Cour d'appel, 27 septembre 2023. 21/04175

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 27 SEPTEMBRE 2023 N° RG 21/04175 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MHIB SA ASTEK TECHNOLOGY anciennement dénommée SA ASTEK INDUSTRIES S.A. ASTEK c/ Madame [I] [J] Nature de la décision : AU FOND RENVOI APRÈS CASSATION Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 mars 2018 par le conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE, après arrêt prononcé le 16 juin 2021 sous le RG 769 F-D par la Cour de cassation sur arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 7 février 2020, suivant déclaration de saisine en date du 20 juillet 2021, DEMANDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION : SAS ASTEK TECHNOLOGY anciennement dénommée ASTEK INDUSTRIES, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2] N° SIRET : 490 475 019 00025 SA ASTEK, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2] N° SIRET : 347 989 808 assistées de Me Frédéric AKNIN et Me Julien BRU de la SELARL CAPSTAN LMS, avocats au barreau de PARIS, représentées par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE DEFENDERESSE : Madame [I] [J] née le 16 Septembre 1967 à [Localité 3] (32), de nationalité française, demeurant [Adresse 1] représentée et assistée de Me Véronique L'HOTE et Me Cécile ROBERT de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocats au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 février 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente chargée d'instruire l'affaire et Madame Sylvie Tronche, conseillère Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSÉ DU LITIGE Le groupe Astek, créé en 1988, qui compte environ 2.000 salariés en France, est composé de plusieurs sociétés, dont la SA Astek qui a son siège social à [Localité 4] et exerce une activité de prestataires de services dans le domaine du conseil aux entreprises en matière de systèmes d'information et d'ingénierie. La société Astek dispose de plusieurs sites sur le territoire national et notamment à [Localité 5], cet établissement employant plus de 170 salariés dont l'activité relève de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite convention Syntec. Un accord collectif de branche, annexé à la convention Syntec conclu le 22 juin 1999 et étendu par arrêté du 21 décembre 1999 (publié au JORF du 24 décembre 1999), relatif à la réduction du temps de travail a, dans son chapitre II, prévu trois modalités d'aménagement du temps de travail des ingénieurs et cadres : - la modalité 1 dite «'standard'» qui correspond à la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires, sans aménagement particulier, - la modalité 2, dite «'réalisation de missions'», qui organise une convention de forfait hebdomadaire en heures (38h30), - la modalité 3, dite «'réalisation de missions avec autonomie complète'» soit l'équivalent d'une convention de forfait en jours sur l'année. En vertu de l'article 3 de l'accord, la modalité 2 : - s'applique aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, - concerne tous les ingénieurs et cadres à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond annuel de la sécurité sociale (ci-après dénommé PASS). Les appointements des salariés relevant de la modalité 2 englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures, soit 38h30 par semaine. Le personnel autorisé à dépasser l'horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie et ne peut travailler plus de 219 jours par an [220 en incluant la journée dite de solidarité]. * Mme [I] [J] a été engagée le 24 octobre 1988 en qualité d'analyste programmeur par la société Astek dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée, renouvelé le 20 janvier 1989 puis transformé en contrat à durée indéterminée le 18 février 1989. En dernier lieu, Mme [J] exerçait les fonctions d'ingénieur d'études. Un avenant au contrat conclu le 25 octobre 2005 a organisé le temps partiel de Mme [J] dans les termes suivants, l'avenant faisant référence à la modalité II de l'accord de branche : - horaire hebdomadaire de 30,80 heures pendant un maximum de 176 jours travaillés, correspondant à 4/5ème d'un temps plein [en réalité à un horaire hedomadaire de 28 heures majoré de 10%], l'avenant précisant que la rémunération est forfaitaire et englobe les variations horaires hebdomadaires accomplies dans cette limite. - était prévu en contrepartie, l'octroi de jours non travaillés, - la possibilité du recours à des heures complémentaires, au-delà de 133,36 heures par mois, dans la limite de 10%, soit 13,33heures par mois, ces heures étant payées comme des heures de travail normales. Il était ajouté que les heures complémentaires effectuées au-delà de cette limite seraient majorées de 25%. Les bulletins de paie de Mme [J] ont alors porté la mention : « TEMPS PARTIEL 4/5EME CADRE MODALITE 2 » et