Cour d'appel, 12 juin 2024. 22/01746

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-4 ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 12 JUIN 2024 N° RG 22/01746 N° Portalis DBV3-V-B7G-VHLF AFFAIRE : [I] [F] C/ Société CLINEA Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 6 mai 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE Section : E N° RG : F 19/02900 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Alina PARAGYIOS Me Gilles BONLARRON le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE DOUZE JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [I] [F] née le 12 août 1977 à [Localité 8] de nationalité française [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Alina PARAGYIOS de la SELEURL CABINET A-P, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0374 APPELANTE **************** Société CLINEA N° SIRET : 301 160 750 [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Gilles BONLARRON de la SELARL MRB, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0303 INTIMÉE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 mars 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Mme [F] a été engagée par la société Clinéa, en qualité d'hôtesse d'accueil/ standardiste, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 31 janvier 2007 pour exercer ses fonctions à la clinique [11] à [Localité 6]. Cette société est spécialisée dans l'exploitation de cliniques. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale de l'hospitalisation privée. Par avenant du 1er avril 2010, la salariée a été nommée assistante de direction au sein de la clinique [11]. Par nouvel avenant du 1er février 2014, la salariée a été nommée attachée de direction, cadre, exerçant ses fonctions toujours à la clinique [11]. Par ordre de mission du 15 décembre 2014 au 31 janvier 2015, la salariée a accepté d'être détachée à la clinique psychiatrique de l'Alliance à [Localité 14]. Enfin, par avenant de changement de fonction, la salariée a été nommée le 1er février 2015 directrice adjointe de la clinique de l'[5]. Par lettre du 2 mars 2016 et à la suite d'un entretien tenu le 18 février 2016, l'employeur a confirmé à la salariée ne pas avoir d'autre proposition de mutation et de mobilité que le poste d'attachée de direction de la clinique [11] moyennant des responsabilités et une rémunération différentes. La salariée a été en arrêt de travail à compter du 13 mars 2017, ensuite renouvelé. Par avis du 18 septembre 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste. Par lettre du 28 septembre 2017, la salariée a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 9 octobre 2017. La salariée a été licenciée par lettre du 12 octobre 2017 pour absence de reclassement et inaptitude d'origine non professionnelle dans les termes suivants: ' (...) Nous faisons suite à la date de l'entretien fixée au 9 octobre 2017, au cours duquel nous souhaitions vous exposer les raisons nous contraignant à envisager la rupture de votre contrat de travail. Le 18 septembre 2017, lors de votre visite de reprise, le Médecin du Travail a émis vous concernant l'avis suivant : 'Inapte définitif au poste de Directrice adjointe. L'état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans un emploi Art R. 4624-42". En conséquence, compte tenu des termes de l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail et des dispositions de l'article L.1226-12 du Code du travail, nous nous sommes trouvés dispensés de procéder à votre reclassement ce dont nous vous avons informée préalablement à la tenue de votre entretien préalable. Devant l'impossibilité de procéder à votre reclassement, nous sommes contraints de vous notifier par la présente la rupture de votre contrat de travail pour absence de reclassement et impossibilité de maintien de votre contrat de travail suite à la déclaration par le médecin du travail de votre inaptitude physique d'origine non professionnelle à tous postes. Vous cesserez de faire partie de nos effectifs à la date de première présentation de cette lettre. (...)'