Cour de cassation, 03 mai 2016. 14-29.622

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 mai 2016 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10410 F Pourvoi n° N 14-29.622 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Pharmacie de [Localité 1], entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 21 novembre 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans le litige l'opposant à Mme [P] [O], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 mars 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Pharmacie de [Localité 1], de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de Mme [O] ; Sur le rapport de M. Maron, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Pharmacie de [Localité 1] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pharmacie de [Localité 1] à payer à Mme [O] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille seize.MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Pharmacie de [Localité 1] Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame [O] sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Pharmacie de [Localité 1] à lui verser 35.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la décision d'appel ; Aux motifs que « aux termes de l'article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; Que selon l'article L 1233-4 du même code, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient, sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure ; Que les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ; Que le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à Madame [O] le 12 janvier 2012 est rédigée dans les termes suivants : «.. Nous sommes au regret de vous informer que la société pharmacie de [Localité 1] a pris la décision de vous licencier pour motif économique. En effet nous vous rappelons que : -l'officine de [Localité 1] rencontre des difficultés économiques qui ne se résorbent malheureusement pas. L'évolution du chiffre d'affaires est très nettement inférieure aux prévisions qui ont été envisagées lors de la réalisation des travaux d'aménagement du nouveau local à l'occasion des travaux de modernisation de [Localité 1]. - Le chiffre d'affaires réalisé (1625 K€ au 30 septembre 2011) ne correspond pas aux prévisions (3000 000 euros) de l'exercice 2010/2011. Cette situation procède des mesures gouvernementales visant à réduire le déficit de la sécurité sociale et à « dérembourser » régulièrement un certain nombre de médicaments qui ne sont donc plus prescrits et à tout le moins plus achetés par les assurés sociaux. Elle est encore due au retard apparu à l'occasion des travaux entrepris par la SNCF, à la concurrence de parapharmacies installées dans l'enceinte même de la gare alors que l'aménageur nous avait promis une concession avec exclusivité (une procédure est d'ailleurs en cours à ce sujet concernant l'installation de l'enseigne SEPHORA qui nous occasionne une importante concurrence, non prévue, en parapharmacie), -et un environnement économique actuel qui est mauvais et qui n' incite pas à la consommation de tout ce qui n'est pas absolument indispensable. Elle a des conséquences directes sur les résultats de notre société. Ainsi, le déficit prévisionnel sur la période du 1er octobre 2010 au 30 juin 2011 s'est établi à -86 682 €. Ceci pour la période du 1er juillet 2000 11 au 30 septembre 2011 à -40 577 €. Le résultat pour l'exercice du 1er octobre 2009 au 30 septembre 2010 a été quant à lui déficitaire de -109 824 €. Pour l'exercice du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2011, le résultat définitif apparaît à -127 259€. La marge brute globale qui se dégage est par ailleurs en nette diminution ; elle est à ce jour de 28,33 % alors qu'elle était en 2004 de 33,60 %. Il apparaît, en outre que par suite de ce que le chiffre d'affaires ne s'est pas développé comme escompté, l'officine présente actuellement un ratio (salaire de du personnel + charges sociales) /chiffre d'affaires de 18,07 %, alors que la moyenne nationale s'établit à 9,94 %. Au regard du chiffre d'affaires actuel et de la réglementation applicable, seul un poste le pharmacien assistant équivalent temps complet est au surplus nécessaire. Cette situation conduit notre officine à réduire sa masse salariale afin de redresser sa situation et l'assainir, en procédant à la suppression de votre poste de travail. Nous vous précisons par ailleurs qu'avant de prendre la décision de vous licencier nous avons examiné les possibilités de votre reclassement qui s'avère impossible. Nous avons néanmoins tenté d'éviter votre licenciement en vous proposant par courrier du 15septembre 2011 que nous vous avons expédié, une réduction de vos temps et horaires de travail entraînant la diminution de votre rémunération, mais par lettre du 28 septembre 2011, vous nous avez indiqué que vous n'entendiez pas accepter la modification envisagée. Poursuivant dans notre volonté d'éviter votre licenciement, nous vous avons alors proposé par notre lettre du 2 novembre 2011, puisque la suppression des autres postes actuels de pharmaciens assistants de l'officine est envisagée (à l'heure actuelle le total des heures de travail accomplies chaque mois par les personnels concernés représente 293,81 heures, et nous envisageons de les ramener à un équivalent temps plein, soit 151,66 heures mois), un poste de pharmacien assistant au sein de l'officine, au coefficient 400 (rémunération : 2486,17 euros bruts par mois) à temps complet (35 heures / semaine) sous couvert d'un contrat à durée indéterminée. Vous nous avez toutefois répondu par lettre du 16 novembre 2011 pour nous faire part de votre refus. Par voie de conséquence, nous n'avons d'autres solutions que de procéder à votre licenciement économique...... » ; que [P] [O] conteste les difficultés économiques ainsi que la suppression de son poste invoquées par son employeur et soutient en outre que ce dernier a violé l'obligation de reclassement à laquelle il était tenu à son égard, ce que la société pharmacie de [Localité 1] réfute ; s'agissant des difficultés économiques alléguées, que, comme le fait à juste titre valoir [P] [O], l'examen des pièces comptables de la société fait apparaître tout d'abord que le chiffre d'affaires net de la pharmacie a connu une augmentation de 13 % entre 2009 et 2011 ; Qu'en effet, le chiffre d'affaires s'élevant à 1 451 289 € au 30 septembre 2009 a été porté à 1 582 947 € au 30 septembre 2010 pour atteindre 1 641 422 € au 30 septembre 2011, soit une augmentation de 9,10 % entre 2009 et 2010 et de 3,66 % entre 2010 et 2011 ; Que, de même, contrairement à ce qu'indique l'employeur énonçant dans la lettre de licenciement que la marge brute globale est en nette diminution, les éléments comptables révèlent une augmentation de la marge de la pharmacie de plus de 2 points au cours des dernières années, en l'occurrence 26,05 % en 2009, 27,80 % en 2010 et 28,40 % en 2011, soit une progression de 2,35 % ; Que l'employeur qui reconnaît dans ses conclusions que le chiffre d'affaires et la marge ont effectivement augmenté, ce qu'il ne peut réfuter au regard des documents comptables, prétend toutefois que ces augmentations sont insuffisantes au regard des prévisions faites ; Que, cependant, force est de constater qu'il ne fournit ni explications ni pièces concernant la réalité de ces prévisions et les bases sur lesquelles elles ont été établies, se bornant à indiquer dans la lettre de licenciement ou ses conclusions que le chiffre d'affaires prévu était de 3000 000 €, sans plus de précisions, et à comparer la marge de 2011 avec celle de 2004, soit sept années auparavant , dont il indique qu'elle était de 33,60 % sans au demeurant en justifier ; Que s'il soutient que l'officine présente un ratio (salaires du personnel + charges sociales) / chiffre d'affaires s'élevant à 18,07 %, alors que la moyenne nationale s'établit à 9,94 %, il ne justifie pas de ses dires ; Que [P] [O] fait justement observer à cet égard qu'en pourcentage du chiffre d'affaires, les charges du personnel ont diminué, ce qui entraîne un impact moindre sur la marge ; Que [P] [O], qui fait notamment valoir qu'en réalité l'employeur voulait réduire sa masse salariale et de ce fait, faire des économies de salaire pour que la pharmacie soit plus attractive dans le cas d'une cessation d'activité future, verse aux débats une annonce du 28 janvier 2014 en vue d'une vente dont il n'est pas contesté qu'elle concerne la pharmacie de [Localité 1], faisant état d'une « marge supérieure à 35 % » et d'un « CA = 1,6 M€ , progression constante », en soulignant à juste titre, que cette annonce contredit les difficultés économiques alléguées par l'employeur ; Qu'à cet égard, s'il est exact que le motif économique doit s'apprécier à la date du licenciement, ainsi que le fait observer la société pharmacie de [Localité 1], il peut toutefois être tenu compte d'éléments postérieurs à cette date afin d'apprécier la situation ; Que si la société fait état d'un résultat déficitaire pour les exercices 2009- 2010 et 2010- 2011, ce qui ressort effectivement des documents comptables, il n'en reste pas moins que le chiffre d'affaires a augmenté durant ces exercices comme précédemment retenu et que [P] [O] fait observer que l'employeur qui fait état de difficultés depuis le mois d'octobre 2009 à précisément à cette période, procédé à l'embauche de pharmaciens assistants supplémentaires, ce qui résulte effectivement du registre unique du personnel versé aux débats dont la lecture fait apparaître l'embauche de deux pharmaciennes respectivement les 9 septembre 2009 et 21 novembre 2009, lesquelles ont quitté la pharmacie les 1er février 2012 et 30 septembre 2011 ; Que l'employeur qui soutient que «l'officine était en sureffectif au regard de son chiffre d'affaires et des obligations définies par le code de la santé publique », qu'il ne précise au demeurant pas, « puisqu'en l'espèce elle était tenue d'avoir un seul pharmacien assistant, et non pas plus de deux », ne fournit ni davantage d'explications ni pièces à l'appui de ses dires, étant relevé que cet argument est en tout état de cause étranger aux difficultés économiques invoquées ; Que si la société pharmacie de [Localité 1] justifie que Monsieur [B], pharmacien titulaire et gérant a « injecté » des fonds provenant de son compte courant d'associé, il n'est pas démontré que sans cette « injection» l'officine serait en cessation de paiement ainsi qu'il affirme et qu'en tout état de cause, il s'agit d'un choix de l'unique associé conforme à ses intérêts s'agissant d'une EURL ; qu'en considération de l'ensemble de ces éléments, la cour estime qu'en l'espèce, les difficultés économiques sur lesquelles la société pharmacie de [Localité 1] a fondé le licenciement de [P] [O] ne sont pas établies et que ce licenciement est par conséquent