Cour d'appel, 27 février 2014. 13/18371

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 27 FEVRIER 2014 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 13/18371 Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Août 2013 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2013007742 APPELANT : LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D'APPEL DE PARIS en ses bureaux au Palais de Justice de PARIS [Adresse 4] [Localité 1] INTIMEE : SELARL [J] ès qualités de liquidateur de la société SEDITAS ayant son siège [Adresse 1] [Localité 1] prise en la personne de Me [J], y domicilié représentée par : Me Marie-Claude AZAN BERGHEIMER, avocat au barreau de PARIS, toque : E0769 assistée de : Me Ariane ROURE plaidant pour Me Marie-Claude AZAN BERGHEIMER, avocat au barreau de PARIS, toque : B0363 INTIME : Monsieur [C] [W] né le [Date naissance 1] 1952 à [Localité 3] de nationalité française demeurant [Adresse 2] [Localité 2] représenté par : Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753 assisté de : Me Mathilde BROSSOLLET- MAILLARD plaidant pour Me François FAUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : A0932 INTIME : Monsieur [F] [W] né le [Date naissance 2] 1949 à [Localité 3] de nationalité française demeurant [Adresse 7] [Localité 1] représenté par : Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753 assisté de : Me Mathilde BROSSOLLET- MAILLARD plaidant pour Me François FAUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : A0932 INTIMEE : SAS GYB ayant son siège [Adresse 6] [Localité 1] prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège représenté par : Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753 assisté de : Me Mathilde BROSSOLLET- MAILLARD plaidant pour Me François FAUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : A0932 INTIME : Monsieur [L] [N] pris en sa qualité de contrôleur à la liquidation demeurant [Adresse 3] [Localité 1] n'ayant pas constitué avocat INTIME : Monsieur [R] [O] pris en sa qualité de contrôleur à la liquidation demeurant [Adresse 5] [Localité 1] n'ayant pas constitué avocat COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 31 Janvier 2014, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur François FRANCHI, Président de chambre Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller Madame Michèle PICARD, Conseillère qui en ont délibéré, Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile, Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au Ministère Public représenté lors des débats par Monsieur Fabien BONAN, Substitut Général, qui a été entendu en ses observations. ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Madame Violaine PERRET, greffier présent lors du prononcé. La société SEDITAS SA, devenue SAS, constituée en 1991, a pour objet la «communication, presse, édition et publicité, études et réalisation pour la promotion des ventes - Conception et organisation d'expositions ». Depuis 1998, la société était dirigée successivement par Messieurs [C] et [F] [W] : - Monsieur [F] [W] de décembre 1998 au 13 février 2006 ; - Monsieur [C] [W] du 13 février 2006 au 30 juin 2010 ; - Monsieur [F] [W] à partir du 30 juin 2010. Et à compter du 2 août 2006, le capital de la société SEDITAS était intégralement détenu par la société GYB, elle-même holding détenue par la société CANILLAC CAPITAL INTERNATIONAL à hauteur de 60 % et par Monsieur [C] [W] à hauteur de 40 %, la holding de tête étant détenue à hauteur de 56,19 % de son capital par Monsieur [F] [W]. Une convention d'assistance était ainsi signée le 4 janvier 2007 entre la société GYB et sa filiale SEDITAS, prévoyant la fourniture de services par GYB à sa filiale en contrepartie d'une rémunération correspondant au coûts engagés par GYB pour fournir les prestations prévues majorée d'une marge de 15%. De même, une convention de trésorerie était signée le 5 janvier 2007, avec effet au 1er janvier 2007, entre la société GYB et sa filiale SEDITAS, prévoyant la mise à disposition de la société GYB par ses filiales de leur excédent de trésorerie et inversement. Les dirigeants n'étaient pas rémunérés par la société SEDITAS mais les sociétés mère et grand mère facturaient des prestations de management. La société SEDITAS était intégrée fiscalement avec la société