un salaire de base pour 133,46 heures jusqu'en septembre 2017. A partir du mois d'octobre 2017, Mme [J] a effectué un temps plein, l'avenant signé le 4 août 2017 prévoyant la référence à la modalité II et : - le montant des appointements bruts mensuels versés sur douze mois ainsi que celui de la prime annuelle de vacances, - un forfait horaire hebdomadaire de 38h30 avec un maximum de 220 jours travaillés par an, la rémunération étant «'forfaitaire'» et englobant les variations horaires hebdomadaires accomplies dans la limite de 38h30, avec, en contrepartie, l'attribution d'un nombre prédéterminé de jours crédités automatiquement chaque mois sur un compte de temps disponible (CDT), défini chaque année en fonction du nombre de jours ouvrés, jours fériés et jours de congés payés. Les bulletins de paie mentionnent de septembre 2017 à décembre 2017 « forfait horaire hebdomadaire 38h30 avec maximum 220 jours travaillés par an » et comportent deux lignes distinctes : - « SALAIRE DE BASE » : bases : 151,67 (en décembre 2017 = 2.789,26 euros), - « HRES SUPLT FORFAITAIRES » : bases :15,16 (en décembre 2017 = 348,74 euros). A partir de janvier 2018, la référence au forfait n'apparaît plus sur les bulletins, les deux lignes y figurant jusqu'en avril 2018, avec les mêmes montants qu'en décembre 2017. A partir de mai 2018, figure seulement une ligne : « SALAIRE DE BASE » : 151,67 = 3.138 euros. Le contrat de travail de Mme [J] a pris fin le 10 décembre 2018. * Le 29 juin 2016, Mme [J] a, ainsi que quarante autres salariés, saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse d'une demande en paiement d'un rappel de salaires pour les heures accomplies hebdomadairement au-delà de 28 heures, pendant sa période de temps partiel et au-delà de 35 heures par la suite ainsi que de dommages et intérêts, ses prétentions étant formées à l'encontre de la SA Astek. Par jugement rendu en formation de départage le 28 mars 2018, le conseil a estimé que le forfait en heures hebdomadaires prévu aux contrats des salariés leur était inopposable et a alloué à Mme [J] les sommes suivantes : - 16 994,69 euros bruts de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, - 1.699,47 euros bruts au titre des congés payés correspondant aux heures complémentaires et supplémentaires, - 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat [pour exécution fautive du contrat, rejetant la demande indemnitaire présentée également pour travail dissimulé], - 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la société Astek étant condamnée aux dépens. Le conseil a débouté la société Astek de ses demandes en remboursement des salaires versés au titre des jours non travaillés ainsi que de la majoration de la rémunération minimale versée, ordonné à la société la remise des bulletins de salaires rectifiés en considération de ses décisions ainsi qu'en tant que de besoin, le paiement des cotisations patronales sur les créances salariales. Les jugements rendus comportaient une erreur quant au n° Siret attribué à la société Astek, le numéro y figurant correspondant à une autre société du groupe, la SAS Astek Industries aujourd'hui dénommée Astek Technology. Les deux sociétés ont relevé appel des jugements le 20 avril 2018. Par arrêt rendu le 7 février 2020, la cour d'appel de Toulouse a déclaré recevable «'l'intervention volontaire de la SA Astek'», a confirmé le jugement en ce que, d'une part, il avait rejeté la demande d'astreinte, d'autre part, alloué à Mme [J] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la SA Astek aux dépens. Ainsi que le conseil de prud'hommes l'avait estimé, la cour d'appel de Toulouse a retenu que la convention de forfait était inopposable aux salariés et, s'agissant des sommes dues en conséquence de cette inopposabilité, a jugé que les heures effectuées au-delà de 28 heures devaient être payées en heures complémentaires et a prononcé la condamnation de la SA Astek au paiement d'un rappel de salaires et de congés payés correspondant, donnant acte aux salariés de leur accord pour le remboursement des sommes perçues au titre des jours non travaillés. La cour a débouté Mme [J] de sa demande au titre du travail dissimulé, a ordonné la remise des bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés et condamné la SA Astek aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à chacun des salariés. Par arrêts rendus le 6 juin 2021, la Cour de cassation a cassé et annulé les décisions de la cour d'appel de Toulouse et, concernant Mme [J], seulement en ce qu'elle a dit que Mme [J] a droit au paiement d'heures supplémentaires outre congés payés afférents, a condamné la société Astek à verser à celle-ci les sommes de 14.140,47 euros à titre de rappel pour heures complémentaires et 4.972,37 euros outre les congés payés afférents et à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. * Par