Cour d'appel, 16 juin 2023. 21/11791

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-8 ARRÊT AU FOND DU 16 JUIN 2023 N°2023/. Rôle N° RG 21/11791 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH5KO S.A.R.L. [3] C/ URSSAF PACA Copie exécutoire délivrée le : à : - Me Anne LELEU-ÉTÉ - URSSAF PACA Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de MARSEILLE en date du 02 Juillet 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 17/03517. APPELANTE S.A.R.L. [3], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Anne LELEU-ÉTÉ de la SELEURL AXEL, avocat au barreau de PARIS INTIME URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1] représenté par Mme [E] en vertu d'un pouvoir spécial *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller Mme Isabelle PERRIN, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023 Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE La société [4] a réalisé en 2012 des travaux de sous-traitance pour le compte de la société [3]. A la suite du contrôle effectué le 23 janvier 2013 sur l'activité de la société [4], l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a adressé à la société [3] une lettre d'observations en date du 17 novembre 2014, indiquant que lors de ce contrôle des infractions de travail dissimulé par dissimulation partielle d'activité et pour dissimulation d'emploi salarié du 1er avril 2011 au 31 décembre 2012 a été relevée. Retenant que la société [3] ne s'est pas assurée de la régularité de la situation et n'a pas rempli son obligation de vigilance envers son co-contractant, elle lui a ainsi notifié la mise en oeuvre de sa solidarité financière de donneur d'ordre avec un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale d'un montant total de 26 974 euros au titre de l'année 2012. L'Urssaf a ensuite notifié à la société [3] une mise en demeure en date du 09 mars 2016, portant sur un montant total de 33 178 euros (dont 26 974 euros en cotisations et 6 204 euros en majorations), puis une seconde mise en demeure en date du 11 janvier 2017, annulée et remplacée par une troisième mise en demeure en date du 19 mars 2018 d'un montant total de 33 428 euros dont 26 974 euros au titre des cotisations et 6 454 euros au titre des majorations de retard. En l'état d'une décision implicite de rejet par la commission de recours amiable de son recours, la société [3] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale les 09 mars 2017 et le 09 août 2018, ces recours se référant respectivement aux mises en demeure en date des 09 mars 2016 et 19 mars 2018, étant précisé que la décision explicite de rejet est intervenue le 06 décembre 2018. Par jugement n°21/04495 (RG 17/03517)en date du 02 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Marseille, pôle social, après avoir joint les procédures, a: * déclaré les recours de la société [3] recevables, * débouté la société [3] de l'ensemble de ses demandes, * dit que le manquement par la société [3] à l'obligation de vigilance est caractérisé, * déclaré régulière, recevable et bien fondée la mise en demeure décernée le 19 mars 2018 consécutive à la lettre d'observations du 17 novembre 2014, * confirmé la décision de la commission de recours amiable du 06 décembre 2018, * condamné la société [3] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 33 428 euros (soit 26 974 euros en cotisations et 6 454 euros en majorations de retard), * condamné la société [3] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Ce jugement est assorti de l'exécution provisoire. La société [3] a relevé régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées. Par conclusions réceptionnées par le greffe le 17 novembre 2021, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [3] sollicite l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la cour d'annuler le redressement ainsi que les mises en demeure subséquentes. A titre très infiniment subsidiaire, elle demande à la cour de juger que le montant appelé au titre de la mise en oeuvre de sa solidarité financière doit être recalculé. En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur au remboursement des sommes dues et demande en outre à la cour de: * ordonner la remise des pénalités et majorations de retard, * condamner l'Urssaf au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par conclusions récapitulatives réceptionnées par le greffe 22 février 2023, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur sollicite la confirmation du jugement entrepris et demande à la cour de rejeter les prétentions de la société [3] et de la condamner au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. MOTIFS En préliminaire, la cour rappelle que par applications combinées des articles 4 et 954 du code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et la cour ne statue que sur celles énoncées aux dispositifs de leurs conclusions et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Ne constituent pas une prétention les demandes de l'appelante énonçant des moyens différents au soutien d'une même prétention mentionnée plusieurs fois dans son dispositif. L'appelante expose avoir conclu le 30 novembre 2012 un contrat de sous traitance avec la société [4] qu'elle a résilié le 30 avril 2013. L'Urssaf l'ayant informée le 08 septembre 2014 du contrôle de son sous-traitant au titre de l'année 2011, elle a transmis à cet organisme les documents relatifs au respect de l'obligation de vigilance, puis a réceptionné une lettre d'observations en date du 17 novembre 2014 portant redressement au titre de sa solidarité financière de donneur d'ordre. Malgré l'absence de réponse de l'Urssaf à ses observations en date du 10 décembre 2014, cet organisme lui a notifié une première mise en demeure en date du 09 mars 2016, puis une seconde mise en demeure en date du 11 janvier 2017, qu'elle a toutes deux contestées en saisissant successivement les 07 juin 2016 et 09 mars 2017 la