3] Représentée par Me Naïra ZOROYAN de la SELASU SOCIETE D'AVOCATS ZOROYAN, avocat au barreau de MONTPELLIER Association CGEA DE [Localité 5] UNEDIC Domiciliée [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL BRUN MIRALVES CLAMENS, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 28 Août 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 SEPTEMBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrats a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Mme DIGINI, greffière. * * * FAITS ET PROCÉDURE Mme [W] [E] épouse [O] a été engagée, par contrat de travail à durée déterminée saisonnier pour la période du 1er mai au 30 septembre 2018, puis par contrat à durée indéterminée conclu dès le 1er juin 2018, en qualité de chef de rang, catégorie Employé, niveau III, échelon 1, par la SAS LE J, qui exploitait un hôtel restaurant à [Localité 4] et relevait de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants. A compter du mois d'octobre 2018, elle a été promue au poste de chargée de communication, catégorie Employée, niveau III E3 de la convention collective applicable. Suite à un accident du travail survenu le 16 décembre 2018, Mme [E] a été placée continûment en arrêt de travail. Le 5 août 2019, le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste et à tous postes en précisant que son 'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement initialement fixé au 28 octobre 2019, lequel a été reporté, à sa demande, au 14 novembre suivant, auquel elle ne s'est pas présentée, Mme [E] a été licenciée par lettre datée du 19 novembre 2019 pour inaptitude d'origine non professionnelle. Par jugement du tribunal de commerce du 24 février 2020, la société a été placée en redressement judiciaire, Maître [S] étant désigné mandataire judiciaire et Maître [A] administrateur judiciaire. Soutenant avoir été victime de harcèlement moral et contestant son licenciement, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier par requête reçue le 5 juin 2020 afin d'obtenir paiement de diverses sommes de natures salariales et indemnitaires. Par jugement du 17 février 2021, le conseil a statué comme suit : Dit le licenciement pour inaptitude physique de Mme [E] fondé, Dit que le paiement du solde de tout compte sera pris en charge par les organismes de la procédure, Déboute Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Laisse les entiers dépens à la charge des parties. Le 17 mars 2021, Mme [E] a relevé appel du jugement par voie électronique. Dans l'intervalle et par jugement en date du 8 mars 2021, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société 'Le J', et désigné Maître [S] en qualité de mandataire liquidateur. Par ordonnance rendue le 28 août 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 18 septembre 2023. ' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 15 juin 2021, Mme [W] [E] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit son licenciement pour inaptitude fondé et l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, et, statuant à nouveau, de : Requalifier le contrat de travail saisonnier du 1er mai 2018 en contrat de travail à durée indéterminée, Juger son licenciement nul, Fixer sa créance aux sommes suivantes : - 2 757,08 euros à titre d'indemnité de requalification, - 543,84 euros à titre de rappel de salaire du 5 au 10 septembre 2018, outre 54,38 euros au titre des congés payés y afférents, - 3 452,03 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 345,20 euros au titre des congés payés y afférents, - 16 542,48 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et violation de l'obligation de sécurité, - 6 798,30 euros à titre de rappel de salaire du 5 septembre au 19 novembre 2019, outre 679,83 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire, - 386,74 euros à titre d'indemnité complémentaire de prévoyance, - 2 757,08 euros à titre d'indemnité pour procédure irrégulière, - 5 514,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 551,42 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, - 2 486,66 euros à titre d'indemnité spéciale de licenciement, - 3 900 euros à titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement des indemnités de fin de contrat, - 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive de l'attestation destinée à Pôle Emploi, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de portabilité des garanties prévoyance, et mutuelle. - 17 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Juger que le CGEA devra garantir le paiement de ces sommes dans les limites légales, Ordonner la délivrance des bulletins de salaire des mois d'août et octobre 2019, du certificat de travail et de l'attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour à compter de la notification du jugement à intervenir, Condamner les intimés à payer la somme due au principal avec intérêts de droit à compter de la demande en justice et ce jusqu'au parfait paiement et juger que les intérêts seront capitalisés par année entière conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du Code civil, Condamner les intimés à devoir lui