déclarations enregistrées le 20 juillet 2021 puis le 1er août 2021, les sociétés Astek et Astek Industries ont saisi la présente juridiction, désignée comme cour de renvoi par la Cour de cassation. La mesure de médiation ordonnée le 24 novembre 2021 n'a pas abouti. Dans leurs dernières conclusions en date du 27 janvier 2023, les sociétés Astek et Astek Technology, anciennement dénommée Astek Industries, demandent à la cour d'infirmer les jugements du conseil de prud'hommes de Toulouse en date du 28 mars 2018 dans toutes leurs dispositions et de : A titre principal, - débouter Mme [J] de l'intégralité de ses demandes (rappel de salaire, congés payés afférents, dommages et intérêts) ; A titre subsidiaire, - limiter le montant du rappel de salaire à hauteur de la somme de 4.379,80 euros correspondant aux majorations des heures supplémentaires, En tout état de cause, - ordonner le remboursement par Mme [J] à la société Astek des jours non travaillés indûment perçus pour un montant de 3.497,54 euros, - débouter Mme [J] de ses demandes formulées à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - débouter Mme [J] de ses demandes formulées à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - débouter Mme [J] de ses demandes formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - à titre reconventionnel, condamner Mme [J] à verser à la SA Astek la somme de 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions en date du 2 février 2023, Mme [J] demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse en ce qu'il a été fait droit à ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, - confirmer le jugement en ce qu'il a été fait droit à sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution fautive du contrat mais le réformer sur le quantum alloué, - confirmer le jugement en ce que les sociétés ont été déboutées de leur demande de remboursement des avantages conventionnels perçus au titre de la majoration de 15% de la rémunération minimale, - infirmer le jugement en ce que les sociétés ont été déboutées de leur demande de remboursement des jours non travaillés et statuer ce que de droit sur ce point, - confirmer le jugement quant à la somme qui lui a été allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - réformer le jugement quant au quantum des sommes allouées, - rejeter l'argument des sociétés consistant à soutenir que les heures supplémentaires ou complémentaires ont déjà été rémunérées, ou, subsidiairement, que seules les majorations seraient dues et rejeter le chiffrage proposé relatif à ces seules majorations. - faire droit à ses demandes en paiement et condamner solidairement les deux sociétés à lui payer les sommes suivantes : * 21.898,99 euros au titre des heures supplémentaires pour la période entre juin 2013 et mai 2018, * 2.189,89 euros pour les congés payés afférents, * 18.828 euros à titre de dommages et intérêts en raison du travail dissimulé, - fixer la restitution des JNT devenus indus à la somme de 3.230,64 euros, - ordonner la remise des documents sociaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d'un mois suivant la notification de l'arrêt, - rejeter l'intégralité des demandes des sociétés, - condamner solidairement les deux sociétés à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. A l'audience, confirmant les réponses écrites aux questions posées par le rapport qui leur avait été préalablement adressé par la cour, les parties se sont accordées sur les points suivants : - la SAS Astek Technology, anciennement dénommée Astek Industries, n'a jamais été l'employeur des salariés et peut donc être mise hors de cause ; - l'inopposabilité de la convention de forfait n'est plus contestée ; - l'accomplissement des heures complémentaires ou supplémentaires réalisées par semaine n'est pas remis en cause par l'employeur ; - l'employeur n'invoque plus la prescription des demandes en paiement ; - les salariés renoncent à se prévaloir du maintien des jours de réduction du temps de travail (JNT), les sommes versées à ce titre devant venir en déduction de la créance qu'ils revendiquent ; le montant correspondant proposé par l'employeur n'est discuté que par les salariés dont le rappel de salaire porte sur l'année 2013, où la demandefe restitution des jours non travaillés générés avant juillet 2016 est prescrite, compte tenu de la date de saisine de la juridiction prud'homale [29 juin 2013], le nombre de JNT à déduire pour cet exercice devant, selon ces salariés, être divisé par deux ; un nouveau chiffrage est présenté par les salariés concernés dans leurs dernières écritures ; - le seul point restant en litige est donc celui du paiement des heures effectuées au-delà de 28 et de 35 heures, les parties étant par ailleurs, et subsidiairement, d'accord sur le chiffrage du rappel de salaire présenté par la salariée dans sa demande principale ainsi que sur celui proposé, à titre subsidiaire, par l'employeur. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'au jugement déféré. MOTIFS DE LA DÉCISION La SAS Astek Technology, anciennement dénommée Astek Industries, sera mise hors de cause, seule la SA Astek ayant la qualité d'employeur. Sur la demande en paiement présentée par Mme [J] Les sociétés appelantes concluent à titre principal au rejet de la demande en paiement soutenant que les heures supplémentaires réalisées entre 35 et 38h30 par semaine ont d'ores et déjà été rémunérées ainsi qu'en attestent tous les bulletins de paie qui font apparaître deux lignes distinctes : - la première intitulée «'SALAIRE DE BASE'» au titre de la rémunération de 151,67 heures, correspondant aux 35 premières heures hebdomadaires de travail, - la seconde intitulée «'HRES SUPLT FORFAITAIRES'» au titre de la rémunération de 15,16 heures supplémentaires, calculée sur le salaire de base majoré de 25%, conformément aux majorations prévues par l'article L. 3121-28 du code du travail. Sont invoquées de nombreuses décisions rendues par la Cour de cassation sur cette question. Les sociétés font valoir qu'en vertu des articles 6 et 9 du code de procédure civile, Mme [J], qui conteste la réalité du paiement des heures supplémentaires telles que mentionnées dans son contrat de travail et dans ses bulletins de paie, doit apporter la preuve de l'absence de paiement mais ne présente aucun élément susceptible d'en faire la démonstration. Elles contestent en particulier le caractère prétendument artificiel des mentions portées sur les bulletins de paie, ajoutant que ces bulletins font expressément référence à l'horaire hebdomadaire convenu contractuellement et soulignant qu'avant l'entrée en vigueur de la loi TEPA du 22 août 2017, figurait déjà la mention que le salaire de base correspondait à 166,83 heures, soit 38h30 par semaine. Elles ajoutent que ce raisonnement et les décisions de la Cour de cassation peuvent parfaitement être transposés au cas de Mme [J] pour les heures réalisées entre 28 et 30h48 puisque ses bulletins de paie, pour la période de travail à temps partiel, mentionnaient que la rémunération correspondait à 133,46 heures de travail par mois. A titre subsidiaire, les sociétés soutiennent, au visa de la motivation retenue par la Cour de cassation, que Mme [J] ne peut prétendre au paiement du salaire de base déjà réglé pour 38h30 et que seules les majorations de 25% des 3h30 supplémentaires sont dues. Le calcul proposé par la société a été effectué en appliquant à la somme sollicitée par Mme [J] (soit 125% du taux horaire) un pourcentage de 20% (25/125). * Mme [J] sollicite le paiement du salaire majoré pour les heures réalisées au delà de 28 ou 35 heures faisant valoir que les sociétés ne rapportent pas la preuve du paiement de l'intégralité des heures ainsi effectuées, cette preuve ne résultant pas de l'existence de lignes distinguant prétendument le salaire de base et la rémunération des heures supplémentaires incluses dans le forfait. Cette distinction serait totalement artificielle n'ayant été introduite qu'en septembre 2008 en raison de l'aménagement fiscal et social de la loi TEPA, ainsi que le précisait la note d'information remise aux salariés par leur employeur. Le caractère spécieux de ces mentions résulterait aussi du fait qu'aucune distinction n'est opérée sur ses bulletins de paie lorsqu'elle a travaillé à temps partiel sur lesquels d'ailleurs ne figure pas de référence au forfait horaire hebdomadaire. Mme [J] fait par ailleurs observer que par lettre du 23 mai 2018, la société Astek l'a informée ainsi que les autres salariés toujours en poste ayant saisi la juridiction prud'homale, du passage à 35 heures à partir du mois de mai, modifiant ainsi leur contrat unilatéralement et brutalement et surtout, sans que leur charge de travail soit pour autant diminuée même si les ordres de mission, que les salariés ont refusé de signer, mentionnent désormais un horaire hebdomadaire de 35 heures. Cette modification a été maintenue malgré les protestations des salariés concernés et des délégués du personnel au cours des réunions des 14 et 28 juin 2018, 17 juillet et 28 août 2018. Selon Mme [J], n'est pas démontré le paiement ni du salaire contractuel pour les heures complémentaires ou supplémentaires, ni des majorations de celles-ci en sorte que sa demande est justifiée. *** L'inopposabilité à Mme [J] de la convention de forfait figurant à son contrat de travail étant définitivement jugée, le décompte et le paiement des heures complémentaires et supplémentaires doivent s'effectuer selon le droit commun. La réalité des heures complémentaires effectuées à hauteur de 2h48 par semaine, lorsque Mme [J] était à temps partiel et des heures supplémentaires réalisées à hauteur de 3h30 par semaine pour la période de travail à temps plein, n'est pas