Cour d'appel, 22 octobre 2010. 09/02185

ARRET N° JD/IH COUR D'APPEL DE BESANCON - 172 501 116 00013 - ARRET DU 22 OCTOBRE 2010 CHAMBRE SOCIALE Contradictoire Audience publique du 02 Juillet 2010 N° de rôle : 09/02185 S/appel d'une décision du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE VESOUL en date du 26 août 2009 Code affaire : 80A Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution SARL BERSOT IMMOBILIER, SCP LAUREAU-JEANNEROT, ès qualités d'administrateur judiciaire de la procédure de sauvegarde de la SARL BERSOT IMMOBILIER Me [Y] [L], ès qualités de mandataire judiciaire de la procédure de sauvegarde de la SARL BERSOT IMMOBILIER C/ [F] [S] I.N.P INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE, CGEA DE NANCY PARTIES EN CAUSE : S.A.R.L. BERSOT IMMOBILIER, ayant son siège social [Adresse 5] S.C.P. LAUREAU-JEANNEROT, ès qualités d'administrateur judiciaire de la procédure de sauvegarde de la SARL BERSOT IMMOBILIER, ayant son siège social [Adresse 3] Me [Y] [L], ès qualités de mandataire judiciaire de la procédure de sauvegarde de la SARL BERSOT IMMOBILIER, demeurant [Adresse 4] REPRESENTES par Me Franck BOUVERESSE, avocat au barreau de BESANCON APPELANTS ET : Monsieur [F] [S], demeurant [Adresse 1] INTIME REPRESENTE par Me Marie-Josèphe LASSUS-PHILIPPE, avocat au barreau de VESOUL I.N.P INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE, ayant son siège social [Adresse 10] NON COMPARANTE - NON REPRESENTEE Le CENTRE de GESTION et D'ETUDES de L'A.G.S. - 'C.G.E.A.' - dont le siège est situé [Adresse 2], Délégation Régionale A.G.S. du NORD-EST, Unité déconcentrée de l'U.N.E.D.I.C., agissant en qualité de gestionnaire de l'A.G.S., en application de l'article L. 143-11-4 du code du travail, représentée par son Président actuellement en exercice, demeurant en cette qualité audit siège REPRESENTE par Me Brigitte TOURNIER, avocat au barreau de BESANCON PARTIE INTERVENANTES COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats 02 Juillet 2010 : CONSEILLERS RAPPORTEURS : Monsieur J. DEGLISE, Président de chambre, en présence de Madame M.F. BOUTRUCHE, Conseiller, conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, avec l'accord des conseils des parties GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES Lors du délibéré : Monsieur J. DEGLISE, Président de chambre, et Madame M.F. BOUTRUCHE, Conseiller, ont rendu compte conformément à l'article 945-1 du code de procédure civile à Madame H. BOUCON, Conseiller. Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt serait rendu le 1er octobre 2010 et prorogé au 22 octobre 2010 par mise à disposition au greffe. Par précédent arrêt en date du 15 juin 2010, la cour d'appel de ce siège, chambre sociale, statuant sur les appels tant principal de la SARL Bersot immobilier qu'incident de M. [F] [S] portant sur le jugement rendu le 26 août 2009 par le conseil de prud'hommes de Vesoul entre ces deux parties, a ordonné la réouverture des débats après avoir appris lors de l'audience de plaidoiries du 2 avril 2010 que la SARL Bersot immobilier avait fait l'objet d'une procédure de sauvegarde en août 2009. La cour a en effet considéré qu'en application de l'article L. 625-3 du code de commerce selon lequel les instances en cours devant la juridiction prud'homale sont poursuivies en présence du mandataire judiciaire ou celui-ci dûment appelé, il était nécessaire de mettre en cause les organes de la procédure de sauvegarde, à savoir la SCP Laureau Jeannerot, en qualité d'administrateur judiciaire, et Me [L], en qualité de mandataire judiciaire, ces derniers ayant été désignés par jugement du tribunal de commerce de Besançon en date du 17 août 2009. L'arrêt, valant convocation à la nouvelle audience fixée le 2 juillet 2010, a été notifié tant à la SCP Laureau Jeannerot qu'à Me [L] qui en ont accusé réception le 24 juin 2010. Le CGEA de Nancy, en sa qualité de gestionnaire de l'AGS, a également été avisé de la procédure, la cour ignorant à la date de l'arrêt de réouverture des débats si la procédure de sauvegarde était toujours en cours ou si une autre procédure collective avait été ouverte. À l'audience du 2 juillet 2010, les deux parties, représentées par leur avocat, ont repris leurs conclusions écrites qui avaient déjà été développées lors de la précédente audience. Il résulte des débats que la SARL Bersot immobilier bénéficiait toujours à cette date d'une procédure de sauvegarde, le tribunal de commerce de Besançon ayant en effet, par jugement du 