. Le 24 octobre 2017, Mme [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de contestation son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire. Par décision du 14 mai 2019 notifiée aux parties le 11 juillet 2019, le conseil de prud'hommes a radié l'affaire et par lettre du 24 juillet 2019, la salariée en a sollicité le rétablissement. Par jugement du 6 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a : - joint l'incident au fond - dit non fondée la demande de péremption d'instance. - dit non fondées les demandes de harcèlement moral et de nullité du licenciement. - débouté Mme [F] de ses demandes. - dit que le licenciement pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse. - débouté Mme [F] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - débouté Mme [F] de ses demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour préjudice moral, de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, comme étant non fondées. - débouté Mme [F] de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents comme étant non fondées. - débouté Mme [F] du surplus des ses demandes. - débouté la société Clinéa de sa demande reconventionnelle. - l'a condamnée aux éventuels dépens. Par déclaration adressée au greffe le 2 juin 2022, Mme [F] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 20 février 2024. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [F] demande à la cour de : - confirmer le caractère infondé de la demande de péremption d'instance, - infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nanterre du 6 mai 2022 en ce qu'il a débouté Mme [F] de l'intégralité de ses demandes et a dit non fondées les demandes de harcèlement moral et de nullité du licenciement et dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ; Et statuant à nouveau, A titre principal - juger que le licenciement de Mme [F] est nul ; En conséquence, - condamner la SAS Clinéa à verser à Mme [F] la somme de 41.261,04 euros (12 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; A titre subsidiaire - juger que le licenciement de Mme [F] est sans cause réelle et sérieuse ; En conséquence, - condamner la SAS Clinéa à verser à Mme [F] la somme de 41.261,04 euros (12 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause : - juger que Mme [F] a été victime d'agissements de harcèlement moral ; - condamner la SAS Clinéa à verser à Mme [F] les sommes suivantes : - 20.202,78 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 10.315,27 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 1.031,52 euros à titre de congés payés afférents ; - 27.507,36 euros (8 mois) à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; - 13.753,68 euros (4 mois) à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat ; - 2.274,45 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 27 septembre au 13octobre 2017 ainsi que 227,44 euros de congés payés afférents ; - condamner la SAS Clinéa à verser à Mme [F] la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamner la SAS Clinéa aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Clinéa demande à la cour de : Principalement : - Déclarer la société Clinéa recevable en son appel incident et sur sa fin de non-recevoir de 1ère instance : - Déclarer périmée l'instance introduite par Mme [F] devant le Conseil des Prud'hommes de [Localité 12] ; Plus subsidiairement au fond - Confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions. Encore plus subsidiairement au fond - Fixer le salaire de référence de Mme [F] à la somme de 3.350 Euros ; - Limiter l'indemnité pour licenciement sans cause à la somme de 10.050 Euros bruts ; - Condamner en toutes hypothèses Mme [F] aux dépens et au paiement de la somme de 1.500 Euros au titre des dispositions de l'article 700 du NCPC. A la demande de la cour, le conseil de prud'hommes de Nanterre a communiqué en cours de délibéré le dossier de la procédure. MOTIFS Sur l'exception de péremption d'instance L'employeur fait valoir qu'aucun acte interruptif de péremption n'a été accompli par les parties entre la comparution devant le bureau de conciliation et d'orientation le 31 mai 2018 et ses conclusions, régularisées le 19 novembre 2020, date à laquelle le délai de deux années prévu pour la péremption d'instance étaitt acquis. Il ajoute que l'instance est périmée depuis le 11 juillet 2021, soit deux années après la décision de radiation et que la remise au rôle de l'affaire ne présume pas en elle-même que les diligences prescrites par la décision de radiation ont été accomplies par la salariée. La salariée réplique que le délai de péremption courrait à compter de la notification de la décision du radiation, le 12 juillet 2019, et qu'il a été interrompu par la communication des conclusions de la société Clinéa, le 19 novembre 2020. ** Aux termes de l'article 386 du code de procédure civile, l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans. Ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l'article 386 du nouveau code de procédure civile la cour d'appel qui rejette une exception de péremption d'instance sans constater l'existence de diligences procédurales de nature à faire progresser l'affaire avant l'expiration du délai de péremption ( 3e Civ., 20 décembre 1994, pourvoi n° 92-21.536, publié). Seules les diligences émanant des parties ont un effet interruptif de péremption ( 2e Civ., 6 octobre 2005, pourvoi n° 03-17.680, publié). Interrompt la péremption d'instance la partie qui a manifesté sa volonté de poursuivre l'instance (cf. 2e Civ., 11 septembre 2003, pourvoi n° 01-12.331, publié). Les diligences de l'une quelconque des parties interrompent le délai de péremption (Cf 2e Civ., 28 juin 2012, pourvoi n° 11-17.873, publié). Lorsque les parties ont accompli l'ensemble des charges leur incombant dans les délais impartis, sans plus rien avoir à ajouter au soutien de leurs prétentions respectives, les parties n'ont plus de diligence utile à effectuer en vue de faire avancer l'affaire, la direction de la procédure leur échappant alors au profit du bureau de la mise en état. Il en résulte qu'une fois que les parties ont accompli toutes les charges procédurales leur incombant, la péremption ne court plus à leur encontre, sauf si le bureau de la mise en état fixe un calendrier ou leur enjoint d'accomplir une diligence particulière. (Cf. 2e Civ., 7 mars 2024, pourvoi n° 21-19.475, publié). Au cas présent, il n'est pas contesté que la salariée a adressé le 24 octobre 2017 sa requête introductive au conseil de prud'hommes et que les parties ont été convoquées le 31 mai 2018 devant le bureau de conciliation et d'orientation, un calendrier des pièces et écritures ayant été fixé comme suivant : 'Pour le demandeur : 16/09/2018 Pour le défendeur : 16/12/2018 Réplique demandeur : 16/01/2019 Réplique défendeur : 16/02/2019.'. Par décision du 14 mai 2019, notifiée aux parties par le greffe le 11 juillet 2019, le conseil de prud'hommes a : - ordonné la radiation de l'affaire, - annulé le calendrier de procédure qui n'a pas été respecté par la partie demanderesse, - dit que l'affaire ne pourra être réintroduite que sur justification au greffe que le demandeur a bien communiqué ses pièces et moyens de droit et de fait à la partie adverse. Les motifs de la décision de radiation sont les suivants : ' le conseil de prud'hommes constate que le calendrier de procédure établi par le bureau de conciliation et d'orientation du 31 mai 2018 n'a pas été respecté par la partie demanderesse.'. Par lettre du 24 juillet 2019, le conseil de la salariée a demandé la remise au rôle de l'affaire et a produit la justification de l'envoi par courriel du 11 avril 2019 de ses conclusions au conseil de l'employeur. Par lettre du 31 octobre 2019, les parties ont été de nouveau convoquées devant le bureau de conciliation et d'orientation à l'audience du 6 février 2020, avec la mention que la salariée a saisi le conseil de prud'hommes le 24 juillet 2019. Par courriel du 19 novembre 2020, le conseil de l'employeur a communiqué au conseil de la salariée ses conclusions. Le bureau de jugement a entendu l'affaire lors de l'audience du 8 février 2022, le jugement mentionnant que l'employeur a signifié ses conclusions pour l'audience de mise en état du bureau de conciliation et d'orientation du 19 novembre 2020, ajoutant que cela a constitué une diligence interruptive d'instance. Il ressort de tout ce qui précède que le conseil de la salariée a adressé ses premières conclusions au conseil de l'employeur le 11 avril 2019, interrompant la prescription, la salariée ayant saisi le conseil de prud'hommes le 24 octobre 2017. Toutefois, le conseil de prud'hommes n'a pas pris en compte cette notification entre avocats et a de ce fait rendu une décision ordonnant la radiation de l'affaire, reportant ainsi le délai de péremption au 12 juillet 2021 à défaut de diligences des parties dans les deux années suivant la notification de la décision de radiation le 11 juillet 2019. Néanmoins, la péremption a été interrompue de nouveau par la communication, par le conseil de l'employeur, au conseil de la salariée, de ses conclusions le 19 novembre 2020. Si la décision de radiation soumet la réinscription de l'affaire au rôle à la remise par la demanderesse de ses conclusions, la cour rappelle que les diligences de l'une des parties suffisent pour rétablir l'affaire. C'est d'ailleurs le sens de la décision des premiers juges qui ont retenu que les diligences de la défenderesse avaient interrompu le délai de la péremption, quand bien même ces diligences ont