GYB depuis le 1° janvier 2007. La société SEDITAS perdait son client majeur et malgré les mesures de restructuration mises en 'uvre, la continuité de l'exploitation ne pouvait être assurée. Le chiffre d'affaires passait de 16,4m€ en 2007 à 9,7m€ en 2008 (-41%) et la marge brute de 1,8M€ en 2008 ne pouvait couvrir les frais de structure de2,1M€ ; le résultat d'exploitation était déficitaire de 0,26M€ alors qu'il était bénéficiaire de 0,6Me en 2007. Il en allait de même du résultat net. Le commissaire aux comptes attirait l'attention sur la continuité de l'exploitation. Le rapport COGEED souligne l'importance des dividendes versés à la société GYB malgré l'effondrement du chiffre d'affaires et du résultat. L'activité s'effondrait à nouveau en 2009 (-40,2%), le chiffre d'affaires tombant à5,8M€ et le résultat net était négatif de 0,63M€. Les capitaux permanents sont négatifs de 488 537€, de même que les capitaux propres et une assemblée générale extraordinaire décidait de la poursuite de l'activité, le fonds de roulement étant financé à court terme. La situation ne s'améliorait pas : - à compter de décembre 2009, la société SEDITAS ne payait plus que partiellement ses cotisations sociales URSSAF et ASSDIC, - le chiffre d'affaires continuait à chuter en 2010 (3,6M€ de chiffre d'affaires) alors que les frais de siège sous la présidence de Monsieur [F] [W], progressait (15K€ à 25k€, outre une facture complémentaire de 120K€) et qu'une compensation était réalisée le 30 octobre 2010 entre le compte courant GYB et le compte fournisseur GYB pour un montant de 262 628€ afin de solder le compte courant débiteur de cette société dans les comptes SEDITAS. Par jugement du 13 décembre 2010, sur déclaration de cessation des paiements, le Tribunal de commerce de PARIS ouvrait une procédure de liquidation judiciaire à son égard, la SELARL [J], prise en la personne de [S] [J] étant désignée en qualité de mandataire liquidateur, la date de cessation des paiements étant fixée au 30 novembre 2010. Par ordonnance du Juge commissaire du 20 janvier 2011, la société COGEED, expert-comptable, était désignée aux fins d'examiner les comptes de la société SEDITAS et de : - donner son avis sur la régularité des comptes de la société SEDITAS et la date de cessation des paiements réelle de la société ; - d'indiquer à qui a pu profiter l'éventuelle poursuite d'exploitation déficitaire ; - d'indiquer d'éventuels usages de biens sociaux commis au préjudice de la société pour favoriser d'autres sociétés liées ou non au dirigeant et aux associés ; - d'indiquer d'éventuels paiements préférentiels effectués postérieurement à la date de cessation des paiements retenus comme étant celle de la société, Le rapport était déposé le 10 octobre 2011 et indiquait que l'actif de la société fin 2009 ne pouvait, en l'absence de redressement de la situation économique et de consolidation des fonds propres, permettre à la société de faire face à son passif exigible. Le passif vérifié s'élevait à la somme 2.310.225,96 €. Par acte introductif d'instance du 6 décembre 2011, Me [S] [J] a assigné Monsieur [F] [W] aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements de la société SEDITAS, sur le fondement de l'article L631 -8 du Code de commerce et par jugement du 8 août 2013 le Tribunal de commerce de PARIS a dit n'y avoir lieu a reporter cette date de cessation des paiements. Le 25 septembre 2013, le Ministère Public a interjeté appel de cette décision . * Parallèlement, Monsieur [F] [W] et la société GYB ont fait une proposition transactionnelle au liquidateur dont l'économie était la suivante : - règlement par la société GYB d'une somme de 187.569,56 € - abandon par GYB de la créance déclarée à la liquidation de la SAS SEDITAS pour un montant de 29.900 €. 