15 février 2010, maintenu la poursuite de l'activité de ladite société dans le cadre de la période d'observation jusqu'au 9 août 2010. Me Jeannerot, pour la SCP Laureau Jeannerot, administrateur judiciaire dans la procédure de sauvegarde de la SARL Bersot immobilier et Me [L], mandataire judiciaire, sont intervenus aux débats par l'intermédiaire de Me Bouveresse, avocat de la société Le CGEA de Nancy, en sa qualité de gestionnaire de l'AGS, demande sa mise hors de cause, sa garantie n'étant pas due pendant la période de sauvegarde. Il sera rappelé que la SARL Bersot immobilier a interjeté appel le 22 septembre 2009 du jugement rendu le 26 août 2009 par le conseil de prud'hommes de Vesoul dans le litige l'opposant à M. [F] [S], qui avait saisi ledit conseil le 20 décembre 2007 en paiement de diverses sommes à la suite de son licenciement pour motif économique notifié le 3 octobre 2007, étant précisé que M. [S] a été embauché en qualité de négociateur en immobilier non-cadre par la société Bersot Immobilier à compter du 1er mars 2002 et que depuis un avenant du 23 mars 2003, il assurait la responsabilité de la gestion et du développement des agences de Vesoul et Lure, en bénéficiant du statut de cadre. Le conseil de prud'hommes, faisant droit partiellement aux demandes de M. [F] [S], a notamment : - dit que le licenciement s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamné la SARL Bersot immobilier à payer à M. [F] [S] les sommes de: * 35'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 2 921,62 € brut à titre de commissions restant dues, * 650 € à titre de retenue injustifiée pour frais professionnels de décembre 2006 à décembre 2007 ; - donné acte à la SARL Bersot immobilier de ce qu'elle reconnaît devoir à M. [F] [S] les sommes de : - 3 402,97 € net au titre du 13e mois pour l'année 2003, - 4 028,05 € net au titre du 13e mois pour l'année 2004, - 3 805,29 € net au titre du 13e mois pour l'année 2005, - 3 975,06 € net au titre du 13e mois pour l'année 2006. -condamné en tant que de besoin la société Bersot immobilier à lui verser ces sommes; -débouté M. [F] [S] de ses demandes au titre du non-respect de la procédure de licenciement, des heures supplémentaires et du repos compensateur ainsi que des congés payés afférents ; -condamné la SARL Bersot immobilier à payer à M. [F] [S] la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société appelante a limité son appel aux dispositions du jugement disant que le licenciement s'analysait en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamnant la société à payer à M. [S] la somme de 35'000 € à titre de dommages et intérêts. Par conclusions dites n° 2 déposées le 1er avril 2010 et reprises oralement à l'audience par son avocat, elle demande à la cour d'infirmer le jugement contesté quant à ces deux dispositions mais de le confirmer en ses dispositions relatives au rejet des prétentions de M. [S] au titre du non-respect de la procédure de licenciement et au titre des heures supplémentaires. Il sollicite en outre la condamnation de l'intimé au paiement de la somme de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions déposées le 2 avril 2010 et reprises oralement à l'audience par son avocat, M. [F] [S] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qui concerne l'indemnité allouée au titre des frais irrépétibles mais de l'infirmer en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts ainsi qu'en ce qui concerne le rejet de ses demandes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et des congés payés. Il sollicite la condamnation de la SARL Bersot immobilier à lui payer les sommes suivantes : - 6'289 € brut au titre du non-respect de la procédure de licenciement, - 151 200 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 65'968,53 € au titre des heures supplémentaires, - 6'596,82 € au titre de l'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires, - 37'723,13 € au titre du repos compensateur, - 3 772,31 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur repos compensateur. Il sollicite en outre la condamnation de la SARL Bersot immobilier à lui payer la somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles d'appel. Il convient de se référer aux conclusions susvisées pour l'exposé succinct des moyens des parties. SUR CE ,LA COUR Attendu que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification essentielle du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l'entreprise, si, dans ce dernier cas, la réorganisation