payer la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir en raison de l'urgence qui s'attache à l'indemnisation de Mme [E], ladite exécution provisoire étant parfaitement compatible avec la nature de l'affaire. ' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 18 juin 2021, la SELAS OCMJ, représentée par Maître [S], ès qualité de mandataire liquidateur de la société 'Le J', demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, dire que le paiement du solde de tout compte sera pris en charge par les AGS, débouter la salariée de ses autres demandes et la condamner à verser à la société la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. ' Suivant ses dernières conclusions, remises au greffe le 16 juillet 2021, l'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 5] demande à la cour de : Confirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué, Débouter Mme [E] de l'intégralité de ses autres demandes, Constater que la garantie de l'AGS est plafonnée toutes créances avancées à l'un des trois plafonds définis par l'article D. 3253-5 du Code du travail et qu'en l'espèce, c'est le plafond 5 qui s'applique, Exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dépens et astreinte, Dire que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l'article L. 3253-8 in fine du Code du travail, Donner acte au CGEA de ce qu'il revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en 'uvre du régime d'assurance de créances des salariés que de l'étendue de ladite garantie. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées. MOTIFS Sur l'étendue de la saisine de la cour : Aux termes de l'article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il en découle que nonobstant les moyens et, le cas échéant, les demandes formulées dans le corps des conclusions de chacune des parties, telle la fin de non recevoir soulevée par le mandataire liquidateur relativement à la demande de requalification du contrat de travail mais non reprise au dispositif de ses conclusions, la cour n'est saisie que des demandes figurant dans le dispositif des conclusions et pas de celles qui n'auraient pas été reprises dans ce dispositif. Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée : Mme [E] sollicite la requalification de son contrat de travail saisonnier du 1er mai au 30 septembre 2018 en contrat de travail à durée indéterminée. Elle fait valoir que le motif de recours au contrat saisonnier n'est pas justifié dès lors que le restaurant 'Le J' était ouvert toute l'année. L'employeur objecte, d'une part, que son action est prescrite, et, d'autre part, que le motif de recours au CDD est valable, la salariée ayant été embauchée en renfort de l'équipe permanente en raison de la période d'incertitude liée au commencement de la saison, laquelle peut varier d'une année à l'autre. En application de l'article L. 1242-2 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans des cas limitativement énumérés et, notamment les emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. En l'espèce, selon contrat à durée déterminée saisonnier du 1er mai 2018, dont le terme était fixé au 30 septembre 2018, Mme [E] a été recrutée par la société 'Le J', dont il n'est pas contesté qu'elle exploitait sur la station balnéaire de [Localité 4], 'une activité de restauration en zone touristique' ainsi que précisé au contrat, en qualité de chef de rang et donc à des fonctions temporaires directement liées à l'accroissement significatif de l'activité de l'établissement en raison de la saison touristique estivale. Nonobstant l'ouverture de l'établissement tout au long de l'année, l'employeur a pu ainsi légitimement recourir à un contrat de travail saisonnier. Le motif du recours étant justifié, le contrat de travail à durée déterminée n'encourt pas la requalification. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [E] de sa demande de requalification et d'indemnité subséquente. Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 5 au 10 septembre 2018 : La salariée soutient que l'employeur a indûment retenu la somme de 803,61 euros sur son bulletin de salaire du mois de septembre 2018 au titre d'une absence maladie du 5 au 17 septembre alors qu'elle a travaillé du 5 au 10 septembre et n'a été en arrêt de travail que pour la période du 11 au 17 septembre 2018. Elle produit son bulletin de salaire du mois de septembre 2018 sur lequel figure une retenue sur salaire de 803,61 euros pour 'absence maladie du 5 septembre au 17 septembre 2018" et son attestation de paiement des indemnités journalières qui indique trois jours de carence pour la période du 11 au 13 septembre 2018, suivi d'un arrêt maladie du 14 septembre au 17 septembre. La SELAS OCMJ rétorque que la salariée était en absence injustifiée du 5 au 10 septembre 2018 mais ne verse aux débats aucun élément de nature à établir le caractère injustifié de cette absence alors que la charge de la preuve lui en incombe, de sorte que la retenue sur salaire pour la période du 5 au 10 septembre est injustifiée. Il ya donc lieu de fixer au passif de la société, par infirmation du jugement