'soit une somme totale de 217.469,56 € versée à la liquidation en compensation des opérations litigieuses effectuées quelques mois avant le jugement de liquidation judiciaire. (purge de tout différend né ou à naître des relations entre eux.) Par requête du 16 avril 2012, la SELARL [J], prise en la personne de [S] [J], ès-qualités, a donc sollicité l'autorisation de Monsieur le Juge-commissaire de transiger avec Monsieur [F], Monsieur [C] [W] et la société. Par avis du 17 avril 2012, le Parquet a émis un avis favorable au projet de transaction. Par ordonnance du 19 avril 2012, le Juge-commissaire, a autorisé la SELARL [J], prise en la personne de [S] [S] [J], ès~qualités de mandataire liquidateur de la société SEDITAS, à transiger. Par jugement du Tribunal de commerce de PARIS du 8 ao0t 2013 (RG 2013007742), le Tribunal a homologué la transaction. Le Parquet a interjeté appel de la décision. Cette affaire fait l'objet d'une autre procédure pendante devant le Cour sous le numéro RG n°13/18371. * Le Parquet demandait la jonction entre ces deux procédures, et par conclusions du 25 octobre 2013, sollicitait de la Cour qu'elle infirme les deux jugements et en conséquence rejette l'homologation du protocole par le Tribunal et reporte la date de cessation des paiements au 30 novembre 2009. Le Ministère public avance que la contribution volontaire de la société GYB n'est pas suffisante et qu'en conséquence elle n'est pas dans l'intérêt de la collectivité des créanciers. * Me [J] rappelle que : 1 - par ordonnance du 19 avril 2012, Monsieur le Juge commissaire a autorisé le liquidateur à transiger dans les termes du protocole qui lui était soumis et que suite à cette ordonnance, l'affaire est revenue devant la Chambre du conseil du Tribunal de commerce à plusieurs reprises, les parties sollicitant un renvoi dans l'attente de l'homologation par le Tribunal de la transaction. Et au cours de cette audience, le Ministère Public a fait savoir qu'il s'opposait à la transaction car il envisageait de mettre en mouvement l'action publique à l'encontre des dirigeants de la SAS SEDITAS. Cependant le Tribunal a indiqué qu'il renvoyait cette affaire à 4 mois pour permettre la mise en 'uvre de l'action publique et à l'audience du 4 juillet 2013, prenant acte que l'action publique n'avait pas été diligentée, a homologué la transaction, 2 - le Tribunal a ensuite statué sur le report de la date de cessation des paiements devenu sans objet et ce en raison d'un moyen d'irrecevabilité soulevé par Monsieur [F] [W]. Le liquidateur réitère ainsi les arguments qu'il avait fait valoir pour justifier d'avoir accepté la proposition transactionnelle et observe que le report de la date de cessation des paiements est devenu sans objet si l'homologation est confirmée. Il rappelle que la transaction : * répond aux griefs soulevés dans le rapport COGEED confirmant une avance de trésorerie fait par SEDITAS en juillet 2009 d'un montant de 300.000 € au profit de GYB et une compensation faite le 30 octobre 2010, intervenue en période suspecte ou pré 'suspecte, entre le compte fournisseur GYB et son compte courant pour la somme de 262.628 € afin de solder le compte courant débiteur de GYB. * a permis d'encaisser la somme de 187.569,56 € versée par la société GYB et d'enregistrer l'abandon de créance chirographaire de 29.900 € par la société GYB et ce conformément au protocole d'accord. Et que le compte de la liquidation judiciaire de la société SEDITAS dispose donc d'une somme de 500.000 € permettant de solder le passif super privilégié et privilégié. * les prestations et facturations de GYB ont toujours eu cours et ne sont pas remises en cause en tant que telles par le rapport, c'est leur compensation survenue avant la procédure collective qui l'est. Il demande donc à la cour de : D'une part: - déclarer la SELARL [J] prise en la personne de Maître [J] ès qualités de liquidateur de la société SEDITAS recevable et bien fondée en ses écritures. - débouter le Ministère Public de toutes ses demandes fins et conclusions. - confirmer les jugements déférés en toutes leurs dispositions. En conséquence, - confirmer le jugement du Tribunal de commerce en date du 8 août 2013qui a homologué la transaction conclue entre la SELARL [J] prise en la personne de D'autre part: - confirmer le jugement du Tribunal de commerce du 8 août 2013 qui a dit ne pas y avoir lieu au report de la date de cessation des paiements. * Les intimés [W], [N], [O] considèrent en premier lieu la demande de jonction du Parquet général irrecevable, infondée et génératrice d'une grave insécurité juridique. Ils soutiennent que : Sur le report de la date de cessation des paiements L'appel était dirigé à l'encontre de Monsieur [C] [W], de Monsieur [F] [W] et de la société GYB, et de Monsieur [R] [O] et [L] [N] en leur qualité de