contestée par la société Astek qui, en vertu des dispositions de l'article 1353 du code civil, se prétendant libérée de son obligation de paiement, doit rapporter la preuve de ce paiement et établir que ces heures ont été rémunérées dans leur intégralité sur la base du taux horaire convenu entre les parties augmenté des majorations applicables, soit 10% à compter du 17 juin 2013, pour les heures complémentaires en application de l'article L. 3123-17 devenu L. 3123-21 du code du travail et 25% pour les heures supplémentaires en application de l'article L. 3121-22 devenu L. 3121-28 du même code. La cour doit cependant vérifier si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'a pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée équivalente. Les termes des avenants conclus dans le cadre du travail à temps partiel permettent de retenir que, de la commune intention des parties, il a été convenu d'une rémunération sur une base de 38h30 par semaine (à temps plein) et de 30h48 pour la période de travail à temps partiel en sorte que Mme [J], qui a perçu la rémunération contractuelle prévue pour les heures accomplies, ne peut prétendre une deuxième fois au paiement du salaire contractuel pour les 2h48 réalisées au-delà de 28 heures (temps partiel) et 3h30 réalisées entre 35 et 38h30 après son retour à temps complet, ce salaire contractuel ayant déjà été versé. En revanche, il ne ressort pas des dispositions contractuelles que les appointements mensuels convenus entre les parties incluaient les majorations dues pour ces heures. D'une part, aucune ligne distincte ne figure sur les bulletins de paie émis durant la période de travail à temps partiel. D'autre part, la mention d'une ligne distincte sur les bulletins au titre de la rémunération des heures supplémentaires, faite à la seule initiative de l'employeur à compter de la mise en 'uvre du dispositif de déduction fiscale et de réduction des cotisations sociales des heures supplémentaires résultant de la loi TEPA, ne permet pas de déduire l'accord des parties sur le taux horaire appliqué au calcul des majorations et ce, d'autant qu'à l'examen de certains des bulletins de paie versés à titre d'exemples par la société en pièce commune 7, il peut être relevé que le taux retenu pour les heures supplémentaires dites «'forfaitaires'» diffère de celui appliqué aux heures supplémentaires réalisées au-delà des 3h30 forfaitisées. Il sera en conséquence considéré que si la rémunération contractuelle versée par l'employeur a opéré paiement du salaire contractuel, les majorations dues au titre du dépassement de la durée légale ou de la durée équivalente n'ont pas été réglées. Le décompte proposé à titre subsidiaire par la société Astek n'étant pas critiqué, celle-ci sera condamnée à payer à Mme [J] les sommes de 4.379,80 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires et supplémentaires réalisées entre juin 2013 et mai 2018 outre celle de 437,98 euros bruts pour les congés payés afférents. Sur la demande de restitution des salaires perçus au titre des jours non travaillés Mme [J] renonce à se prévaloir du maintien des jours non travaillés qui lui ont été accordés en vertu de la convention de forfait, expliquant que le paiement de ces jours a été jugé indû par la Cour de cassation. En conséquence, il sera ordonné la restitution de la somme perçue à ce titre soit 3.230,64 euros bruts, la cour validant la réduction de l'indû au regard des observations relatives à l'année 2013. Sur la demande au titre du travail dissimulé Mme [J] sollicite le paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail, soutenant que le caractère intentionnel de la dissimulation est largement démontré par les éléments suivants : - la mention du volume horaire de 38h30 sur les fiches de paie jusqu'en avril 2018, sans qu'il soit procédé au paiement des heures supplémentaires, relève bien d'une volonté intentionnelle de la société ; - la société Astek a un temps corrigé la situation en alignant la rémunération au niveau du PASS puis a intentionnellement délaissé cette position pour persister dans l'irrégularité ; - c'est sciemment que l'employeur a modifié les conditions de travail des salariés à leur désavantage et a défini de nouvelles règles qui n'avaient pas lieu d'être, ce qu'il a fait dans le seul but d'augmenter sa rentabilité, au détriment des salariés ; - les réponses apportées aux délégués du personnel par la société ; dans leurs écritures, les salariés visent à ce sujet leur pièce commune 4, intitulée «'extrait de procès-verbal de consultation des élus'» ; - le fait que si l'employeur ne risquait en tout et pour tout que de payer leur dû aux salariés, cette situation, qui est générale dans l'entreprise, s'éterniserait, du seul fait de l'absence de risques financiers à faire travailler plus les salariés. *** En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il