entrepris qui a inversé la charge de la preuve, la somme de 543,84 euros à titre de rappel de salaire, outre la somme de 54,38 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Mme [E] demande la réformation du jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de 3 452,03 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 345,20 euros au titre des congés payés y afférents et soutient avoir réalisé un total de 313 heures supplémentaires sur la période du 14 mai 2018 au 16 décembre 2018. Elle verse aux débats les éléments suivants : - un décompte journalier et hebdomadaire de ses heures de travail avec ses heures de prise et de fin de service, jour par jour, du 14 mai 2018 au 16 décembre 2018, décompte précisément renseigné qui détaille sa réclamation salariale, - un courriel de Mme [P], inspectrice du travail, qui déclare que sa collègue, Mme [T], avait constaté l'absence de moyen de décompte de la durée du travail au sein de l'établissement sur la période d'avril à fin octobre 2018, quel qu'en soit le support, au cours de trois contrôles effectués les 4 avril, 25 juin et 12 décembre 2018, - divers témoignages de ses collègues de travail : Messieurs [R] et [B], cuisiniers, et Mme [F] déclarent avoir été logés dans l'établissement et avoir constaté que la salariée était souvent en poste au-delà des heures prévues sur son planning. M. [B] ajoute que, lors de l'organisation d'événements, la salariée recevait des instructions sur son téléphone alors qu'elle était en repos. M. [G], chef de rang, déclare 'ayant le même planning et étant héberger sur l'entreprise jusqu'à la fin de mon contrat, j'atteste et certifie que le relevé d'heure que [W] a en sa possession est avéré. Par ailleurs, j'ai souvent été en binôme avec [W] pour faire les chambres d'hôtel', Mme [H], ancienne employée en qualité de chef de partie, déclare : 'j'atteste sur l'honneur avoir vu Mme [E] [O] [W] effectuer des heures supplémentaires pour remplacer Mme [Y] [N] (directrice) lors de ses absences suite à son accident du travail et à la demande de M. [X] [M]. En plus de son poste de chef de rang, elle devait gérer le travail de Mme [Y] et s'occuper de gérer entièrement les réservations jusqu'aux prestations des repas de groupes et séminaires». Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées de répondre utilement en produisant ses propres éléments. La SELAS OCMJ, ès qualités, conteste la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées et demande à ce que les témoignages produits par la salariée soient écartés des débats eu égard à leur absence d'objectivité, certains salariés ayant engagés une procédure contre l'employeur devant le conseil de prud'hommes. Elle verse aux débats un décompte d'heures établi sur la base d'une badgeuse indiquant les heures de prise et de fin de service de la salariée, jour par jour, sur la période du 23 juillet au 16 décembre 2018, dont il ressort qu' aucune heure supplémentaire n'aurait été effectuée par la salariée sur la période considérée, ainsi qu'une fiche navette transmise par M. [O], directeur de l'établissement à l'employeur. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que : Le contrat de travail stipulait que la salariée était engagée à raison de 42 heures hebdomadaires. L'employeur ne fournit aucun élément de décompte de la durée du travail pour la période du 14 mai 2018 au 23 juillet 2018 dès lors que le relevé de badgage ne porte que sur la période du 23 juillet au 16 décembre 2018. Par ailleurs et surtout, l'authenticité des données issues du relevé de la badgeuse produit par le mandataire liquidateur est contestée et contredite par le témoignage de l'inspecteur du travail qui déclare que sa collègue avait constaté qu'aucun moyen de décompte de la durée du travail n'avait été mis en place au sein de l'établissement pour la période d'avril à fin octobre 2018. En revanche, l'employeur verse aux débats le courriel adressé par l'époux de la salariée, M. [K] [O], directeur de l'établissement, au dirigeant, M. [X], aux termes duquel il porte à sa connaissance les éléments permettant d'établir les salaires des collaborateurs du mois de novembre 2018. Il en ressort que M. [O] précisait au dirigeant les dates de congés payés de plusieurs collaborateurs, un arrêt maladie, le versement d'un acompte ou encore une absence injustifiée. En précisant sur cette fiche 'RAS' pour le reste de l'équipe, dont faisait partie son épouse, cette fiche met à mal la thèse développée par la salariée selon laquelle elle aurait accompli sur ce mois de novembre 2018 18,50 heures supplémentaires au delà des 7 heures hebdomadaires prévues au contrat de travail. Au vu de l'ensemble des éléments produits par l'une et l'autre partie, il apparaît que Mme [E] a bien exécuté des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle indiquée. Le jugement sera infirmé de ce chef et la créance de la salariée retenue de ce chef à hauteur de 2 350 euros outre 235 euros au titre des congés payés afférents. Même si l'employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n'est pas suffisamment rapportée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [E] de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé. Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 5 septembre 2019 au 19 novembre 2019 et la demande de dommages et intérêts pour retard dans le paiement du salaire : Mme [E] sollicite la somme de 6 798,30 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 5 septembre au 19 novembre 2019, c'est à dire du terme du délai d'un mois suivant l'inaptitude au jour du licenciement. La SELAS OCJM qui reconnaît un retard dans le paiement du salaire objecte que celui-ci est lié à la demande de la salariée de report de la date de son entretien préalable au licenciement. Conformément aux dispositions des articles L.1226-4 et L.1226-11 du code du travail, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Mme [E] a été déclarée inapte à son poste le 5 août 2019 avec dispense de l'obligation de reclassement pesant sur l'employeur. Sans que l'employeur puisse utilement se prévaloir de la demande de report de la date de l'entretien préalable, il lui appartenait de reprendre le paiement du salaire à compter du 5 septembre 2019 et jusqu'au jour du licenciement. L'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve du paiement du salaire, ne justifie pas d'un tel paiement. Le jugement déféré, qui a inversé la charge de la preuve, sera donc infirmé de ce chef. Il y a lieu de fixer la créance de Mme [E] au passif de la société 'Le J' la somme de 6 798,30 euros (soit 75 jours x 90,64 euros) outre la somme de 679,83 euros au titre des congés payés afférents. Sur le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité : Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa version applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, après avoir rappelé les dispositions légales et la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation , la salariée se borne à affirmer avoir 'rencontré de graves difficultés dans l'exécution de son contrat de travail en faisant l'objet notamment de brimades, dénigrement, mise à l'écart et injonctions contradictoires récurrentes : ordres et contre-ordres', sans autre précision, et ce de la part de M. [X], président de la société et de Mme [Y], présentée comme étant sa responsable hiérarchique, faits constitutifs selon elle d'un harcèlement ayant été à l'origine de la dégradation de son état de santé et d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, à viser les certificats ou attestation établis par Mme [J], psychologue, et MM. [Z] et [C], puis à reproduire des témoignages établis par certains de ses collègues. Il en ressort que, à savoir : - M. [I], second de cuisine, déclare avoir vu et entendu M. [X] venir en cuisine et s'exclamer, à propos de l'arrêt maladie de la salariée : 'je viens d'avoir la réponse de la sécurité sociale et [W] l'a dans le cul car la sécurité sociale a refusé son accident de travail c'est bien fait pour sa gueule', - M. [U], chef de cuisine déclare avoir vu à plusieurs reprises Mme [E] pleurer en parlant des agissements malhonnêtes de M. [X]. Il atteste également qu'après l'arrêt de travail de la salariée, M. [X] n'y croyant pas, à tout fait pour la bloquer et la décrédibiliser auprès du personnel. Il indique, qu'en sa présence, M. [X] a ouvert un courrier recommandé provenant de Mme [E] lui réclamant certains documents et a dit qu'il ferait tout pour la bloquer financièrement, 'qu'elle tomberait bien bas'. Il déclare avoir senti un acharnement de M. [X] à l'encontre de Mme [E], et avoir lui même subi de tels agissements, - M. [G], chef de rang déclare avoir vu, à de nombreuses reprises, [N] [Y] se moquer ouvertement de l'apparence de Mme [E] face aux autres membres de l'équipe, ainsi que M. [X], lorsqu'elle s'est retrouvée en sous-poids, et avoir constaté la dégradation de son état de santé physique et moral, - Mme [F] déclare avoir été témoin de remarques dégradantes proférées par Mme [Y] à l'encontre de Mme [E] au sujet de son apparence physique et de ses compétences, en public, devant la salariée et ses collègues, ainsi que le dirigeant, - M. [R], cuisinier, déclare que M. [X] et Mme [Y] ont souvent eu des propos au sujet de la salariée, auprès du reste de l'équipe, dans le but manifeste de détériorer ses liens avec l'équipe et son image, - M. [B], cuisinier, déclare avoir été témoin de la dégradation de l'état de santé de la salariée tout au long de la saison, - Mme [H], chef de partie déclare que la salariée a subi des manipulations de la part de M. [X] et de Mm [Y], qui ne se cachaient pas de la mettre en péril financièrement et effectuaient des retards de paiement à bon nombre d'employés. Il est par ailleurs constant au vu du relevé des indemnités journalières de la caisse primaire d'assurance maladie que Mme [E] a été arrêtée 10 jours en juin 2018, 7 jours en septembre 2018 et a été prise en charge au titre d'un accident de travail survenu le 16 décembre 2018 du lendemain 17 décembre au 7 juillet 2019. Cet arrêt a été suivi par un arrêt de travail pour maladie simple. La salariée précise par ailleurs, sans être contredite par l'employeur, que le