contrôleur à la liquidation. Monsieur [C] [W] et la société GYB n'étant pas dans la cause en première instance, la cour devra les mettre hors de cause. Sur l'irrecevabilité de l'assignation Par acte introductif d'instance du 6 décembre 2011, Me [J], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SEDITAS, a sollicité le report de la date de cessation des paiements de la société SEDITAS au 26 mars 2010 et au visa de l'article L631-8 du Code de commerce. Ils rappellent que : 1 - le débiteur soumis à une procédure collective dispose d'un droit propre à se défendre à l'action tendant au report de la date de cessation des paiements dont la nature est contentieuse et qu'à cette fin une assignation doit lui être délivrée. Ainsi, une assignation dirigée contre le débiteur, la société SEDITAS. En l'espèce, l'assignation de Me [J], ès-qualités, a été dirigée contre Monsieur [F] [W], personne physique et non à l'encontre de Monsieur [F] [W], ès-qualités de dirigeant de la société SEDITAS. Dès lors, la société SEDITAS, débiteur n'était pas représentée dans le cadre de l'instance et l'action est donc irrecevable. 2 - l'action introduite par Me [J], ès-qualités, à l'encontre de Monsieur [F] [W] avait pour objet le report de la date de cessation des paiements au 26 mars 2010, date à laquelle Monsieur [F] [W] n'était pas dirigeant social de la société SEDITAS puisqu'il n'avait été désigné à ces fonctions que le 30 juin 2010. 3 - toute action à l'encontre de la société SEDITAS, prise en la personne de son représentant légal, est désormais prescrite en application de l'article L.631-8 alinéa 4 du Code commerce qui prévoit que l'action doit être introduite dans un délai d'un an à compter du jugement prononçant la liquidation judiciaire. Et il est souligné que le Tribunal n'a pas répondu, alors même que la question avait été soulevée par vole de conclusions et plaidée (pièce n°1) et précisé que le Parquet a fait appel uniquement à l'encontre de Monsieur [F] [W], personne physique, et non à l'encontre de la société SEDITAS, représentée par Monsieur [F] [W], ce qui rend irrecevable l'appel du Parquet à l'encontre de Monsieur [F] [W], personne physique. Sur la demande de jonction du Parquet général La demande de jonction formulée par le Parquet est irrecevable car elle n'a jamais été formulée en première instance et d'ailleurs deux jugements distincts ont d'ailleurs été rendus le 8 août 2013 avec deux numéros de rôles différents : Elle est de plus non fondée. Si le Tribunal de commerce de PARIS a considéré qu'il était dans l'intérêt de la bonne administration de la justice de traiter les deux affaires suivant un calendrier commun, il n'a pas en revanche, à juste titre, prononcé de jonction. Il serait totalement contraire à la bonne administration de la justice de prononcer celle-ci à plusieurs titres : - cela ne ferait que créer une confusion entre ces procédures distinctes, confusion qui commence déjà à survenir puisqu'une seule affaire est manifestement visée par le calendrier fixé par la Cour, la demande d'homologation de la transaction (RG 20130007742)]. - Ensuite, dans les deux affaires les parties sont distinctes, et les voies de recours sont radicalement différentes. - Enfin, les enjeux juridiques entre les deux décisions sont radicalement opposés. En effet, en cas d'homologation de la transaction, l'action en report de la date de cessation des paiements devient immédiatement sans objet, Me [J] se désistant de toutes les procédures engagées, et notamment de l'action en report de la date de cessation des paiements. Inversement en cas de refus d'homologation de la transaction, l'action en report de la date de cessation des paiements reprendrait son cours autonome. Sur la recevabilité de l'appel du parquet 1 - La transaction ayant été approuvée par le mandataire liquidateur, le Juge-commissaire, le Tribunal de commerce de PARIS et le Parquet lui-même, son opposition soudaine est totalement injustifiée puisqu'un avis favorable avait été donné par celui-ci le 17 avril 2012, que le Parquet est « indivisible en ce sens que la décision d'un magistrat du parquet, quel que soit son grade, engage l'ensemble du Ministère public ». Il ne pouvait donc changer d'avis en cours de procédure au motif que la personne désignée à cette fonction avait changé. En conséquence, La Cour devra déclarer l'appel du Parquet irrecevable. 