été accomplies par l'employeur et non la salariée. Il s'ensuit que la salariée établit l'existence de diligences procédurales par l'une des parties au litige. En conséquence, il convient de confirmer le jugement qui a rejeté l'exception de péremption d'instance. Sur le licenciement La salariée expose que son inaptitude découle directement des conditions dans lesquelles elle a dû exercer ses fonctions, conditions qui démontrent qu'elle a été victime de harcèlement moral. A titre subsidiaire, la salariée soutient que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la méthode de management et la causalité avec l'inaptitude étant clairement établies au vu des constats médicaux. Elle précise que sa nomination en qualité de directrice adjointe a marqué le début de la dégradation de ses conditions de travail. L'employeur objecte que les conclusions de la salariée sont floues s'agissant des faits qu'elle lui reproche et qu'elle ne décrit pas quoiqu'il soit des faits qui peuvent être retenus comme indices de harcèlement moral. Il ajoute que la salariée souhaiterait voir judiciairement présumée une situation qu'elle ne parvient en aucune manière à démontrer par la production de pièces et que le médecin traitant écarte tout lien du licenciement avec une maladie d'origine professionnelle. ** Sur la nullité du licenciement pour harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il appartient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Enfin, la constatation d'une altération de l'état de santé de la salariée n'est pas à elle seule de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, et il appartient aux juges du fond de rechercher si celle-ci établissait des faits permettant une telle présomption (Soc., 9 octobre 2019, pourvoi n° 18-14.069). Au cas présent, la salariée invoque les faits suivants : 1 . La non-attribution des tâches de directrice adjointe La salarié invoque l'absence de formation par la directrice de la clinique, Mme [U], notamment aux tâches relatives au budget et sa réticence à l'impliquer dans ses fonctions et à lui déléguer certaines tâches. A cette fin, la salariée se prévaut de l'absence de délégation de la préparation d'une réunion du Comex du 18 mai 2015 sans en justifier, les échanges par courriel avec Mme [U] ne l'établissant pas. Pas davantage la salariée, qui invoque le plan d'action du 8 avril 2015, ne produit de pièces qui établissent des faits précis par lesquels elle aurait été empêchée de réaliser les tâches prévues dans ce document, la cour relevant d'ailleurs que ce document ne prévoit pas que la salariée exerce seule des tâches mais organise un travail en binôme avec Mme [U] pour certaines d'entre elles. Par ailleurs, le plan d'action pour l'année 2016, qui décline les actions précises à mettre en oeuvre, n'exclut pas la salariée, qui y apparaît de nouveau en binôme avec Mme [U], les problèmes à résoudre étant différents et leur nombre variant chaque année en fonction des circonstances, de sorte que le nombre d'occurrences dans lesquelles est mentionnée la salariée n'est pas un indicateur suffisamment pertinent, sans documents complémentaires, pour évaluer sa charge de travail et établir que Mme [U] ne lui a pas permis d'exercer sa fonction de directrice adjointe. En tout état de cause, la salariée nommée en 2015 sur 4 des 7 actions prévues en matières d'orientations stratégiques le demeure en 2016, mais pour quatre autres actions. Enfin, si la salariée reproche à Mme [U] de l'avoir écartée du suivi économique de la clinique, le plan d'actions de 2015, auquel la salariée se réfère et qu'elle ne conteste pas sauf à remettre en cause son application concrète, cible des actions d'ordre administratif, l'accompagnement des équipes de soins et des soignants, le suivi de la restauration, la mise en place d'ateliers thérapeutiques et il n'était donc pas prévu en 2015 que la salariée participe à la gestion économique de la clinique. Lors de l'entretien d'évaluation d'octobre 2015, il est d'ailleurs mentionné que la salariée doit être 'formée aux outils de gestion économique de la clinique', de sorte qu'il est confirmé qu'il n'était pas encore envisagé que la salarié accomplisse ces tâches. S'agissant de la formation de la salariée par Mme [U],l'intéressée n'établit pas qu'elle n'a pas été dispensée comme prévue. En revanche, il n'est pas contesté que l'employeur a accepté de financer sa formation en 2014 et 2015 afin qu'elle s'inscrive en licence auprès du Conservatoire national des arts et métiers. La circonstance ensuite qu'un déjeuner extérieur ait été organisé le 4 février 2016 par la directrice régionale avec la salariée et Mme [U], sans davantage d'information, ne confirme pas son allégation selon laquelle la directrice régionale ' tentait d'ouvrir la voie de la communication autour d'un déjeuner avec Madame [F] et Madame [U] pour lequel elle avait indiqué à la première que c'était le moment ou jamais d'évoquer ouvertement les difficultés de positionnement rencontrées.'