caractère professionnel de l'accident du 16 décembre 2018, qu'elle décrit comme la conséquence d'une glissade dans un escalier dépourvu d'anti-dérapant, n'a pas été contesté par la société auprès de la caisse primaire d'assurance maladie. Ses bulletins de salaire font état d'arrêts de travail jusqu'au 31 juillet 2019. L'appelante communique le certificat de M. [Z], médecin spécialiste en gérontologie qui atteste avoir constaté 'durant toute l'année 2019 une aggravation globale de son état de santé tant sur le plan psychique que physique et moral [...] la malade lui disant attribuer cette aggravation à ses conditions de travail sans qu'il puisse apporter un quelconque élément dans ce sens'. La salariée communique également des éléments attestant d'une prise en charge postérieure à la date de son licenciement et donc au harcèlement moral dénoncé. Il en est ainsi de l'attestation de Mme [J], psychologue clinicienne, qui indique suivre l'intéressée 'depuis décembre 2020 pour plusieurs motifs dont principalement un stress post-traumatique lié aux conditions de travail qu'elle a subi dans son dernier emploi', et le certificat de M. [C], médecin généraliste qui relève le 12 avril 2021 que Mme [E] 'présente un état de dépression chronique' et 'suivie par la psychologue régulièrement et vu son altération récente de son état [...] majoration récente du seresta en février et va nécessiter des IRS'. Aucun des témoignages sus visés produits aux débats par la salariée n'évoque de mise à l'écart ou injonctions contradictoires de la part de M. [X] et de Mme [Y] à l'encontre de la salariée, rappel fait que son époux était directeur de l'établissement. Ces griefs ne sont pas caractérisés. S'agissant des brimades et dénigrement, le mandataire liquidateur objecte qu'aucun fait fautif n'est daté ni détaillé pendant l'exécution du contrat de travail et le fait que la salariée ne s'est pas plainte de faits émanant de Mme [Y], que le mandataire liquidateur présente comme la meilleure amie de Mme [E] avant qu'elle ne dépose plainte pour le vol d'un 'lisseur de cheveux'. Il n'est pas établi que les autres salariés seraient des intimes du couple [O] comme en attesterait une photographie versée aux débats, dépourvue de force probante. Le seul fait que MM. [U], [I] ont saisi le conseil de prud'hommes de litiges les opposant à la société, ce dont justifie le mandataire liquidateur, ne suffit à retirer toute force probante à leur témoignage. Toutefois, le témoignage de M. [I] qui évoque un refus de prise en charge par la caisse primaire d'assurance maladie d'un accident du travail est contraire aux faits présentés comme constants par la salariée. M. [U] indique avoir personnellement vu la salariée pleurer en évoquant des agissements malhonnêtes de M. [X] à son égard, lesquels ne sont pas décrits. En revanche, les propos de l'employeur qu'il certifie avoir entendu aux termes desquels M. [X] a indiqué qu'il ferait tout pour bloquer financièrement la salariée font écho à la non reprise avérée du paiement du salaire à l'issue du délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude. Par ailleurs, il ressort des attestations circonstanciées et concordantes de M. [G] et de Mme [F] que l'appelante objective les propos dégradants tenus à son encontre, en public, devant ses collègues et M. [X], par Mme [Y] au sujet de son apparence physique et ce de manière réitérée. Pris dans leur ensemble, les seuls faits précis ci-avant établis et la dégradation de son état de santé psychique constaté par le docteur [Z] tout au long de l'année 2019, font présumer l'existence d'un harcèlement à l'encontre de la salariée dont l'état de santé s'est dégradé et il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement. L'allégation selon laquelle Mme [E] et Mme [Y] étaient en conflit pour des raisons personnelles est inopérante dès lors que les propos ont été tenus sur le lieu de travail en présence d'autres employés et du dirigeant. Il n'est pas davantage justifié les propos de M. [X] sur le fait qu'il la ferait tomber bien bas. Faute pour l'employeur de justifier ainsi par des éléments étrangers à tout harcèlement les propos dégradants ainsi proférés par Mme [Y] à l'encontre de la salariée, le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Mme [E] de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral. Les témoins précisant que ces propos étaient tenus en présence du dirigeant, M. [X], dont il n'est pas allégué qu'il soit intervenu pour y mettre un terme, ou pr ce dernier, le manquement à l'obligation de sécurité est également établi. Le préjudice en lien avec le harcèlement et le manquement à l'obligation de sécurité sera réparé par l'allocation d'une somme globale de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts. Sur le manquement à l'obligation de prévoyance : La salariée reproche à la société de ne pas avoir fait le nécessaire pour qu'elle puisse bénéficier de la prise en charge complémentaire au cours de son arrêt de travail. Elle sollicite une somme de 386, 74 euros à titre d'indemnité complémentaire de prévoyance, pour la période du 11 