2- Par acte introductif d'instance du 6 décembre 2011, la SELARL [J], prise en la personne de [S] [S] [J], a assigné Monsieur [F] [W] aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements de la société SEDITAS et par jugement du Tribunal de commerce de PARIS (8 août 2013 RG 2011086339), le Tribunal de commerce de PARIS a dit n'y avoir lieu à reporter la date de cessation des paiements. Or, le 25 septembre 2013, le Ministère Public a interjeté appel de cette décision à l'encontre de Monsieur [C] [W], de Monsieur [F] [W], de la société GYB, et de Monsieur [R] [O] et [L] [N] en leur qualité de contrôleur à la liquidation. Monsieur [C] [W] et la société GYB n'étaient pas dans la cause en première instance et n'ont donc pas la qualité de partie et ne sont pas visés dans le jugement rendu le 8 août 2013 sous le numéro RG 2011086339. Seul Monsieur [F] [W], personne physique, a été assigné (pièce n°2) et c'est uniquement en qualité de personne physique qu'il a comparu à l'audience (pièce n°1). Et si Monsieur [O] et Monsieur [N] sont visés dans le jugement, ils n'étaient ni parties, ni entendus dans le cadre de la demande relative à la date de cessation des paiements. En conséquence, la Cour déclarera l'appel formé à l'encontre de Monsieur [C] [W], de la société GYB, de Monsieur [R] [O] et de Monsieur [L] [N] irrecevable, et subsidiairement la Cour prononcera leur mise hors de cause. * Monsieur [F] [W] demande à la Cour de : - Dire et juger que l'action en report de la date de cessation des paiements à l'encontre de Monsieur [F] [W] est radicalement irrecevable ; A titre surabondant, - dire et juger que l'appel interjeté par le Parquet est irrecevable. - Prononcer l'irrecevabilité de la demande de jonction entre les procédures pendantes devant la Cour d'appel de PARIS sous les numéros RG 13/18371 et RG 13/18592, formulée par le Parquet pour la première fois en appel ; - Dire et juger que l'appel formé par le Parquet à l'encontre de Monsieur [C] [W], de la société GYB, de Monsieur [R] [O] et de Monsieur [L] [N] est radicalement irrecevable ; Subsidiairement au fond : - Rejeter la demande de jonction dans l'intérêt de la bonne administration de la justice. - Débouter Me [J], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SEDITAS, de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - Mettre hors de cause Monsieur [C] [W], la société GYB, Monsieur [R] [O] et Monsieur [L] [N]. Sur l'irrecevabilité de l'assignation et de l'appel Monsieur [F] [W] soutient qu'il a été assigné (pièce n°2) uniquement en qualité de personne physique, que Monsieur [O] et Monsieur [N] sont visés dans le jugement mais n'étaient ni parties, ni entendus dans le cadre de la demande relative a la date de cessation des paiements. Sur l'irrecevabilité de la demande jonction Monsieur [F] [W] soutient que la demande est nouvelle en cause d'appel. Sur l'irrecevabilité de l'appel à l'encontre de Monsieur [C] [W], de la société GYB, de Monsieur [R] [O] et de Monsieur [L] [N] Monsieur [F] [W] soutient que son frère [C] et la société GYB ne sont pas parties à la procédure , pas plus que MM.[N] et [O] En conséquence, la Cour déclarera l'appel formé à l'encontre de Monsieur [C] [W], de la société GYB, de Monsieur [R] [O] et de Monsieur [L] [N] radicalement irrecevable, et subsidiairement la Cour prononcera leur mise hors de cause. Sur la transaction Monsieur [F] [W] soutient que le projet repose non sur une quelconque reconnaissance de faute ou responsabilité mais la recherche de l'apurement du passif ce qui explique la proposition de contribution volontaire de 217.469,56 €, laquelle repose sur les principes suivants : 1)sur la facturation du 30 juin 2010 d'une somme de 120.000 € HT soit 143.520 € TTC (en annexe 3 du rapport) posée comme étant, dans le rapport COGEED «anormalement compensée », l'anomalie de cette facture n'est pas démontrée et la compensation est légale, 2) sur l'augmentation des « management fees » facturés à SEDITAS après que M. [F] [W] ait succédé à M.