est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; qu'une modification du contrat de travail résultant d'une telle réorganisation a elle-même une cause économique ; Que l'article L. 1222-6 du code du travail dispose que : ' Lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception. La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. À défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.' ; Qu'il est de jurisprudence constante que le délai d'un mois institué par l'article précité constitue une période de réflexion destinée à permettre au salarié de prendre parti sur la proposition de modification en mesurant les conséquences de son choix et que l'inobservation de ce délai par l'employeur notamment par une convocation à un entretien préalable au licenciement avant l'expiration de ce délai prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus par le salarié de la modification de son contrat de travail ; Qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes de Vesoul a fait application de ce texte pour retenir qu'en engageant la procédure de licenciement pour motif économique le 9 août 2007, alors que la société Bersot immobilier avait adressé à M. [F] [S] un courrier daté du 18 juillet 2007 faisant état d'une proposition de mutation valant modification substantielle du contrat de travail, invoquant la suppression du poste de l'intéressé suite à la baisse du chiffre d'affaires de l'agence de Vesoul et lui laissant un délai d'un mois à compter de la présentation du courrier pour faire connaître sa décision, ladite société n'avait pas respecté le délai d'un mois ce qui rendait le licenciement du salarié sans cause réelle et sérieuse ; Que pour contester cette décision, la société Bersot immobilier soutient qu'elle ne s'est jamais placée sous l'empire de l'article L. 1222-6 du code du travail mais que sa proposition formulée par courrier du 18 juillet 2007 s'inscrit dans le cadre de l'article L. 1233-4 du code du travail lequel dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; Que la société appelante affirme qu'elle ne se trouvait pas face à une modification substantielle du contrat de travail pour motif économique, que la lettre du 19 juillet 2007 est une proposition de reclassement et que les motifs économiques ne sont pas à la source de la proposition de modification mais qu'ils sont à la source de la décision de suppression d'un poste, le licenciement qui en découle ne pouvant être opéré avant d'avoir épuisé toutes les possibilités de reclassement ; Qu'une telle analyse développée pour les besoins de la cause n'est cependant pas conforme aux règles claires, précises et d'ordre public en matière de licenciement pour motif économique rappelées ci-dessus et est contraire à la lettre recommandée dépourvue de toute ambiguïté adressée par l'employeur au salarié le 18 juillet 2007 ; Qu'en effet, l'employeur, après avoir rappelé le contexte économique dans lequel la société se trouvait la contraignant à réorganiser son activité en Haute-Saône et à supprimer le poste de directeur d'agence occupé par M. [S] à [Localité 11], a expressément proposé à celui-ci, compte tenu de la suppression de son poste de travail, ' une mutation qui vaut modification substantielle de votre contrat de travail', à savoir la reprise de son activité de négociateur immobilier dans les mêmes conditions que son contrat du 1er mars 2002, étant rappelé dans la lettre que depuis le 1er avril 2003, M. [S] avait acquis le statut de cadre et avait la responsabilité de la gestion et du développement des agences de [Localité 11] et de [Localité 9] ; Que le gérant de la société rappelait au salarié qu'il n'était pas obligé d'accepter ce reclassement et que ce refus ne serait pas considéré comme fautif mais que la rupture de son contrat pour motif économique serait probablement envisagée en cas de refus ; Qu'il précisait enfin qu'un 'délai d'un mois à compter de la présentation de ce courrier vous est laissé pour prendre position et nous faire savoir si vous acceptez cette mutation' ; Qu'en adressant cette lettre à M. [S], la société Bersot immobilier n'a fait que respecter les règles qui s'imposaient à elle dès lors qu'elle entendait modifier des éléments essentiels du contrat de travail du salarié, à savoir ses fonctions de responsable et sa rémunération, l'article L. 1222 -6 du code du travail étant en effet applicable, ainsi que l'a décidé à bon droit le conseil de prud'hommes ; Qu'il n'est donc nullement nécessaire