au 31 juillet 2019. L'article 18.2.5. de l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurant et relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance dispose que : « En cas d'arrêt de travail consécutif à une maladie ou un accident, professionnel ou non, le salarié bénéficie d'une indemnité journalière de 70 % du salaire brut de référence sous déduction des prestations brutes versées par la sécurité sociale, à l'issue d'une période de franchise de 90 jours d'arrêt de travail continus. Les prestations sont versées à l'employeur si le bénéficiaire de la garantie fait encore partie de l'effectif ou directement à ce dernier dans le cas contraire ». Placée en arrêt de travail le 16 décembre 2018, la salariée a uniquement perçue des indemnités journalières de sécurité sociale, sans complément de salaire. Elle fait valoir qu'elle aurait dû, sur la base des dispositions susvisées, bénéficier d'une indemnité journalière égale à 70% du salaire brut de référence, à l'issue d'une période de franchise de 90 jours d'arrêt de travail continu. En premier lieu, l'employeur justifie avoir, par courriel du 22 juillet 2019, effectué une demande de prestations pour Mme [E] auprès de l'organisme HCR Prévoyance, accompagné de la transmission de son relevé d'indemnités journalières de sécurité sociale et de ses douze derniers bulletins de salaire. Or, par courrier du 2 août 2019, l'organisme a rejeté cette demande au motif que le montant des indemnités journalières versées par la caisse primaire d'assurance maladie au titre de l'accident de travail était supérieure à la prestation de prévoyance de base. En second lieu, à l'issue de sa prise en charge pour accident du travail, la salariée a fait l'objet le 8 juillet 2019 d'un nouvel arrêt pour maladie simple. Compte tenu de la période de franchise, la réclamation de la salariée pour le mois de juillet n'est pas fondée. Il y a donc lieu, par confirmation du jugement entrepris, de débouter la salariée de sa demande à ce titre. Sur la portabilité des garanties de prévoyance : Au soutien de sa demande de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, la salariée reproche à l'employeur de ne pas avoir réalisé les diligences nécessaires à la portabilité du régime de protection sociale complémentaire. Elle expose qu'au cours de la relation de travail, l'employeur n'a pas transmis son nom à l'organisme Allianz, que l'organisme lui a facturé des cotisations qui étaient à sa charge, entraînant des dettes et poursuites judiciaires, et qu'enfin, l'employeur n'a pas réalisé les diligences nécessaires auprès de l'organisme au moment de la rupture du contrat. L'employeur rétorque que la salariée n'a pas répondu à son employeur concernant le maintien ou non de la portabilité de sa prévoyance. L'article L. 911-8 du code de la sécurité sociale dispose que : « Les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article L. 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage, selon les conditions suivantes : 1° Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder douze mois ; [...] 5° L'ancien salarié justifie auprès de son organisme assureur, à l'ouverture et au cours de la période de maintien des garanties, des conditions prévues au présent article ; 6° L'employeur signale le maintien de ces garanties dans le certificat de travail et informe l'organisme assureur de la cessation du contrat de travail mentionnée au premier alinéa. ». En l'espèce, l'employeur justifie avoir signalé les garanties dans le certificat de travail et informé l'organisme assureur de la cessation du contrat de travail, conformément aux dispositions de l'article L. 911-8, 6° du code de la sécurité sociale. En revanche, la salariée, ne démontre pas avoir justifié auprès de l'organisme assureur à l'ouverture et au cours de la période de maintien des garanties, des conditions permettant de bénéficier de ce maintien, et notamment d'avoir transmis sa notification d'ouverture de droits à Pôle emploi. Faute pour Mme [E] de rapporter la preuve d'un manquement de l'employeur, en lien avec le litige l'opposant à l'organisme Allianz, c'est à bon droit que les premiers juges l'ont déboutée de ce chef. Sur la rupture du contrat de travail : Sur l'origine professionnelle de l'inaptitude : La salariée fait valoir que son inaptitude est d'origine professionnelle et sollicite le paiement des indemnités prévues par l'article L. 1226-14 du code du travail. L'employeur conteste l'origine professionnelle de l'inaptitude. Il produit un arrêt de travail de la salariée pour la période du 8 juillet 2019 au 2 août 2019 mentionnant qu'il s'agit d'un arrêt de travail initial, et ne faisant aucune mention de son rapport avec l'accident de travail du 16 décembre 2018. Il est constant que la salariée a été victime d'un accident le 16 décembre 2018 survenu au lieu de travail et a été placée continûment en arrêt de travail jusqu'au prononcé de son inaptitude définitive à son poste le 5 août 2019. En l'état de la continuité de l'arrêt entre l'accident de travail du 16 décembre 2018, survenu au lieu de travail et dont l'origine