. En tout état de cause, la salariée ne justifie pas que la situation est ' devenue invivable' avec Mme [U] à compter de septembre 2016 et qu'elle n'avait plus de tâches fixes, aucune pièce relative à son activité professionnelle n'étant produite au dossier hormis les deux plans d'actions. La non-attribution des tâches de directrice adjointe à la salariée n'est pas établie. 2 . La mise à l'écart Il ressort de la feuille de présence du séminaire « Ethique et management » organisé en 2016 que la salariée n'y a pas été conviée, la majeure partie des personnes conviées étant des directeurs et les directeurs adjoints des cliniques de [13], de [10], du [7] et de [9]. Toutefois, la cour relève qu'aucun directeur et directeur adjoint d'une même structure n'ont été convoquées à ce séminaire en même temps et que lorsqu'un directeur était absent, le directeur adjoint était convoqué ainsi que le 'RSI'de la même clinique. Il s'ensuit que la salariée, dont la directrice était convoquée au séminaire, n'a pas fait partie de la liste des personnes conviées, à l'instar des autres directeurs adjoints dont les établissements ont été représentésuniquement par leur directeur. La salariée n'établit donc pas qu'elle devait participer à ce séminaire et en a été volontairement exclue par l'employeur. La salariée n'établit également pas ne plus avoir été 'automatiquement destinataire des mails utiles, ni des informations nécessaires à l'exécution des quelques missions confiées et qu'elle n'assistait plus aux entretiens avec le personnel, ni aux réunions avec le délégué du personnel' et qu'elle n'a pas été associée au montage du projet portant sur l'extension de l'hôpital de jour, étant précisé que, dès son recrutement en février 2015, le plan d'action n'a notamment pas prévu qu'elle assure le suivi des actions relatives aux représentants du personnel. S'agissant de la convocation à l'entretien d'évaluation du 24 janvier 2017, après report de celui du 1er décembre 2017, la salariée soutient qu'il s'est transformé en 'entretien informel'. La salariée en a dressé un compte rendu, qui ne résume que sa position non corroborée par un autre témoignage de sorte que les propos qu'elle prête notamment à Mme [U] en affirmant que sa supérieur hiérarchique aurait déclaré ' le contact est difficile' sont dépourvus de valeur probante. La mise à l'écart de la salariée n'est donc pas établie. 3. 'Les reproches infondés' La salariée indique que des reproches non fondés ont été formulés par trois personnes de l'encadrement de la société Clinéa, en présence notamment de Mme [U], lors de deux réunions qui se sont substituées à l'entretien d'évaluation initialement prévu et que 'les motifs invoqués sont infondés, inopportuns et subjectifs, en résumé, ridicules'. La salariée affirme que l'employeur lui a alors reproché une perte de confiance de sa hiérarchie, le non-respect de son engagement à rapprocher son domicile de la clinique, et son attitude envers un médecin qui lui avait offert un cadeau. Toutefois, la salariée ne produit que le compte rendu du 24 janvier 2017, précédemment cité puis un autre compte rendu qu'elle a également rédigé à l'issue de l'entretien du 4 février 2017 et aucun autre élément au dossier ne confirme les termes de ces comptes rendus. La salariée n'établit d'ailleurs pas qu'elle a adressé ces documents à l'employeur, lequel n'a pas été en mesure d'y répondre à ce moment là. Néanmoins, l'employeur qui a convoqué initialement la salariée à un entretien d'évaluation le 1er décembre 2016, reporté au 24 janvier 2017, n'établit pas au 13 mars 2017, date de l'arrêt de travail de la salariée, lui avoir fait parvenir un document relatif à une quelconque évaluation au titre de l'année 2016. L'employeur a donc reçu la salarié à deux reprises, la première fois en présence de trois personnes de la société puis la seconde fois de deux personnes, dans un contexte finalement non précisé par un écrit et sans compte rendu récapitulatif.Il indique que la salariée a proposé une rupture conventionnelle en janvier 2017, la société