d'examiner les autres moyens développés par M. [S] pour contester son licenciement, à savoir l'absence de motif économique et le non-respect par l'employeur de son obligation de reclassement, et que le jugement sera purement et simplement confirmé sur le moyen retenu par les premiers juges, étant rappelé d'une part que le délai de réflexion expirait 19 août 2007 mais que dès le 9 août 2007, l'employeur a engagé la procédure de licenciement pour motif économique en adressant au salarié une lettre de convocation à un entretien préalable, laquelle visait une lettre que lui avait transmise le salarié le 3 août 2007, le gérant précisant qu'il n'avait pas trouvé, dans cette lettre, d'acceptation de la modification substantielle proposée qui n'était'que le fruit d'un constat de difficultés économiques sur votre site et d'une décision de réorganisation de l'agence de [Localité 11]', d'autre part que dans la lettre de licenciement, l'employeur précisait que le salarié avait refusé la solution proposée et que pour cette raison il avait décidé de rompre son contrat de travail ; Attendu que M. [S], embauché le 1er mars 2002 en qualité de négociateur en immobilier non-cadre et ayant obtenu à compter du 1er avril 2003 la responsabilité de la gestion et du développement des agences de Vesoul et de Lure, l'exclusivité territoriale sur le département de la Haute-Saône concernant l'activité transaction immobilière et le statut cadre, percevait au moment de son licenciement notifié le 3 octobre 2007 un salaire mensuel moyen de 6'289 € brut, ainsi que rappelé par le conseil de prud'hommes ; qu'il a été délié de la clause de non-concurrence, a été dispensé d'effectuer son préavis de trois mois et a créé la SARL [S], à [Localité 11], dont il est le gérant, cette société ayant pour objet la transaction immobilière ,et le début de l'exploitation étant le 17 février 2008 avec ouverture de l'agence début avril 2008, ainsi que cela résulte des conclusions de la SARL [S] dans une procédure commerciale initiée par la société Bersot immobilier pour concurrence déloyale, lesdites conclusions ayant été communiquées aux débats par M. [S] ; Qu'au vu de ces éléments et compte tenu des circonstances ayant entouré le licenciement, ainsi qu'elles résultent notamment de l'échange des courriers entre les parties, l'indemnisation du préjudice de M. [S] sera portée à la somme de 45'000 €, étant relevé qu'il n'est pas allégué que la société emploie habituellement plus de 10 salariés, les dispositions de l'article L. 1235-5 étant applicables, ce qui exclut le remboursement à Pôle emploi des éventuelles indemnités de chômage perçues par le salarié mais ce qui permet une indemnisation du préjudice résultant d'une éventuelle irrégularité de la procédure de licenciement ; Attendu, concernant l'irrégularité de la procédure de licenciement, qu'en application de l'article L. 1232-4 du code du travail, la lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste des conseillers du salarié dressée par l'autorité administrative est tenue à sa disposition ; Qu'en l'espèce, la SARL Bersot immobilier a mentionné dans la lettre de convocation du 9 août 2007 que M. [S] pouvait se faire assister lors de l'entretien préalable soit par un salarié de l'entreprise, soit par un conseiller inscrit sur la liste départementale qu'il trouverait aux adresses suivantes : - [Adresse 8] - à la mairie de votre domicile [Localité 6] ; Que ces mentions étaient suffisamment précises pour permettre au salarié de consulter la liste départementale des conseillers du salarié dressée par l'autorité législative, ainsi que l'a retenu le conseil de prud'hommes, dont le jugement sera confirmé de ce chef, étant relevé que M. [S] était effectivement assisté par un conseiller lors de cet entretien préalable ; Que le jugement sera encore confirmé en ce qui concerne les condamnations de l'employeur au titre des commission restant dues, de la retenue injustifiée pour frais professionnels de décembre 2006 à décembre 2007, des sommes dues au titre du 13e mois pour les années 2003 à 2006 et de l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, l'appel de la SARL Bersot immobilier ne portant pas sur ces dispositions compte tenu du caractère limité de l'appel au licenciement et aux dommages et intérêts ; Attendu que M. [F] [S] ayant relevé appel incident sur les dispositions du jugement relatives au rejet de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés sur heures supplémentaires, du repos compensateur