professionnelle n'est pas contestée par l'employeur, et l'avis d'inaptitude, il sera jugé que l'inaptitude de la salariée avait, au moins partiellement une origine professionnelle, ce que l'employeur ne pouvait ignorer compte tenu du caractère continu des arrêts de travail jusqu'à l'avis d'inaptitude. Par suite, la salariée est fondée à demander à ce que le caractère professionnel de l'inaptitude à l'origine du licenciement soit reconnu et à solliciter le paiement, en application de l'article L. 1226-14 du code du travail, de l'indemnité spéciale de licenciement et de l'indemnité équivalente au préavis, laquelle n'ouvre pas droit aux congés payés. En revanche, la salariée ne peut se prévaloir de l'article L. 5213-9 du code du travail qui a pour but de doubler la durée du délai-congé en faveur des salariés handicapés. En effet, si elle justifie avoir bénéficié de la qualité de travailleur handicapé pour la période du 4 avril 2017 au 30 avril 2019, elle ne justifie pas qu'elle bénéficiait encore de cette qualité au jour de la notification du licenciement le 19 novembre 2019. Compte tenu du salaire mensuel brut de la salariée, dont le montant n'est pas contesté (2757,08 euros) et de son ancienneté de 1 an et 7 mois (incluant un mois de préavis, et non deux mois), il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS LE J, les sommes suivantes: - 2178,08 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement (2757,08 x 1/4 x 1,58 x 2). - 2 757,08 euros correspondant à une indemnité compensatrice de préavis d'une durée d'un mois. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a conclu à l'origine non professionnelle de l'inaptitude et a rejeté la salariée de ses demandes à ce titre. Sur la cause du licenciement : A l'appui de sa demande de nullité de son licenciement, Mme [E] soutient que celui-ci a été causé par le harcèlement moral dont elle a été victime. Il suit de ce qui précède que l'inaptitude est en lien, au moins partiellement avec l'accident du travail dont la salariée a été victime et qui a conduit à ce que l'intéressée soit prise en charge au titre de cet accident du 17 décembre 2018 au 7 juillet 2019. Compte tenu de l'avis d'inaptitude du médecin du travail du 5 août 2019, lequel ne fait nulle référence à l'état de santé psychique de la salariée ou à ses conditions de travail, de l'imprécision du certificat du docteur [Z] et à défaut pour la salariée de communiquer tout autre élément utile, tel le certificat d'arrêt du 8 juillet 2019 ou son dossier médical de la médecine du travail, il ne résulte pas des éléments communiqués la démonstration que son inaptitude soit en lien, avec le harcèlement moral, dont l'un des éléments constitutifs repose sur la non reprise du paiement du salaire à l'issue du délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude. Il s'ensuit que la preuve que l'inaptitude soit imputable à un manquement de l'employeur qui l'a provoquée, n'est pas rapportée. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du licenciement et les demandes indemnitaires subséquentes. Sur la procédure de licenciement : En application de l'article L. 1232-2 du code du travail, l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. En cas de report, à la demande du salarié, de l'entretien préalable au licenciement, le délai de cinq jours ouvrables court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en mains propres de la lettre initiale de convocation. En application de l'article L. 1235-2 du code du travail, lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié, intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2 ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. En l'espèce, la lettre de convocation à l'entretien préalable, fixant l'entretien au lundi 28 octobre 2019, n'est pas datée. La salariée soutient sans être contredite par l'employeur l'avoir reçue le vendredi 25 octobre 2019. Le délai de cinq jours prescrit par l'article L. 1232-2 du code du travail n'a donc pas été respecté. Cependant, la salariée ne démontre aucun préjudice liée à cette irrégularité procédurale dès lors que son entretien a été reporté, à sa demande, au 14 novembre 2019, et qu'elle ne s'y est pas présentée. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : La SELAS OCMJ reconnaît que l'indemnité compensatrice de congés payés, inscrite sur le solde de tout compte, n'a pas été réglée. En conséquence, il y a lieu de fixer au passif de la SAS LE J la somme de 3 900 euros à ce titre. Sur les demandes de dommages-intérêts pour non paiement des salaires et des indemnités de fin de contrat : Conformément aux dispositions de l'article 1231-6 dudit code, dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans une condamnation aux intérêts au taux légal, le créancier auquel le débiteur a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard pouvant obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance à charge de justifier de ce préjudice. La mauvaise foi de l'employeur s'infère du non respect de l'obligation légale de reprise du salaire à l'issue de ce délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude et de paiement des indemnités de fin de contrat. La salariée justifie de la persistance de difficultés budgétaires, qui ressort des pièces bancaires communiquées, de la souscription de prêts auprès de proches et de frais bancaires supportés lesquels se sont élevés pour l'année 2019 à 487 euros (pièces n° 19, 20 et 34), observation toutefois faite, que ces difficultés préexistaient à la non reprise par l'employeur du versement du salaire à l'issue du délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude. Le préjudice indépendant du seul retard sera indemnisé par l'allocation de la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts. Sur la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de paie : La salariée sollicite la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive de l'attestation destinée à Pôle emploi. Elle soutient que l'employeur ne lui a pas remis son attestation Pôle emploi et son certificat de travail à l'expiration du contrat malgré ses nombreuses demandes à ce titre, ce qui lui a causé des difficultés pour s'inscrire et faire valoir ses droits à Pôle emploi. En application de l'article R. 1234-9 du code du travail, l'employeur a l'obligation de délivrer au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications lui permettant d'exercer ses droits aux prestations. Il résulte des pièces versées aux débats que : - Le certificat de travail l'attestation Pôle emploi produits par la salariée sont datés et signés du 19 novembre 2019, jour de la notification du licenciement, - L'employeur justifie avoir transmis un courrier à la salariée le 9 mars 2020, trois mois après la notification de son licenciement, lui indiquant être toujours dépositaire de ses documents de fin de contrat et indiquant que la salariée ne s'est pas présentée pour les récupérer. La salariée qui justifie être inscrite à Pôle emploi depuis le 18 décembre 2019 et avoir bénéficié de l'allocation d'aide au retour à l'emploi à compter du 14 janvier 2020 ne justifie d'aucun retard dans le versement des indemnités de chômage liée à un défaut de transmission de l'attestation Pôle emploi. À défaut de démontrer la réalité du préjudice qu'elle allègue, la salariée sera déboutée de sa demande. En revanche, l'employeur ne justifie pas avoir transmis à la salariée ses bulletins de salaire des mois d'août et octobre 2019 ; il y a donc lieu d'en ordonner la délivrance par la SELAS OCMJ. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Montpellier du 17 février 2021 en ce qu'il a dit : - le licenciement pour inaptitude de Mme [E] justifié, - débouté Mme [E] des demandes suivantes : - 2 757,08 euros à titre d'indemnité de requalification, - 16 542,48 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 386,74 euros à titre d'indemnité complémentaire de prévoyance, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de portabilité des garanties de prévoyance et de mutuelle, - 2 757,08 euros à titre d'indemnité pour procédure irrégulière, - 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive de l'attestation destinée à Pôle Emploi, - 17 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Le réforme pour le surplus, Et statuant de nouveau des seuls chefs infirmés : Dit que le licenciement repose sur une inaptitude professionnelle et que Mme [E] a fait l'objet d'un harcèlement moral, Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société 'Le J', au bénéfice de Mme [W] [E], les sommes suivantes : - 543,84 euros bruts à titre de rappel de salaire du 5 au 10 septembre 2018, outre 54,38 euros au titre des congés payés y afférents, - 6 798,30 euros bruts à titre de rappel de salaire du 5 septembre au 19 novembre 2019, outre 679,83 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire et des indemnités de fin de contrat, - 2 350 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 235 euros au titre des congés payés y afférents. - 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 2 178,08 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement, - 2 757,08 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 3 900 euros dû à titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus, sous réserve des dispositions des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, selon lesquelles le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; Déclare la présente décision opposable à l' Unedic délégation AGS - CGEA de [Localité 5] ; Juge que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6, L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L.3253-19 à 21 et L.3253-17 du même code ; Ordonne la remise par la SELAS OCMJ, ès qualités, à la salariée des bulletins de salaire des mois d'août et octobre 2019 et des documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision et ce dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt ; Rejette la demande d'astreinte ; Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile Signé par M. Thomas Le Monnyer, Président, et par Mme DIGINI, greffier auquel la minute la décision à été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, Le Président,