commission de recours amiable. Après réponse le 17 mai 2017 à ses observations, l'Urssaf lui a notifié une troisième mise en demeure en date du 19 mars 2018 qu'elle a également contestée en saisissant le 17 mai 2018 la commission de recours amiable Elle conteste la validité du redressement et des mises en demeure subséquentes en soutenant qu'aucun procès-verbal de constat de travail dissimulé n'a été établi par l'Urssaf à l'encontre de la société [4] au titre des faits susceptibles de caractériser le travail dissimulé, ni même transmis dans le cadre du présent recours. Considérant que le procès-verbal de travail dissimulé est une condition préalable à la mise en oeuvre de la solidarité financière qui sanctionne le donneur d'ordre, elle en tire la conséquence que l'Urssaf doit justifier avoir dressé ce procès-verbal préalablement à la mise en oeuvre de la solidarité financière. Elle critique le jugement entrepris qui a considéré que la communication d'un procès-verbal dressé à l'encontre d'une société tierce porterait atteinte au secret de l'enquête et serait de nature à l'entraver et se prévaut de la jurisprudence issue des arrêts de la Cour de cassation (2civ. 08 avril 2021 n°19-23728 et n°20-11126) pour soutenir que l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de ce document, ajoutant dans ses explications orales que cette communication doit être contradictoire. Elle soutient en second lieu que les dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale relative à l'information dans l'avis de contrôle du droit à assistance et de la possibilité de consulter la charte du cotisant n'ont pas été respectées et relève en troisième lieu que trois mises en demeure ont été émises par l'Urssaf pour le même redressement, chacune annulant la précédente dans la mesure où il n'avait pas été répondu avant la délivrance des deux premières à ses observations et contestations et soutient que ces irrégularités ne pouvaient être régularisées par l'envoi de mises en demeure ultérieures. Enfin, elle oppose à la troisième mise en demeure du 19 mars 2018 la prescription quinquennale, soutenant que le point de départ de celle-ci est le 31 décembre 2012, au motif que la période des cotisations et contributions de sécurité sociale concernées par cette mise en demeure est l'année 2012. Elle conteste par ailleurs sur le fond la mise en oeuvre de sa solidarité financière. L'Urssaf réplique être tenue au secret professionnel ainsi qu'au secret de l'enquête. Elle allègue ne pas pouvoir communiquer les procès-verbaux de travail dissimulés rédigés contre le sous-traitant et que le procès-verbal de travail dissimulé établi le 1er février 2013 a été transmis au procureur de la République de Marseille. Elle soutient que dans ses arrêts, la Cour de cassation envisage non pas une obligation pour l'organisme de recouvrement de communiquer au donneur d'ordre le procès-verbal de travail dissimulé établi à l'encontre de son cocontractant mais une obligation de produire ce procès-verbal devant la juridiction en cas de contestation par ce dernier de l'existence ou du contenu de ce procès-verbal et affirme se conformer à l'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation en adressant à la cour ce procès-verbal. Elle soutient en outre que la procédure de contrôle est régulière, aucun avis préalable n'ayant à être adressé au cotisant en cas de mise en oeuvre de la procédure de solidarité financière et que par suite, l'absence d'information sur la charte de cotisant ne peut lui être opposée. Elle expose ensuite que la première mise en demeure du 09 mars 2016 a été annulée pour avoir été incorrectement délivrée, et que si la seconde a effectivement été émise le 11 janvier 2017, elle a écrit à la société le 09 mai 2017 que l'inspecteur du recouvrement n'ayant pas répondu à ses observations, elle était annulée et remplacée par la mise en demeure en date du 19 mars 2018, qui le précise. Considérant qu'une mise en demeure annulée est réputée n'avoir jamais existé, et que rien ne s'oppose à ce qu'une nouvelle mise en demeure soit ensuite émise, elle soutient que la mise en demeure du 19 mars 2018, postérieure à la réponse aux observations de la société, est régulière, soulignant qu'elle informe la société de la cause, de la nature et de l'étendue de son obligation et qu'elle constitue au final le seul acte de recouvrement faisant suite au contrôle opéré. Elle conteste que la prescription quinquennale des cotisations sur lesquelles porte la mise en demeure du 19 mars 2018 soit acquise, en se prévalant des dispositions de l'article L.244-3 du code de la sécurité sociale et de la suspension du délai de prescription pendant la période contradictoire, laquelle prend fin en application de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale avec l'envoi de la mise en demeure. Concernant le fond, elle soutient que le redressement est bien fondé. ****** Il résulte de l'article L.8221-1 3° du code du travail qu'est interdit le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. L'article L.8222-2 du code du travail dispose que toute personne qui méconnaît les dispositions de l'article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé: 1° au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale, 2° le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié, 3° au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie. L'article R.8222-1 du code du travail stipule que les vérifications à la charge de la personne qui conclut un contrat, prévues à l'article L. 8222-1, sont obligatoires pour toute opération d'un montant au moins égal à 5 000 euros hors taxes. Il s'ensuit que la mise en oeuvre de la solidarité du donneur d'ordre implique la réunion de trois conditions cumulatives: le constat par procès-verbal d'une infraction de travail dissimulé, l'existence de relations contractuelles entre le donneur d'ordre et l'auteur du travail dissimulé et que le