[C] [W], il relève que le principe et le coût de tels management fees dans une entreprise ne rémunérant pas elle-même son dirigeant, ne sont pas remis en cause. Au regard des usages et de la grille des rémunérations de l'entreprise, il a été proposé d'émettre un avoir de l'augmentation constatée [(25.000 - 15.792,32 = 9.207,68 € HT soit 11 012,39 € TTC par mois, de juillet à novembre 2010, soit la somme totale de 55.061,95 € TTC, d'extourner à due concurrence la compensation légale intervenue à hauteur de 44.049,56€ et de renoncer à la déclaration de créance d'un montant de 29.900 € faite au passif (créance n° 72 de l'état des créances), correspondant à la facture de management fees de GYB pour novembre 2010). Les deux postes ayant influencé sur la compensation intervenue représentent ensemble une somme de (143.520 + 44.049,56 =)187.539,56 € TTC, laquelle a été réglée comptant à la liquidation judiciaire le 10 octobre 2012. S'y ajoute un abandon de créance chirographaire pour 29.900 €, soit au total 217.469,56 €. Tenu compte de la perte de valeur de l'investissement SEDITAS et des engagements et cautions honorés, cette contribution porterait (pour sa partie quantifiable) à la somme de 1.886.279,56 € le coût net, pour les intimés, de la décrépitude de SEDITAS. C'est donc à juste titre, et dans l'intérêt de la collectivité des créanciers, que Me [J], ès-qualités, a accepté de signer cette transaction, que le Juge-commissaire l'a autorisée, que le Tribunal l'a homologuée et que le Parquet a émis un avis favorable. Il est donc demandé à la cour de : - Dire et juger que l'appel formé par le Parquet à l'encontre de Monsieur [C] [W], de la société GYB, de Monsieur [R] [O] et de Monsieur [L] [N] est radicalement irrecevable ; - Subsidiairement, mettre hors de cause Monsieur [C] [W], la société GYB, Monsieur [R] [O] et Monsieur [L] [N]. * Par courrier du 22 janvier 2014 adressé au Parquet général, MM.[O] et [N] faisaient état du 'pillage systématique des fonds propres de la société à travers les holdings de MM.[W] et des abus de biens sociaux commis par eux'. Ils disaient ainsi en leur qualité de contrôleurs s'associer aux appels du parquet. ******* SUR CE, Sur la jonction, La cour rappelle que l'article 367 du Code de procédure civile prévoit que le juge peut, à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne administration de la justice de les faire instruire ou juger ensemble. Elle observe que la jonction a été prononcée le 9 octobre 2013 par le conseiller de la mise en état laquelle n'a pas fait l'objet d'un déféré et que l'intérêt d'une bonne administration de la justice découle de ce que : - c'est par acte introductif d'instance du 6 décembre 2011 que Me [S] [J] a assigné Monsieur [F] [W] aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements de la société SEDITAS et que c'est un an plus tard que la transaction a été définitivement présentée, la première instance ayant pour objet de provoquer l'élargissement de la période suspecte pour prendre en compte les agissements relevés dans le rapport COGEED. - en cas d'homologation de la transaction, l'action en report de la date de cessation des paiements devient immédiatement sans objet, Me [J] se désistant de toutes les procédures engagées, et notamment de l'action en report de la date de cessation des paiements. Inversement en cas de refus d'homologation de la transaction, l'action en report de la date de cessation des paiements reprend son cours. Le mandataire écrit que le report de la date de cessation des paiements devient sans objet si l'homologation de la transaction est confirmée, - la transaction comporte l'engagement du mandataire de se désister de son action. Sur les appels du Parquet s'agissant de l'indivisibilité du Parquet La cour rappelle que le principe d'indivisibilité du ministère public signifie que chaque membre d'un parquet représente ce parquet tout entier et que l'acte effectué par l'un d'eux engage les autres. Mais en l'espèce la cour observe que si le Parquet a dans un premier temps avalisé la recherche d'une transaction, il a ensuite clairement marqué son opposition à celle-ci, à l'audience. s'agissant de leur recevabilité La cour rappelle qu'aux termes de l'article 547 du Code de procédure civile, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance et tous ceux qui ont été parties peuvent être intimés. Elle observe à cet égard que : - l'appel du jugement homologuant la transaction est dirigé contre maître [J], MM. [C] et [F] [W], la société GYB et MM.