Clinéa refusant les conditions de la salariée, ce qu'elle ne conteste pas, de sorte qu'effectivement ces entretiens ont pu porter sur l'avenir de la salariée comme elle l'allègue et ne le conteste pas, la question de son échec en licence étant également invoqué par l'employeur, sans contestation également de la salariée à ce titre. Enfin, la salariée n'établit par aucune pièce que l'employeur lui a alors fait des reproches non fondés. Ce n'est d'ailleurs que plusieurs semaines après l'entretien du 4 février 2017que la salariée a été en arrêt de travail, ensuite renouvelé jusque la rupture. Les reprochés infondés ne sont pas établis. S'agissant de son état de santé, le docteur [G], médecin de l'association La Santé au Travail, l'Ametif, a recommandé le 13 mars 2017 au médecin traitant de la salariée un arrêt de travail, en raison d'un 'syndrôme anxio-dépressif qui se développe', la salariée présentant ' des difficultés dans son emploi'. Le médecin de traitant de la salariée lui a prescrit un arrêt de travail le jour-même. Par certificat du 23 juin 2018, le psychiatre qui assure le suivi de la salariée, a indiqué que la salariée a nécessité un traitement médicamenteux et un arrêt de travail, 'consécutif à une souffrance au travail.'. Mme [E], psychologue clinique du travail, par avis du 22 mars 2017, indique au médecin traitant de la salariée que le ' récit de la situation a fait apparaître une forte souffrance liée à sa situation professionnelle, entraînant des symptômes psychologiques appuyés'. L'avis d'inaptitude de la salariée du 18 septembre 2018 mentionne que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. En définitive, la salariée n'établit pas la matérialité des faits qui , pris en leur ensemble, même en tenant compte de la dégradation de son état de santé à partir de mars 2017, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral . En conséquence, l'existence d'un harcèlement moral étant écartée, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de nullité du licenciement et de sa demande indemnitaire subséquente. Sur le bien-fondé du licenciement pour inaptitude L'article L. 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité qui n'est pas une obligation de résultat mais une obligation de moyen renforcée, l'employeur pouvant s'exonérer de sa responsabilité s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. L'obligation de prévention des risques professionnels et du harcèlement moral, qui résulte des articles L. 1152-4 du code du travail, L. 4121-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017, et l'article L. 4121-2, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l'article L. 1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle (Soc., 27 novembre 2019, pourvoi n°18-10.551, publié ; Soc., 8 juillet 2020, pourvoi n° 18-24.320, publié). Des manquements de l'employeur à ses obligations d'exécution de bonne foi du contrat de travail et de sécurité peuvent être caractérisés en l'absence d'éléments constitutifs d'un harcèlement moral (Soc., 12 janvier 2016, pourvoi n°14-24.992, diffusé). L'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et il lui est interdit de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés (Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, Bull. 2008, V, n°46). Au cas présent, la salariée impute son inaptitude à un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat pour voir reconnaître le licenciement sans cause réelle et sérieuse, manquement pour lequel est sollicité en outre des dommages-intérêts. La salariée se prévaut des faits qu'elle a dénoncés au titre du harcèlement moral et que la cour n'a pas retenus, à savoir les difficultés à exercer pleinement ses fonctions en raison de l'attitude de Mme [U], sa mise à l'écart et les reproches de l'employeur non fondés lors des entretiens du début de l'année 2017 tenus par plusieurs personnes de la hiérarchie et qu'elle qualifie de ' guet-apens (...) qui l'a choqué, notamment au vu des échanges qui ont eu lieu durant cet entretien'. Toutefois, si la salariée affirme que l'employeur ' solutionne le cas d'une salariée se plaignant de ses conditions de travail en l'entraînant dans une réunion à charge face à trois personnes de la direction, sans la moindre assistance, ni préparation', il est établi par la salariée elle-même que l'objet de la première rencontre était son évaluation , que la seconde réunion ne s'est tenue qu'en présence de deux personnes, et non trois comme elle l'indique, et que la salariée ne conteste pas que le sujet a notamment porté sur la rupture conventionnelle qu'elle avait préalablement sollicitée. En outre, la salariée ne produit aucune pièce qui fait état en janvier et février 2017 d'un mal-être professionnel, de dénonciation de faits de harcèlement moral, et elle n'invoque la dégradation de ses conditions de travail qu'à compter du 13 mars 2017 devant le médecin de l'Ametif, l'employeur en étant tenu informé par lettre du conseil de la salariée le 3 avril 2017. Dès lors, si la salariée a pu connaître un épisode dépressif à un moment de la relation contractuelle, elle n'a jamais repris son travail ce qui a empêché l'employeur d'envisager des mesures d'accompagnement n'ayant pas été préalablement informé des difficultés de santé de la salariée, laquelle, en outre, n'établit pas qu'elle s'est plainte de ses conditions de travail et d'un harcèlement moral. En conséquence, le manquement de l'employeur à son obligation de prévention des faits de harcèlement moral n'est pas établi et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts de ce chef. Enfin, aucun manquement de l'employeur n'ayant été retenu au titre de l'obligation de sécurité, le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, a rejeté les demandes de dommages- intérêts afférentes et d'indemnité compensatrice de préavis conformément aux dispositions de l'article L.1226-4 du code du travail en matière de licenciement non consécutif à un accident du travail ou une maladie professionnelle, l'inexécution du préavis ne donnant pas lieu au versement d'une indemnité compensatrice. Sur le solde d'indemnité conventionnelle de licenciement Selon les dispositions de l'article L.1226-7 du code du travail, le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie. L'article R. 1234-4 prescrit que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. Dans l'hypothèse où le salaire se trouve réduit au cours de la période de référence, celle-ci englobant une période de maladie pour laquelle le salarié a perçu une rémunération limitée aux seules indemnités différentielles, l'indemnité de licenciement doit être calculée à partir du salaire mensuel habituel (Soc., 19 juill. 1988 : Bull. civ. V, n° 472). La condition d'ancienneté pour ouvrir droit à l'indemnité de licenciement doit s'apprécier au jour où l'employeur envoie la lettre recommandée de licenciement, date à laquelle est décidée la rupture du contrat de travail (Soc. 26 septembre 2006, n° 05-43.841). En revanche, si le droit à l'indemnité de licenciement naît à la date où le licenciement est notifié, l'évaluation du montant de l'indemnité est faite en tenant compte de l'ancienneté à l'expiration du contrat (Soc., 11 septembre 2019, pourvoi n° 18-12.606). Selon l'article 47 de la convention collective applicable, 'tout salarié licencié alors qu'il compte au moins 1 an d'ancienneté dans l'entreprise à la date de son licenciement a droit, sauf faute grave, lourde ou force majeure, à une indemnité de licenciement, distincte du préavis, calculée dans les conditions ci-après : a) Ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise : - 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté ; - portée à 2/5 de mois de salaire pour les années d'ancienneté effectuées au-delà de 10 ans. En cas d'année incomplète ces indemnités seront proratisées. b) Cadres Cadres comptant moins de 5 ans d'ancienneté : - 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté dans la fonction de cadre. Cadres comptant 5 ans d'ancienneté et plus : - 1/2 mois de salaire par année d'ancienneté dans la fonction de cadre jusqu'à 5 ans ; - 1 mois de salaire pour chacune des années suivantes dans la fonction de cadre.'. Au cas présent, la salariée, qui se prévaut du statut cadre durant les cinq dernières années de la relation contractuelle et d'une ancienneté de 10 ans et dix mois, a calculé le salaire de référence sur les douze derniers mois, qui s'élève à la somme de 3 438,42 euros bruts, ce que conteste l'employeur qui ramène le salaire de référence à la somme de 3 350 euros. D'abord, la salariée n'a été nommée cadre qu'à compter du 1er février 2014, de sorte que c'est à juste titre que l'employeur a effectué deux calculs distincts en fonction du statut de la salariée entre 2007 et la rupture, en qualité d'employé puis de cadre. Ensuite, il ressort des bulletins de paie produits que le salaire mensuel brut moyen des trois derniers mois précédant l'arrêt maladie s'élève à 3 373,70 euros bruts et celui des douze derniers mois précédant l'arrêt maladie s'élève à 3 