montant de la prestation soit égal ou supérieur au seuil précité. La mise en oeuvre de la solidarité financière à laquelle est tenue le donneur d'ordre est ainsi subordonnée à l'établissement d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé à l'encontre de son cocontractant, et l'inspecteur du recouvrement a pour seule obligation, avant la décision de redressement, d'exécuter les formalités assurant le respect du principe de la contradiction par l'envoi de la lettre d'observations. Par décision n°2015-479 du 31 juillet 2015, sur question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail, sous réserve qu'elles n'interdisent pas au donneur d'ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu. Il en résulte que si la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre n'est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l'encontre du cocontractant, l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de celui-ci. L'article 9 du code de procédure civile fait obligation à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. Aux termes de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. Par application des alinéas 1 et 2 de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. En l'espèce, alors que: * le litige en première instance a déjà porté, notamment, sur la communication par l'organisme de recouvrement du procès-verbal de constat de travail dissimulé sur lequel est fondé le redressement au titre de la solidarité financière du donneur d'ordre, * la cour est saisie depuis le 04 août 2021 par la déclaration d'appel, et l'appelante a conclu le 17 novembre 2021, * l'avis de fixation en date du 14 novembre 2022 a imparti à l'Urssaf un délai pour dépôt de ses conclusions et échanges de pièces jusqu'au 28 février 2023, ce n'est que par transmission en date du 22 février 2023, uniquement adressée à la cour, que l'organisme du recouvrement, faisant état de la 'jurisprudence récente de la Cour de cassation' et de ce qu'il est tenu au secret professionnel, a envoyé au greffe copie d'un procès-verbal de constat de travail dissimulé dressé le 1er février 2012, par ses inspecteurs du recouvrement, et a conclu le même jour, mais sans transmettre contradictoirement avec ses autres pièces ce procès-verbal. Il s'ensuit que la communication du procès-verbal de constat du délit de travail dissimulé sur lequel est fondée la mise en oeuvre de la solidarité de donneur d'ordre de la société [3] ne respecte pas, comme soutenu oralement par l'appelante, le principe de la contradiction. Il n'appartient pas à la cour de se prononcer sur la nécessité de la communication de ce procès-verbal à la société appelante, alors que les dispositions relatives au respect du principe de la contradiction font expressément obligation aux parties de se communiquer les éléments de preuve et que l'exigence de production du procès-verbal de travail dissimulé résultant de l'arrêt de la Cour de cassation du 1er décembre 2022 (2Civ n°21-14702) que vise l'Urssaf elle-même dans ses conclusions, lui fait obligation de 'produire devant la juridiction de sécurité sociale le procès-verbal de constat de travail dissimulé dont le donneur d'ordre conteste l'existence', ce que fait l'appelante. Cette production contradictoire aux débats est d'autant plus nécessaire que l'appelante allègue l'absence de procès-verbal de constat de travail dissimulé. De plus, la cour constate que la lettre d'observations du 17 novembre 2014, si elle fait état d'un 'contrôle comptable d'assiette effectué le 23 janvier 2013 dans les locaux de la société [4]' et de ce qu'il a été relevé 'une infraction de travail dissimulé par dissimulation partielle activité et une infraction de travail dissimulé pour dissimulation d'emploi salarié partielle d'activité du 1er avril 2011 au 31 décembre 2012", pour autant elle ne fait pas référence à un quelconque procès-verbal, et ne précise pas davantage qu'il aurait été transmis, comme allégué dans les conclusions de l'Urssaf, au procureur de la République de Marseille. Les constatations de l'inspecteur du recouvrement dans cette lettre d'observations se limitent à lister les documents mentionnés aux articles D.8222-5 et D.8222-7 du code du travail, à préciser que la mise en oeuvre de la solidarité financière l'est au titre de l'année 2012, le montant du chiffre d'affaires T.T.C réalisé par la société [4] auprès de la société [3] cette année là et la formule de calcul applicable au titre de la solidarité financière. L'Urssaf ne justifiant pas contradictoirement de la teneur du procès-verbal constatant le travail dissimulé fait obstacle à ce que l'appelante puisse contester la régularité de la procédure comme le bien-fondé des cotisations et contributions outre les majorations y afférentes dont le paiement solidaire auquel elle est tenue est poursuivi. Par infirmation du jugement entrepris, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être déboutée de l'intégralité de ses demandes, sans qu'il y ait lieu de statuer sur la régularité de la procédure de redressement et des mises en demeure subséquentes, sur la restitution des sommes payées à l'Urssaf dont les montants ne sont pas précisés, l'arrêt de la cour invalidant le titre que constituait le jugement. L'Urssaf qui succombe en ses prétentions doit être condamnée aux dépens et ne peut utilement solliciter le bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de la société [3] les frais qu'elle a été contrainte d'exposer pour sa défense ce qui justifie de lui allouer la somme de 3 000 euros. PAR CES MOTIFS, - Infirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour, Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, - Déboute l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de l'ensemble de ses demandes, - Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à payer à la société [3] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens. Le Greffier Le Président