[N] et [O] pris en qualité de contrôleurs, le jugement visant Maître [J], la SAS GYB, MM.[W], ainsi que les deux contrôleurs. - l'appel du jugement disant n'avoir lieu à report de la date de cessation des paiements est dirigée contre les mêmes étant précisé qu'il est indiqué que l'affaire a lieu en présence des contrôleurs, le jugement visant comme parties Maître [J], demanderesse - Monsieur [F] [W] ès qualités de dirigeant de la société SEDITAS, défendeur ' et les deux contrôleurs. Il apparaît ainsi que le parquet général s'est contenté de reprendre les parties à l'instance, outre les deux contrôleurs qui ne sont pas parties mais étaient présents dans celle-ci, à l'exception de l'instance en report de la date de cessation des paiements qui ne visait pas Monsieur [C] [W]. Les appels sont donc parfaitement recevables, d'autant que la jonction a conduit à rassembler les causes et parties dans une même instance. Sur le report de la date de cessation des paiements La cour rappelle que l'article L631-8 du Code de commerce prévoit que le tribunal fixe la date de cessation des paiements, laquelle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure et que le tribunal, saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure, se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur. Elle observe que ces dispositions ont été respectées en ce compris celle concernant la mise en cause du débiteur qui est ici la société SEDITAS. Et le fait que l'assignation a mis en cause Monsieur [F] [W] personne physique et non ès-qualités n'est pas de nature à mettre en cause la recevabilité de l'appel dès lors que cette assignation visait à permettre à celui-ci de faire valoir son droit propre, ce qu'il a fait, et non à représenter la personne morale, débiteur, alors qu'il s'est trouvé de par le jugement d'ouverture de la procédure dessaisie de la gestion. Elle rappelle encore que les conditions spécifiques posées par l'article L611-8 II ne se trouvent pas réunies. Le rapport COGEED indique en page 60 que : - la société GYB constituée en juin 2006 pour reprendre SEDITAS pour une valeur de 2.3 millions a financé cette acquisition par un emprunt dont les annuités étaient soldées par les dividendes versés par SEDITAS en 2007 et 2008. - de 2007 à 2010, la société GYB a facturé des prestations pour 953.831€ et a perçu des dividendes pour un total de 809.751 €. - en l'absence de dividende en 2009, la société SEDITAS a effectué une avance de trésorerie à sa maison mère de 300.000 € en juillet 2009, les frais de structure étant couverts par les prestations facturées à la société SEDITAS pour les montants de 236.044 € en 2007, 189.000 € en 2008 et 2009 et de 94.787 € de janvier à juin 2010. - bien que la société ait été en état de cessation des paiements en 2010 (8 avril 2012) ne réglant plus ses dettes exigibles aux échéances, Monsieur [F] [W], président de la société depuis le 30 juin 2010 a établi des factures de prestations de services à en-tête de la société GYB, datées du 30 juin 2010 à novembre 2010, pour un montant hors taxes global de 245.000 € soit un montant TTC de 293.020 €. - les prestations de services facturées au cours du second semestre 2010 ont permis à la société GYB de compenser pour 262.628 € les avances de trésorerie de 300.000 € dont elle avait disposé en juillet 2009. Si Monsieur [F] [W] soutient que les prestations et facturations de GYB ont toujours eu cours et qu'elles ont pu déjà être compensées dans le passé, que les conditions de l'article 1290 du code civil étant réunies, c'est une compensation légale qui est survenue, laquelle s'est opérée à l'insu des débiteurs et ne pouvait être remise en cause, il convient d'observer que cette compensation est intervenue juste avant ouverture de la procédure et que Monsieur [F] [W] n'en ignorait pas la portée pour l'une et l'autre société. S'il appartiendra au mandataire de rechercher si la compensation, certes intervenue en exécution d'une convention antérieure à l'état de cessation des paiements, n'a pas permis de faire bénéficier la société GYB d'un paiement préférentiel et donc par essence anormal en ce que la compensation a été délibérément provoquée par les parties et a diminué de façon importante l'actif pour payer pour la totalité de sa créance et avant l'ouverture de la