appartient au salarié qui sollicite le bénéfice de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de rapporter la preuve du caractère intentionnel de celui-ci. D'une part, la pièce commune salariés n° 4 versée aux débats ne contient que les ordres du jour des réunions du comité d'établissement intervenues entre le 17 janvier 2008 et le 23 septembre 2019 et non les réponses faites par l'employeur aux représentants du personnel. Les autres extraits de réunions des représentants du personnel produits (pièces communes salariés 26 à 29) font apparaître que la question de la situation des salariés concernés par la procédure prud'homale a régulièrement été évoquée après les décisions rendues par le conseil de prud'hommes mais ne permettent pas de caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler des heures travaillées : au cours de ces réunions celui-ci a en effet seulement répondu que, compte tenu de l'inopposabilité de la convention de forfait résultant des décisions du conseil, il n'avait trouvé d'autre solution que de placer, à compter du mois de mai 2018, les salariés toujours en poste et demandeurs au litige prud'homal sous le régime de 35 heures par semaine. D'autre part, l'affirmation relative à l'application temporaire du PASS ne repose sur aucune pièce. Par ailleurs, il n'est fait droit que très partiellement à la demande en paiement des heures supplémentaires de Mme [J] et après plusieurs années de procédure ayant abouti à la reconnaissance de l'inopposabilité de la convention de forfait. Enfin, l'horaire mensuel effectué par les salariés ainsi que la modalité dont ils relevaient étaient mentionnés sur les bulletins de salaire, Par conséquent, Mme [J] doit être déboutée de sa demande en paiement au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, l'élément intentionnel requis n'étant pas caractérisé. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail Mme [J] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a été fait droit à la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat mais la réformation sur le quantum alloué sans que soit précisé le montant sollicité. Par suite de l'insertion aux contrats de travail d'une convention de forfait irrégulière, la société Astek a manqué à ses obligations. Les salariés ont dû s'engager dans un long processus judiciaire à l'égard de leur employeur au terme duquel ils sont contraints au remboursement de jours non travaillés dont ils devaient bénéficier au regard de la convention de forfait jugée inopposable. Cette situation crée à la fois un préjudice financier mais aussi moral, l'existence d'une situation conflictuelle au long cours étant de nature à générer des tensions dans la relation contractuelle. En considération de ces éléments, c'est à juste titre que les premiers juges ont évalué le préjudice subi par Mme [J] à 2.500 euros et la décision sera confirmée de ces chefs. Sur les autres demandes Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société de sa demande de remboursement des avantages conventionnels perçus au titre de la majoration de 15% de la rémunération minimale, demande qui n'est pas maintenue en cause d'appel. Il sera ordonné à la SA Astek de délivrer à Mme [J] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées établi en considération de la présente décision et ce, au plus tard dans le délai de trois mois suivant la signification du présent arrêt, la mesure d'astreinte sollicitée n'étant pas justifiée en l'état. La SA Astek, condamnée en paiement, supportera les dépens de l'instance et devra payer à Mme [J] la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. * PAR CES MOTIFS, La cour, Déclare hors de cause la SAS Astek Technology, anciennement dénommée Astek Industries, Confirme le jugement déféré sauf quant au montant du rappel de salaire et de congés payés afférents alloués à Mme [I] [J] et en ce qu'il a débouté la SA Astek de sa demande en remboursement des sommes versées au titre des jours non travaillés, Statuant à nouveau des chefs de la décision infirmés, Condamne la SA Astek à payer à Mme [I] [J] les sommes suivantes : - 4.379,80 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires et supplémentaires réalisées entre juin 2013 et mai 2018, - 437,98 euros bruts pour les congés payés afférents, Ordonne la restitution par Mme [I] [J] à la SA Astek de la somme perçue au titre des jours non travaillés soit 3.230,64 euros bruts, Ordonne à la SA Astek de délivrer à Mme [I] [J] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées établi en considération de la présente décision, au plus tard dans le délai de trois mois suivant la signification du présent arrêt, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions, Condamne la SA Astek aux dépens ainsi qu'à payer à Mme [I] [J] la somme de 1.5000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire