Cour de cassation, 13 mars 2019. 16-17.776

COMM. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 mars 2019 Rejet non spécialement motivé Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10105 F Pourvoi n° C 16-17.776 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Goliath BV, société de droit étranger, dont le siège est [...] (Pays-Bas), contre l'arrêt rendu le 29 mars 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige l'opposant à la société Schmidt Spiele GmbH, société de droit étranger, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 janvier 2019, où étaient présents : Mme Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Goliath BV, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Schmidt Spiele GmbH ; Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Goliath BV aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Schmidt Spiele GmbH la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Goliath BV Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit la société Goliath mal fondée en ses demandes, de l'AVOIR déboutée de l'ensemble de ses demandes, d'AVOIR condamné la société Goliath à payer à la société Schmidt la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société Goliath aux entiers dépens, et, y ajoutant, d'AVOIR condamné la société Goliath à payer une somme de 10.000 euros à la société Schmidt au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les entiers dépens d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Considérant que la société GOLIATH fait valoir, pour l'essentiel, que la société SCHMIDT a tiré indûment profit de l'investissement intellectuel consacré à l'élaboration du jeu « Triomino » - qui ne constitue pas, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, une simple reprise du brevet X -, en reproduisant servilement ou quasi servilement dans son « Tripple Domino » les éléments structurels du jeu (taille des pions triangulaires, orientation des chiffres sur les pions, rivet au centre des pions, chevalet à plusieurs niveaux pour placer les pions) et les règles du jeu (valeurs de bonifications, événements déclencheurs de bonus et malus, valeur de 400 points marquant la fin de la partie, pion appelé 'Trio' dans la version française du jeu qui permet au joueur le détenant de gagner une bonification de départ...) ; que la société SCHMIDT a également bénéficié indûment de ses importants investissements financiers ; que la nouvelle version du jeu '« Tripple Domino »comporte des modifications tenant compte des griefs adressés à la société SCHMIDT, mais conserve néanmoins des facteurs de rapprochements indélicats avec le jeu « Triomino », notamment le pion 'Trio' ; Que la société SCHMIDT répond, en substance, que les jeux de dominos triangulaires sont répandus depuis plusieurs années sur le marché des jeux de sociétés ; que le jeu « Triomino »trouve son origine dans un brevet américain déposé par B... E... à la fin des années 1960 ; qu'il existe de multiples versions du jeu « Triomino » qui ont des règles de jeu différentes ; que les règles du jeu ; « Triomino » se trouvent dans le domaine public ; que le jeu, qui n'est qu'une variante du traditionnel jeu de dominos, appartient à la catégorie des jeux classiques ; que la société GOLIATH ne démontre pas la réalité de ses investissements intellectuels, les pions et règles du jeu étant soit ceux du brevet E... soit ceux d'autres jeux de dominos ; qu'il n'y a donc pas de reprise fautive des éléments structurels et des règles du jeu« Triomino »; qu'elle a sorti une nouvelle version de son jeu ; « Tripple Domino » qui constitue une évolution naturelle de sa gamme et en aucun cas une reconnaissance du bien-fondé des demandes de la société GOLIATH ; que les documents fournis par la société GOLIATH au titre de ses investissements financiers ne sont pas probants ; Considérant qu'il sera rappelé qu'en vertu du principe de la liberté du commerce, ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale, sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle (article 1382 du code civil), que des comportements fautifs tels que ceux visant à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, ou ceux, parasitaires, visant à tirer profit sans bourse délier d'une valeur économique d'autrui lorsque cette dernière est individualisée et lui procure un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements ; Que caractérise ainsi un comportement parasitaire, indépendamment de tout risque de confusion, le fait de se placer dans le sillage d'un concurrent en cherchant à évoquer, dans l'esprit du public, les éléments qui servent à l'identifier afin de tirer profit de ses investissements sans bourse délier ; Que le simple fait de copier la prestation d'autrui ne constitue pas, en soi, un acte de concurrence fautif, le principe étant qu'une prestation qui ne fait pas ou ne fait plus l'objet de droits de propriété intellectuelle peut être librement reproduite ; qu'une telle reprise procure nécessairement à celui qui la pratique des économies qui ne sauraient, à elles seules, être tenues pour fautives sauf à vider de sa substance le principe qui vient d'être rappelé, lui-même lié à la règle fondamentale de la liberté de la concurrence ; Considérant qu'en l'espèce, il est constant que plusieurs brevets ont été déposés par le passé sur des jeux de dominos triangulaires qui sont aujourd'hui tombés dans le domaine public, de sorte que la copie en est libre ; qu'est notamment produite aux débats la copie du brevet déposé à Paris par B... E... le 5 décembre 1968 sous priorité du brevet américain et délivré le 20 juillet 1970 ; Que la société GOLIATH expose que pour parvenir au jeu« Triomino »dans sa conception aboutie invoquée, une réflexion à la fois technique et ludique a été nécessaire pour pallier le manque d'information du brevet E... et 'permettre que le jeu soit jouable pour le plus grand plaisir de tous' ; qu'ainsi, les pions triangulaires ont une taille conséquente de 40 mm de côté - gage d'un certain succès notamment auprès des personnes âgées qui représentent une partie importante de sa clientèle -, que chaque pion est orné en son milieu d'un rivet en laiton, que les chiffres figurant aux angles sont orientés dans l'axe des médiatrices du triangle - ce qui facilite la lecture du jeu dans toutes les directions -, qu'il est proposé un chevalet à plusieurs niveaux pour placer les pions à l'abri du regard des autres joueurs et que les règles permettent une stratégie et prévoient un déroulement du jeu cohérent grâce à l'ajout, par rapport au brevet, notamment, d'événements déclencheurs de points de bonification et de points pénalisants, tous dotés de certaines valeurs, et d'une fin de partie modifiée ; Que cependant, en ce qui concerne les éléments structurels du jeu, le brevet E... a divulgué un jeu comprenant des pions de forme triangulaire dont une face est munie de signes numériques dont la valeur va de zéro à cinq, chaque signe étant placé dans chacun des coins et orientés de manière à pouvoir être lus à partir d'un endroit commun ; Que la société SCHMIDT établit en outre qu'il existe sur le marché plusieurs jeux de dominos proposant des pions triangulaires ressemblant, par leur taille et leur couleur ivoire, aux pions du 'Triominos' ; qu'ainsi, les jeux 'Tridomino' de NATHAN, 'Domino Triangular' de CAYRO et 'Domino triangulaire' de YAKAJOU proposent des pions triangulaires et ces deux derniers jeux des pions de même taille et de même couleur ivoire que les pions du 'Triominos' ; que l'inscription de chiffres noirs sur les pions selon la configuration revendiquée par la société GOLIATH se retrouve sur le jeu 'Domino Triangular' de CAYRO, de même que le rivet central ; qu'au demeurant, les pions du jeu « Tripple Domino » de SCHMIDT sont sensiblement différents de ceux du 'Triominos » (l'envers est plein alors qu'il est creux sur les pions du 'Triominos' ) ; Que le chevalet permettant au joueur de déposer ses pions en les dissimulant au regard de ses adversaires est d'une grande banalité (cf. Scrabble...) et se retrouve notamment dans le jeu 'Domino Triangular' de CAYRO ; que le fait que le chevalet du « Tripple Domino » comporte plusieurs niveaux comme celui du « Triomino » et ne s'en distingue que par l'ajout d'un troisième niveau supplémentaire totalement inutile, ce qui n'est pas démontré, est sans emport ; Qu'enfin les présentations des règles des deux jeux et leurs boîtes diffèrent ; Qu'en ce qui concerne les règles du jeu, le brevet E... a divulgué un jeu, dérivé du classique jeu de dominos, consistant à faire correspondre les différents pions triangulaires en les plaçant bord à bord de manière que les nombres indiqués dans les coins des différents pions correspondent, ce qui permet d'octroyer les points aux joueurs, la forme triangulaire des pions permettant de former une grande variété de dessins géométriques au cours du jeu, ainsi que d'attribuer des points de bonification pour la réalisation de dessins particuliers prédéterminés ; Que des événements déclencheurs de bonification sont décrits dans le brevet E... ( 'Les points gagnés sont marqués en additionnant les signes des pions placés par chaque joueur, plus les points de bonification octroyés pour des raisons diverses. Par exemple, une bonification peut être accordée aux joueurs qui réussissent à former un dessin géométrique convenu à 1'avance, tel que ceux représentés aux figs. 4 et 5 du dessin. Ces bonifications peuvent être variées suivant la difficulté rencontrée à former le dessin particulier choisi. Des points peuvent également être déduite, par exemple lorsqu'il est impossible de compléter un jeu. Il est évident que les indications données ci-dessus ne le sont qu'à titre d'exemple (...)' ) ; Que la fin de partie du jeu 'Triominos' - lorsqu'un joueur a réussi à poser tous ses pions sur la table ou lorsque la partie est bloquée - n'est en réalité pas différente de celle décrite dans le brevet ; Que la fixation d'une valeur de 400 points marquant la fin de la partie, élément arbitraire et sans nécessité, est reprise par le jeu 'Tripple-domino' ; que la société SCHMIDT fait cependant valoir pertinemment qu'il s'agit d'une règle présentée comme une option et qui apparaît donc secondaire ; Que la dénomination 'Trio' donnée au pion dont la détention vaut au joueur qui le détient une bonification de départ renvoie à une règle classique des jeux de dominos qui veut que se trouve avantagé le joueur qui détient des pions possédant des chiffres identiques et apparaît comme découlant, en l'occurrence, de la forme triangulaire (trois côtés) du pion et de la présence de trois chiffres sur sa surface ; que la société SCHMIDT n'emporte donc pas la conviction lorsqu'elle affirme que le choix de désigner cette pièce par l'appellation 'Trio' 'n'est pas innocent et participe à l'évidence d'une volonté de rattachement indiscret au jeu ' « Triomino »; Qu'en définitive, la cour fait sienne l'appréciation portée par les premiers juges selon laquelle les règles du jeu du « Triomino »n'apportent pas d'originalité notable par rapport au brevet E... qui décrit les grands principes du jeu, le nombre de pions par participant, le principe des pénalités, le mode de calcul des points, les principaux éléments originaux apportés par la société GOLIATH résidant dans la détermination de la valeur des points et la description de quelques figures géométriques ; Qu'en outre, la société SCHMIDT admet que la société GOLIATH a elle-même ajouté des variantes par rapport à ses propres règles du jeu : une bonification de 10 points pour le joueur posant le premier pion et un malus de 10 points pour le joueur devant piocher alors que la pioche est vide ; que le caractère prétendument pervers et inutilement vexatoire de cette dernière règle est indifférent ; Qu'il résulte de ces constatations que les éléments structurels du« Triomino »comme les règles de ce jeu correspondent, soit à la description du brevet E..., soit ne diffèrent pas d'autres jeux présents sur le marché et que la société appelante échoue à démontrer l'existence de l'investissement intellectuel allégué ; Considérant, par ailleurs, que s'il n'est pas contesté que le jeu « Triomino » connaît un grand succès avec environ 5 millions de boîtes vendues par an, sans commune mesure avec celui remporté par le jeu de la société SCHMIDT (environ 2 000 boîtes) et que la société GOLIATH a engagé des dépenses de promotion et de communication importantes depuis 2007, les pièces qu'elle verse aux débats à cet égard ne permettent pas de déterminer la part consacrée au seul jeu en cause, la société ayant décliné son « Triomino » en de nombreuses versions - la société SCHMIDT en recense pas moins de quinze s'adressant à des publics ou à des usages différents (Triominos Classic, Triominos 45 ans, Triominos My First, Triominos Junior, Triominos Dora, Triominos Travel, Triominos Prestige...) - ou même la part consacrée aux jeux par rapport à celle correspondant à la promotion de la marque 'TRI-OMINOS' sur laquelle porte le contrat de licence conclu entre les sociétés GOLIATH et PRESSMAN ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le parasitisme reproché à la société SCHMIDT n'est pas démontré » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « 1. Sur la demande relative à la concurrence parasitaire et au retrait du jeu "tripple-domino" que GOLIATH prétend que SCHMIDT, en commercialisant le jeu intitulé "tripple-domino", a commis et commet des actes de concurrence parasitaire à son encontre ; que GOLIATH fonde ses demandes sur l'article 1382 du code civil qui dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; Qu'il y a lieu de rappeler que la concurrence déloyale et le parasitisme sont certes fondés sur l'article 1382 du code civil mais sont caractérisés par application de critères distincts, la concurrence déloyale l'étant au regard du principe tiré du risque de confusion, étranger à la concurrence parasitaire qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s'inspire ou copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements ; Qu'il en résulte un acte de concurrence parasitaire fautive, contraire aux usages normaux du commerce, notamment en ce qu'il rompt l'égalité entre les divers intervenants, sans risque de confusion, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial ; Caractérise un comportement parasitaire, indépendamment de tout risque de confusion, le fait de se placer dans le sillage d'un concurrent en cherchant à évoquer dans l'esprit du public les éléments qui servent à l'identifier afin de tirer profit de ses investissements sans bourse délier ; en premier lieu que GOLIATH ne revendique aucun droit privatif sur son jeu, ni n'allègue aucun grief sur le fondement de la concurrence déloyale tirée d'un risque de confusion ; que plusieurs brevets ont été déposés par le passé sur les jeux de dominos triangulaires : que ces brevets sont aujourd'hui tombés dans le domaine public et que la copie en est désormais libre ; notamment, qu'il est produit aux débats la copie du brevet déposé à Paris par Monsieur B... E... le 5 décembre 1968 ; que GOLIATH prétend que SCHMIDT pour se placer dans son sillage, a copié ses pions et les règles du jeu de son "triominos", sans nécessité et sans chercher à se démarquer ; cependant qu'il appert, à la lecture du brevet, que les pions et les règles du jeu "triominos" ne présentent pas d'originalité notable par rapport au contenu du brevet qui décrit des pions triangulaires sur le sommet des quels figurent des chiffres et le principe de bonification du nombre de points obtenus par la réalisation de formes géométriques ; que, par ailleurs, GOLIATH ne justifie aucun investissement intellectuel relatif à la création de son jeu, se contentant de produire les justificatifs de ses dépenses de communication dont le tribunal ne peut extraire ce qui se rapporte précisément au jeu triominos ou à la marque ; que le simple fait de copier un produit libre de droits d'autrui ne constitue pas comme tel un acte de concurrence fautif, le principe étant qu'un produit qui ne fait pas ou ne fait plus l'objet de droits de propriété intellectuelle peut être librement reproduit ; que c'est ainsi que le brevet permet à son auteur de bénéficier d'un droit d'exploitation exclusif pendant plusieurs années aux termes desquelles celui-ci tombe dans le domaine public pour être justement librement et régulièrement reproduit ; qu'une telle reprise procure nécessairement à celui qui la pratique des économies qui ne sauraient, à elles seules, être tenues pour fautives, sauf à vider de toute substance le principe ci-dessus rappelé, lui-même étroitement lié à la règle fondamentale de la liberté du commerce, et de la libre concurrence ; que le brevet décrit les grands principes du jeu, le nombre de pions par participant, le principe des pénalités quand un joueur ne peut pas placer un pion, le mode de calcul des points ; que les principaux éléments originaux du "triominos" non décrits dans le brevet consistent à avoir déterminé le quantum des points et décrit quelques figures géométriques ; qu'il ne peut être soutenu qu'en reprenant les mêmes figures et un barème de points identique, alors que les autres composants du jeu étaient fondés, comme pour le "triominos", sur la copie du jeu breveté par B... E..., SCHMIDT se plaçait dans le sillage de GOLIATH réalisant des économies substantielles sur le développement de son jeu "trippledomino" ; surabondamment, que les emballages des jeux objets du litige sont très différents ainsi que les présentations des règles du jeu ; (attention ce n'est pas la demande... ) que SCHMIDT n'a donc pas fait de son jeu une copie servile de celui de GOLIATH et a cherché à s'en distinguer ; que le tribunal constate le montant très important des dépenses de communications engagées par GOLIATH depuis 2007 ; cependant qu'il n'est pas établi que ces investissements ont profité à SCHMIDT qui ne démontre pas avoir engagé des dépenses de communication pour le lancement de son jeu, compte tenu des ventes très faibles et sans rapport avec celles réalisées par GOLIATH ; cependant que le nombre de boites de jeux vendues par les deux parties, 5.000.000 de boîtes par an pour GOLIATH et environ 2.000 boîtes par an pout SCHMIDT est à l'image des efforts de communication des deux parties ; qu'il peut donc en être déduit que SCHMIDT ne s'est pas placé dans le sillage de GOLIATH pour bénéficier des investissements de cette dernière, n'étant pas même allégué que GOLIATH aurait subi une diminution de ses ventes ; qu'il en résulte que SCHMIDT n'a pas commis de faute délictuelle au sens de l'article 1382 du code civil et que GOLIATH sera déboutée de toutes ses demandes formées de ce chef ; 2- Sur les demandes de dommages et intérêts et d'expertise qu'en l'absence de faute de SCHMIDT, il n'y a lieu à dommages et intérêts ; qu'il n'y a donc pas lieu à expertise ; il conviendra d'en débouter la demanderesse 3- Sur les demandes de publication que GOLIATH succombe en sa demande principale, les présentes demandes sont devenues sans objet et il conviendra d'en débouter la demanderesse » ; 1°) ALORS QUE le parasitisme économique peut résulter non seulement du fait, pour le parasite, de s'approprier indument les investissements intellectuels ou financiers d'autrui, mais également du simple fait de reproduire les caractéristiques essentielles d'un produit notoire afin d'en exploiter à peu de frais la notoriété (Com. 6 mai 1991, n° 89-16.048 ; Com. 15 nov. 2011, n° 10-25.473) ; qu'en l'espèce, la société Goliath rappelait que le jeu « Tripple Domino » édité par la société Schmidt reprenait l'essentiel des éléments qui caractérisaient le jeu « Triominos » qu'elle distribuait (ensemble des règles du jeu et esthétique des pions) et qu'en commercialisant ce jeu, la société Schmidt avait entendu tirer profit, à peu de frais, non seulement des investissements intellectuels nécessaires au développement de ce jeu mais aussi et surtout de la notoriété acquise par celui-ci ; qu'en écartant le grief de parasitisme au motif que la société Goliath ne faisait pas la preuve des investissements intellectuels qu'avait nécessité l'élaboration du jeu « Triominos » et que se serait indument approprié la société Schmidt puisque que les règles du jeu et ses éléments structurels se retrouvaient tantôt le brevet E... tantôt dans d'autres jeux, sans s'interroger sur l'étendue des investissements réalisés par la société Schmidt ni rechercher si la société Schmidt n'avait pas agi comme un parasite en commercialisant un jeu présentant de très grandes similitudes avec le jeu « Triominos » et ce afin de bénéficier à peu de frais de la notoriété acquise par celui-ci, qui était le seul à avoir acquis une telle notoriété dans ce secteur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à la présente affaire ; 2°) ALORS QU' en estimant que la société Goliath ne faisait pas la preuve des investissements publicitaires que la société Schmidt s'était indument appropriés en commercialisant son jeu « Tripple Domino » au motif que les pièces versées aux débats ne permettaient pas de déterminer la part du jeu « Triominos » dans sa version classique, parmi les dépenses de publicité exposées par la société Goliath, la Cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter le grief de parasitisme dirigé contre la société Schmidt dès lors que l'ensemble des jeux « Triominos » constituait un unique sillage dans lequel la société Schmidt s'était immiscée en reprenant l'essentiel des éléments qui constituaient le jeu « Triominos » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 3°) ALORS QU'en l'espèce, la société Goliath faisait valoir que le jeu « Triominos » proposait de nombreux ajouts et améliorations par rapport aux règles de base contenues dans le brevet E... (règle selon laquelle le joueur qui débute est celui qui dispose dans son jeu de la tuile représentant le plus grand nombre de points ; fixation d'une limite de point à 400 points ; modification de la sanction de l'impossibilité d'accomplir une séquence de jeu ; définition des points accordés en cas de réalisation de figures spéciales ; définition desdites figures ; modification des règles de fin de jeu ) ; qu'en énonçant, pour juger que la société Goliath ne faisait pas la preuve des investissements intellectuels qu'avait nécessités le développement du jeu « Triominos » et que la société Schmidt s'était indument appropriés, que « les règles du jeu « Triominos » ( ) correspond[aient] à la description du brevet E... », cependant que ledit brevet ne divulguait aucune des règles susénoncées, qui résultaient d'un effort créatif propre au créateur du jeu « Triominos », la Cour d'appel a dénaturé le brevet E... et violé l'article 1134 du code civil ; 4°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la société Schmidt ne soutenait pas et démontrait encore moins que les règles susvisées étaient employées par d'autres éditeurs de jeu de dominos triangulaires ; qu'elle ne produisait et ne prétendait produire aucun élément en ce sens ; qu'en énonçant que « les règles du jeu » sus-évoquées « ne différ[aient] pas d'autres jeux présents sur le marché », pour en déduire que la société Goliath ne faisait pas la preuve des investissements intellectuels qu'avait requis le jeu « Triominos » et que s'était indument appropriés la société Schmidt, sans préciser d'où elle tenait cette affirmation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS ENFIN QU en l'espèce, la société Goliath faisait valoir, sans être contredite, que l'éditeur du jeu « Triominos » était à l'origine de l'esthétique particulier des pions du jeu «Triominos » (taille des dominos ; couleur des dominos ; présence d'un rivet) et qu'elle avait poursuivi pour parasitisme les éditeurs de jeu de société ayant repris l'esthétique desdits pions qui caractérisait, notamment, le jeu « Triominos » ; qu'en jugeant que la société Goliath ne démontrait pas que le développement du jeu « Triominos » avait donné lieu aux investissements intellectuels dont elle alléguait l'existence puisque ces éléments esthétiques ne différaient pas de ceux d'autres jeux présents sur le marché, sans constater qu'il existait des éditeurs ayant utilisé les pions « Triominos » avant le créateur de ce jeu, seule condition à laquelle il pouvait être conclu à l'absence de preuve des investissements intellectuels à l'origine du jeu « Triominos », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ; 6°) ALORS QU'en se contentant de relever que la société Schmidt avait placé le jeu copié dans un emballage sensiblement différent de celui retenu par le jeu « Triomino », ou encore qu'elle avait présenté les règles copiées de façon formellement différentes, qu'elle avait utilisé des pions plein et non creux, ou qu'elle avait ajouté deux règles de jeu parfaitement mineures, la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à écarter les griefs de parasitisme formulés par la société Goliath qui résultait de de la reprise en quasi-totalité des éléments notoires caractérisant le jeu notoire « Triominos » ; qu'elle a ainsi violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable à la présente affaire.