et des congés payés sur repos compensateur, il sera rappelé que la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Qu'en l'espèce, le contrat de travail en date du 1er mars 2002 de M. [S] prévoyait une durée de 35 heures hebdomadaires réparties du lundi à 14 heures au samedi à 12 heures soit 151,67 heures par mois ; Que ces modalités n'ont pas été modifiées lorsque M. [S] est devenu responsable le 1er avril 2003 des agences de [Localité 11] et de [Localité 9] et qu'il n'est pas contestable que celui-ci disposait d'une totale liberté d'organisation de son travail ; Que si les documents produits aux débats par le salarié permettent de constater qu'il pouvait être amené à travailler en dehors des heures visées dans le contrat de travail, la libre organisation de son temps de travail lui permettait de fixer librement ses horaires de travail durant la journée, étant précisé par l'employeur que l'agence de [Localité 11] comptait également dans ses effectifs une assistante et deux conseillers immobiliers ; Que M. [S], qui allègue avoir effectué une moyenne de 50 heures de travail par semaine, ne produit cependant aux débats aucun document fiable susceptible d'étayer sa demande, alors qu'il avait la responsabilité des agences de [Localité 11] et de [Localité 9] et que son employeur, situé à [Localité 7], ne pouvait établir les feuilles de paye qu'au vu des documents transmis par le responsable, lequel n'a jamais comptabilisé d' heures supplémentaires, étant relevé qu'il ne justifie pas avoir évoqué avec son employeur , durant son contrat de travail, la question des heures supplémentaires ; Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de ces chefs de demande ; Qu'il n'est pas équitable de laisser à la charge de M. [S] ses frais irrépétibles d'appel ; qu'une indemnité de 1500 € lui sera allouée à ce titre ; Que le CGEA de Nancy, en sa qualité de gestionnaire de l'AGS, sera mis hors de cause, l'AGS n'ayant pas à intervenir dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ; P A R C E S M O T I F S La cour, chambre sociale, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, Vu le jugement rendu le 17 août 2009 par le tribunal de commerce de Besançon ordonnant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard de la SARL Bersot immobilier ; Vu l'intervention aux débats de la SCP Laureau Jeannerot, en qualité d'administrateur judiciaire, et de Me [L], en qualité de mandataire judiciaire ; Confirme le jugement rendu le 26 août 2009 par le conseil de prud'hommes de Vesoul entre les parties sauf à prendre en compte la procédure de sauvegarde en fixant les créances sur cette procédure, et sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués à M. [F] [S] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau sur ce montant, Fixe la créance de M. [F] [S] au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la procédure de sauvegarde de la SARL Bersot immobilier à la somme de quarante cinq mille euros (45'000 €) ; Déboute M. [F] [S] de ses demandes au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, des heures supplémentaires, des congés payés sur heures supplémentaires, du repos compensateur, des congés payés sur repos compensateur et du surplus de sa demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Déboute la SARL Bersot immobilier de ses demandes ; Fixe également à la charge de la procédure de sauvegarde la créance de Mr [F] [S] au titre de ses frais irrépétibles d'appel à la somme de mille cinq cents euros (1 500 €) ; Met hors de cause le CGEA de Nancy, pris en sa qualité de gestionnaire de l'AGS ; Rappelle les autres créances à fixer sur la procédure de sauvegarde de la SARL Bersot immobilier en application des dispositions confirmées du jugement : - 2921,62 € brut à titre de commission restant dues ; - 650 € à titre de retenue injustifiée pour frais professionnels de décembre 2006 à décembre 2007 ; - 3 402,97 € net au titre du 13e mois pour l'année 2003 ; - 4 028,05 € net au titre du 13e mois pour l'année 2004 ; - 3 805, 29 € net au titre du 13e mois pour les 2005 ; - 3 975,06 € net au titre du 13e mois pour les 2006 ; - 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance ; Laisse les dépens à la charge de la SARLBersot immobilier. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt deux octobre deux mille dix et signé par Monsieur J. DEGLISE, président de chambre, et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, Greffier. LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,