sans cause réelle et sérieuse, sans qu'il y ait lieu d'examiner d'autres moyens ; Que le jugement déféré doit, dès lors, être infirmé ; que sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, [P] [O] fait valoir qu'au moment de son licenciement , elle bénéficiait d'une ancienneté de presque 15 années au sein de la pharmacie, qu'elle s'est toujours investie et n'a jamais connu auparavant de difficultés avec son employeur, ce qui n'est pas contesté ; qu'elle indique avoir perçu du mois de janvier 2012 au mois de janvier 2013 l'allocation de sécurisation professionnelle correspondant à 80 % de son salaire et depuis le mois de février 2013, l'allocation de retour à l'emploi correspondant à 57 % de son salaire ; qu'elle en justifie par la production de plusieurs documents émanant de pôle emploi faisant apparaître notamment que l'allocation de sécurisation professionnelle s'élevait à la somme brute de 90,32 euros par jour et l'allocation de retour à l'emploi à celle de 66,10 euros par jour ; qu'elle justifie de sa prise en charge par pôle emploi jusqu'au 28 février 2014 ; qu'elle déclare que, ne trouvant toujours pas d'emploi malgré ses recherches actives, elle s'est lancée dans la formation mais qu'elle ne verse toutefois pas de pièces concernant les recherches invoquées et sa situation professionnelle postérieurement au 28 février 2014 ; qu'en considération de ces éléments, des circonstances de la rupture du contrat de travail, de l'effectif de la société occupant habituellement moins de 11 salariés, ainsi que de l'ancienneté, de la rémunération et de l'âge de [P] [O], née le [Date naissance 1] 1968 , au moment de son licenciement, il convient d'allouer à celle-ci une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 35.000 € ; Alors 1°) que les difficultés économiques d'une société justifiant le licenciement pour motif économique d'un salarié par suppression de son poste sont caractérisées par les résultats d'exploitation déficitaires des derniers exercices comptables ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que « la société fait état d'un résultat déficitaire pour les exercices 2009/2010 et 2010/2011, ce qui ressort effectivement des documents comptables » (arrêt, p.6, 1er considérant) ; qu'en écartant néanmoins l'existence de difficultés économiques à l'origine du licenciement pour motif économique de Madame [O] intervenu le 10 janvier 2012, la cour d'appel a violé l'article L.1233-3 du code du travail ; Alors 2°) que les difficultés économiques d'une société justifiant le licenciement pour motif économique d'un salarié par suppression de son poste sont caractérisées par les résultats d'exploitation déficitaires des derniers exercices comptables ; qu'en relevant, pour écarter l'existence de difficultés économiques à l'origine du licenciement pour motif économique de Madame [O] intervenu le 10 janvier 2012, que le chiffre d'affaires et la marge brute de la société Pharmacie de [Localité 1] ont augmenté, cependant que cette augmentation avait été sans emport sur les résultats d'exploitation de la société qui étaient restés déficitaires, la cour d'appel, qui a statué à la faveur de motifs totalement inopérants à écarter l'existence de difficultés économiques, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1233-3 du code du travail ; Alors 3°) que les difficultés économiques à l'origine d'un licenciement pour motif économique s'apprécient à la date du licenciement ; que le licenciement de Madame [O] lui a été notifiée le 12 janvier 2012 ; qu'en relevant, pour dire abusif le licenciement pour motif économique de la salariée, que la société Pharmacie de [Localité 1] a procédé à l'embauche de deux pharmaciens assistants supplémentaires, les 9 septembre et 21 novembre 2009, ou qu'elle a fait paraître une publicité, le 28 janvier 2014, faisant état d'une marge supérieure de 35% et d'un CA de 1, 6 M€, la cour d'appel a derechef violé l'article L.1233-3 du code du travail ; Alors 4°) que la cour d'appel a expressément relevé que les deux pharmaciens assistants supplémentaires, engagés les 9 septembre et 21 novembre 2009, « ont quitté la pharmacie les 1er février 2012 et 30 septembre 2011 » ; qu'en se bornant à prendre en compte ces embauches dans l'appréciation du bien-fondé du licenciement pour motif économique de Madame [O] sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions récapitulatives d'appel de l'exposante, p.6), si la rupture des contrats de travail de ces deux autres assistants, l'un occupé à raison de 7 heures par semaine, l'autre à raison de 4 heures hebdomadaires, contemporaine à celle de la salariée, n'était pas liée aux difficultés économiques de la société Pharmacie de [Localité 1], la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1233-3 du code du travail ; Alors 5°) qu'en affirmant que Monsieur [B], gérant de la société Pharmacie de [Localité 1], a fait le choix d'injecter des fonds provenant de son compte courant d'associé conforme à ses intérêts d'unique associé d'une Eurl sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions récapitulatives d'appel, p.11), si le versement de 95.050, 00 € en 2010, de 82.917, 00 € en 2011 et de 213.432 € en 2012 n'était pas un élément supplémentaire des difficultés économiques de la société Pharmacie de [Localité 1], contemporaines au licenciement de Madame [O], la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1233-3 du code du travail.