438,42 euros bruts , somme qui sera donc retenue pour le calcul du salaire de référence. S'agissant enfin de l'ancienneté, il convient de déduire les période de maladie, soit : - 11 jours durant la période non-cadre, de sorte que l'ancienneté de la salariée pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, sur cette période, de 6 ans, 11 mois et 20 jours, - 225 jours durant la période cadre, de sorte que l'ancienneté de la salariée pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, sur cette période, de 3 ans et 30 jours, les parties s'accordant pour fixer la date d'expiration du contrat au 13 octobre 2017. La salariée qui ne compte pas cinq années d'ancienneté en qualité de cadre, ne peut donc pas prétendre au calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base de 1/2 mois de salaire par année d'ancienneté et 1 mois de salaire pour chacune des années suivantes dans la fonction de cadre. Par ailleurs, aux termes de l'article R. 1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. Compte tenu de ces éléments,l'indemnité légale de licenciement doit être arrêtée à la somme de 8 604,64 euros bruts, calculée comme suivant : - (3438,42 € x 1/4 ) x 6.91 ( soit 6 ans et 11/12 mois) = 5 939,87 euros - (3438,42 € x 1/4 ) x 3.1 ( soit trois ans et 1/12 mois) = 2 664,77 euros La salariée devait percevoir la somme de 8 604,64 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Dès lors, ayant déjà perçu la somme de 8 450,72 euros bruts, l'employeur reste lui devoir le solde, d'un montant de 153,92 euros bruts, somme à laquelle il sera condamné par voie d'infirmation du jugement. Sur le rappel de salaire du 27 septembre 2017 au 13 octobre 2017 Aux termes de l'article L.1226-4 du code du travail, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. La salariée sollicite un rappel de salaire pendant la période qui a suivi l'avis d'inaptitude du 18 septembre 2017, indiquant que l'employeur a cessé de lui verser le complément maladie. La salariée qui fonde sa demande uniquement sur le fait que ses problèmes de santé et son inaptitude consécutive découlent directement des conditions dans lesquelles elle a été contrainte de travailler et du harcèlement moral, n'a pas précédemment établi les manquements allégués de l'employeur, lequel n'était pas tenu de reprendre le paiement de la salariée dans le délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude par application de L. 1226-4, l'employeur ayant bien licenciée la salariée dans le mois de l'avis d'inaptitude et n'était donc pas tenu de reprendre le paiement du salaire. Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande de rappel de salaires. Sur les dommages-intérêts au titre du préjudice moral La salariée expose qu'elle a été particulièrement affectée par sa situation professionnelle au sein de la clinique de l'[5], ce que démontrent les attestations médicales qu'elle produit, que le lien de causalité entre son état psychologique et son travail est établi et qu'elle a été licenciée sans même que l'employeur n'ait à rechercher un reclassement dans la mesure où son état de santé y faisait obstacle. Elle ajoute que la souffrance endurée en raison de sa situation professionnelle mérite réparation, ce que l'employeur conteste. Le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité n'ont pas été précédemment retenus et la salariée n'établit aucune autre faute de l'employeur à l'origine de son licenciementpour inaptitude de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Il y a lieu d'infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, et de condamner l'employeur qui succombe aux dépens de première instance et d'appel. Il convient également de condamner l'employeur à payer à la salariée la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte. PAR CES MOTIFS: La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : CONFIRME le jugement sauf en ce qu'il déboute Mme [F] de ses demandes au titre du solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, des dépens et des frais irrépétibles, CONFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société Clinéa à verser à Mme [F] la somme de 153,92 euros bruts à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, CONDAMNE la société Clinéa à payer à Mme [F] la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et déboute l'employeur de sa demande fondée sur ce texte, CON DAMNE la société Clinéa aux dépens de première instance et d'appel. - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' La Greffière La Présidente