procédure collective un seul des créanciers qui connaissait l'état de cessation des paiements de la société SEDITAS, la cour rappelle que la question posée est celle de déterminer la date de cessation des paiements et donc de rechercher à quelle date la société SEDITAS ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible. La date de cessation des paiements initialement fixée au 30 novembre 2010, soit une dizaine de jours avant l'ouverture de la procédure, doit à cet égard être remontée au 8 avril 2010 au regard des constations du rapport COGEED dont les éléments ont été rappelés plus haut, et notamment de : - la date des créances déclarées restées impayées (p40), - l'impossibilité à cette date de la société SEDITAS de rembourser au groupe PSA, sur mise en demeure, la somme de 300 000€ indûment perçue. Le jugement en date du 8 août 2013 du Tribunal de commerce de PARIS disant n'y avoir lieu a reporter cette date de cessation des paiements sera donc infirmé. Sur la transaction La cour rappelle que le passif vérifié s'élève à la somme 2.310.225,96 € et qu'au terme de la transaction proposée, le compte de la liquidation judiciaire de la société SEDITAS dispose donc d'une somme de 500.000 € , compte tenu d'une contribution volontaire de 187 569,56€ permettant de solder le passif super privilégié et privilégié, l'abandon de créance de 29 900€ donnant le chiffre de 217 469,56€. La cour remarque cependant que de 2008 à 2010, la situation de la société SEDITAS sous la conduite de ses présidents, s'est dégradée fortement sans que les mesures nécessaires soit prises pour remédier à la situation. Bien au contraire, la distribution de dividendes nets de 374 401€ en 2006 et 435 350€ en 2007 fragilisait déjà la société avant la crise économique, au point qu'en 2009 la situation devient irrémédiablement compromise, ce qui n'a pas empêché un virement en juillet de cette année de 300 000€ à la société GYB au titre d'une avance de trésorerie. Et cet acte de gestion ne pouvait pas ne pas apparaître saugrenu au dirigeant puisque le compte courant débiteur GYB était déprécié à hauteur de 145 000€ dans les comptes de la société SEDITAS en 2009, le solde du compte de 290 915€ dépassant les capacités de remboursement de la société GYB. En l'absence de dividendes versés par la société SEDITAS à la société GYB au regard de sa situation financière, il s'agissait de permettre à celle-ci de faire face au remboursement de l'emprunt fait par elle, dont le solde était de 680 00€ au 31/12/2009 (montage en LBO) et ce, au moment même où la société SEDITAS se devait de rembourser au groupe PSA une somme du même montant et où elle enregistrait une perte de 600 000€. Et il n'est pas neutre que les salariés de SEDITAS, dans un courrier adressé le 13 décembre 2010, indiquaient notamment que la société SEDITAS était en faillite depuis longtemps, deux alertes ayant été faites au tribunal de commerce, une en 2009 et une en 2010, et soulignaient que le dirigeant avait volontairement aggravé le passif de SEDITAS en retardant le dépôt de bilan pour rembourser l'emprunt fait pas la société GYB. Elle relève encore qu'alors que le chiffre d'affaires de la société SEDITAS continuait à chuter en 2010 à 3,6M€ , les frais de siège facturés à celle-ci par sa société mère, sous la présidence de Monsieur [F] [W], progressait de 15K€ à 25k€/ mois et qu'il lui était adressé une facture complémentaire de 120K€. La cour considère ainsi que la transaction ne correspond pas au désintéressement des créanciers, ne couvrant pas même le paiement préférentiel effectué et pas davantage les éventuels abus de biens commis. PAR CES MOTIFS Infirme les jugements du tribunal de commerce en date du 8 août 2013, celui disant n'y avoir lieu à reporter la date de cessation des paiements de la société SEDITAS et celui homologuant la transaction entre d'une part MM.[W] et la société GYB et d'autre part Maître [J] ès qualités. Statuant à nouveau, Reporte la date de cessation des paiements de la société SEDITAS au 8 avril 2010 Rejette la demande d'homologation de transaction passée entre d'une part MM.[W] et la société GYB et d'autre part Maître [J] ès qualités, Met les dépens en frais privilégiés de procédure collective LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT, V. PERRET F. FRANCHI