Cour d'appel, 11 mai 2023. 22/02440

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 11/05/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 22/02440 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UJCM Jugement n° 2021001752 rendu le 26 avril 2022 par le tribunal de commerce de Lille Métropole - Sanction professionnelle - APPELANT Monsieur [B] [R] ès qualités d'ancien président de la SAS Générale de Construction - Hauts de France né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 4], de nationalité française demeurant [Adresse 2] représenté par Me Eric laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assisté de Me Marie-Ange Nicolis, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant INTIMÉS Monsieur [C] [Z] ès qualités de président de la SAS Générale de Construction - Hauts de France demeurant [Adresse 2] défaillant à qui la déclaration d'appel et le calendrier ont été signifiés le 20 juin 2022 à l'étude SELARL [D] [V] et [F] [O] représentée par Me [D] [V] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Générale de Construction - Hauts de France ayant son siège social [Adresse 3] [Localité 6] défaillante à qui la déclaration d'appel et le calendrier ont été signifiés le 20 juin 2022 à l'étude En présence du ministère public représenté par Monsieur le procureur général près la cour d'appel de Douai, en la personne de monsieur Christophe Delattre, substitut général DÉBATS à l'audience publique du 25 janvier 2023 tenue par Dominique Gilles magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Dominique Gilles, président de chambre Pauline Mimiague, conseiller Clotilde Vanhove, conseiller ARRÊT RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 11 mai 2023 après prorogation du délibéré du 13 avril 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : Cf réquisitions du 28 septembre 2022, notifiées le même jour aux parties ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 4 janvier 2023 **** La SAS Générale de construction Haut-de-France (GCHF) a été placée en redressement judiciaire à la demande de l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais, par jugement du tribunal de commerce de Lille du 16 septembre 2019. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 20 novembre 2019. La SELARL [V] [O] a été désigné en qualité de liquidateur. Par acte extrajudiciaire du 16 mars 2021, le liquidateur ès qualités a fait assigner devant le tribunal de la procédure collective M. [B] [R], président de la société débitrice jusqu'au 4 avril 2019, en contribution à l'insuffisance d'actif pour faute de gestion et en sanction personnelle. C'est dans ces conditions que par jugement du 26 avril 2022, le tribunal de commerce de Lille Métropole a notamment : - mis à la charge de M. [R], avant dernier dirigeant, solidairement avec M. [Z], dernier dirigeant, une contribution à l'insuffisance d'actif de 200 000 euros ; - prononcé à l'encontre de M. [R] 3 ans d'interdiction de gérer, avec exécution provisoire concernant cette sanction. Par déclaration reçue au greffe le 18 mai 2022, M. [R] a interjeté appel de ce jugement, intimant la SELARL [V] [O] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Générale de construction Hauts-de-France ainsi que M. [C] [Z], ce dernier ayant été condamné par le même jugement à la même contribution à l'insuffisance d'actif outre 10 ans d'interdiction de gérer. Par dernières conclusions déposées le 12 octobre 2022 par M. [R], signifiées le 31 octobre 2022 à M. [Z] et le 21 octobre 2022 à la SELARL [V] [O], M. [R] demande à la cour, par infirmation du jugement entrepris sur la contribution à l'insuffisance d'actif et sur la sanction personnelle, de débouter le liquidateur ès qualités de ses demandes et de le condamner aux dépens d'instance et d'appel. Les intimés n'ont pas constitué avocat. La cause a été communiquée au ministère public de cour d'appel, qui dans son avis déposé le 28 septembre 2022 repris à l'audience tend à retenir contre M. [R] des fautes de gestion prises de la déclaration tardive de cessation des paiements (celle-ci motivant également l'interdiction de gérer dont le principe est tenu pour justifié), le non-paiement des créances sociales et fiscales, la poursuite abusive d'une activité déficitaire et le défaut de comptabilité ; Le ministère public demande en conséquence de ramener la contribution à l'insuffisance d'actif à 50 000 euros et de porter la sanction personnelle d'interdiction de gérer à 5 ans. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 4 janvier 2023. SUR CE LA COUR La recevabilité de l'appel, interjeté avant la signification du jugement, n'est ni contestée ni contestable pour aucun motif d'ordre public. . La cour observe que les conclusions de l'appelant répondent à l'avis du ministère public de cour d'appel et visent les pièces communiquées par celui-ci. Par conséquent, l'avis écrit du ministère public, qui ne se borne pas à s'en rapporter à justice, ainsi que les pièces produites au soutien de cet avis, ont été communiqués, permettant à l'appelant d'y répondre utilement dès avant l'audience de jugement au cours de laquelle le ministère public les a reprises oralement. Le jugement entrepris a retenu contre M. [R], les fautes suivantes : - le défaut de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, retenu également comme faute de gestion, en tant que le passif a été augmenté par le retard, et comme motif de sanction personnelle ; - le non-respect des obligations sociales et fiscales ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Le liquidateur n'ayant pas constitué avocat, la cour n'est pas saisie de ses demandes plus amples ou contraires à celles à laquelle les premiers juges ont fait droit. M. [R] a démissionné de ses fonctions de dirigeant lors de l'assemblée générale du 4 avril 2019 et a été remplacé par M. [Z] à compter de cette date. L'insuffisance d'actif de la société s'évalue selon le liquidateur à 538 535 euros dont 491 425 euros au jour de la démission de M. [R]. Il y avait seulement 200 euros d'actif. La date de cessation des paiements a été définitivement fixée au 15 août 2018 par un jugement du 16 septembre 2019. S'agissant du défaut de tenue de comptabilité, le jugement a retenu ce grief contre M. [Z], au motif que celui-ci n'avait pas fourni de documents comptables ni dans le cadre de l'enquête, ni lors du redressement judiciaire ni lors de la liquidation judiciaire, mais il l'a écarté concernant M. [B], au motif que celui-ci n'était plus dirigeant lors de la procédure, de sorte qu'il avait pu ne pas avoir connaissance de la demande de documents comptables, interdisant de présumer le défaut de tenue de comptabilité. Le ministère public produit un courriel de l'expert-comptable de la société GCHF du 16 janvier 2019 adressé à M. [B] [R], faisant référence à un SMS non produit, lui indiquant que sans règlement de sa part avant le 18 janvier 2019, la collaboration ne pourrait être poursuivie. L'expert-comptable a indiqué au ministère public, par courriel du 14 septembre 2022, que le bilan de 2018 n'avait pu être clôturé faute d'avoir eu tous les éléments comptables et réponses à ses questions. M. [R] s'oppose au ministère public de cour d'appel sur ce point, estimant que les pièces produites ne sont pas probantes, ainsi qu'au jugement entrepris qui lui a fait un sort égal à celui de M. [Z] au plan de la contribution à l'insuffisance d'actif, sans avoir tenu compte qu'il n'était pas coupable du défaut de tenue de comptabilité imputé par ce jugement au seul dernier dirigeant. Sur ce, la cour retient que M. [R] produit un échange de courriels entre lui-même et le cabinet d'expertise comptable Létiers du 20 décembre 2018, qui démontre que sur interrogation du comptable pour la déclaration de TVA de novembre, le dirigeant a indiqué que ces éléments avaient été transmis. En outre, il est constant que M. [R] n'a jamais été convoqué en tant qu'ancien dirigeant dans le cadre de l'enquête d'office ou par le liquidateur. En l'espèce, la cour n'est par conséquent pas en mesure de caractériser que, s'agissant de la tenue de comptabilité, M. [R] a commis une faute ne constituant pas une simple négligence, alors qu'il s'agit là d'une condition légale pour engager sa responsabilité au titre de la contribution pour insuffisance d'actif, aux termes de l'article L.651-2 du code de commerce. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a écarté le grief de défaut de tenue de comptabilité. Le jugement entrepris a également écarté le grief pris de la poursuite abusive d'une activité déficitaire, tant à l'égard de M. [Z] que de M. [R], aux motifs que la société GCHF, constituée le 7 février 2018 et dont la cessation des paiements a été fixée en définitive au 15 août 2018, soit quelques mois après. Les premiers juges ont retenu que « la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas spécifiquement démontrée ». Le ministère public s'oppose à cette analyse en indiquant que les factures impayées mettent en évidence un passif de 494 307,51 euros pour la période de gestion de M. [R], dont la facture la plus ancienne remonte au 20 avril 2018. Le ministère public fait valoir que l'absence de paiement des sommes dues à leur échéance ne pouvait pas être ignorée par l'appelant, ce qui caractérise la faute de poursuite d'une activité déficitaire. M. [R] ne soutient pas valablement que l'état du passif non vérifié ne lui serait pas opposable dès lors qu'aucun texte ne prévoit une telle obligation du liquidateur. M. [R] ne saurait non plus valablement se prévaloir d'un manquement aux règles du procès équitable pour se voir imputer une responsabilité sans avoir eu l'occasion de s'exprimer dans le cadre de la procédure collective. M. [R] a pu faire valoir ses droits dans le cadre de la présente instance en responsabilité et en sanction personnelle. Toutefois, il convient d'avoir égard au fait que le passif de 494 307,51 euros est constitué, ainsi que le relève le tribunal dans le jugement entrepris, pour plus des trois-quarts, à hauteur de 405 936 euros, par la déclaration de créance de M. [I] qui estime avoir été victime d'une escroquerie et prétend avoir versé des acomptes sans contrepartie réelle. Alors que les faits d'escroquerie allégués par M. [I] pour deux chantiers, l'un à [Localité 5], l'autre à [Localité 6], ne sont ni jugés ni établis, le ministère public indiquant qu'ils faisaient toujours l'objet d'une enquête à la demande du parquet de Lille, M. [R] justifie par un courriel d'avocat de ce que le liquidateur a choisi de ne pas défendre au nom de la société GCHF à l'action qui oppose celle-ci à M. [I], tandis qu'il indique que les chantiers ont été achevés, ce qu'il étaye par une déclaration de mise en conformité électrique et un courriel du 13 juillet 2018 adressé à M. [I] et relatif à un procès-verbal de réception. La cour considère après examen de ces éléments, que la déclaration de créance de M. [I], qui n'a pas été vérifiée dans le cadre de la procédure de vérification de passif et qui est jugée hors de proportion par M. [R] ne caractérise pas, à la date à laquelle M. [R] était en fonction, la poursuite abusive d'activité déficitaire. Néanmoins, il demeure que l'état du passif analysé par le liquidateur démontre, par ailleurs, que la période de responsabilité de M. [R] (avant le 4 avril 2019) a donné lieu à de nombreux autres impayés, que M. [R] ne conteste pas valablement, dont un autre acompte versé sans contrepartie (Oxymoron) de 14 000 euros, une dette à l'égard de l'URSSAF (13 875,50 euros) un autre acompte versé sans contrepartie de 32 293,12 euros (Icher), de la TVA non réglée (6 47,67 euros), une dette à la Trésorerie de [Localité 4] (160,22 euros), un impayé ALPRO, AGIRC, ARRCO de 2 100 euros et plusieurs factures impayées (15 314,23 euros, 238,54 euros, 860,16 euros, un impayé de loyer commercial dès janvier 2019 (3 143,39 euros). En outre, il est établi que depuis juin 2018, la société GCHF ne réglait plus ses cotisations sociales, ni depuis juillet 2018, la TVA. Une telle accumulation d'impayés dans une société nouvellement créée, constituant autant de signaux d'alerte pour le dirigeant, est exclusive d'une simple négligence de celui-ci ; elle caractérise la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire par le dirigeant, cette faute de gestion entraînant sa responsabilité au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif. Par conséquent, le jugement sera réformé sur ce point. En outre, il est établi que depuis juin 2018, la société GCHF ne réglait plus ses cotisations sociales ni, depuis juillet 2018, la TVA et, à ce titre, elle n'assumait plus non plus ses obligations déclaratives. Si M. [Z] a continué cette politique de fuite en avant à l'égard des obligations fiscales, M. [R] avait délibérément commencé de le faire tant qu'il était encore en fonction. Ce ne peut être par négligence qu'en l'espèce le dirigeant a arrêté de payer les cotisations sociales et la TVA. Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a retenu que M. [R] avait causé l'insuffisance d'actif par la faute ayant consisté à ne pas observer les obligations légales, notamment fiscales et sociales. Cependant, il ne peut être considéré que les fautes de gestion retenues ont causé 200 000 euros d'insuffisance d'actif. En définitive, la cour est en mesure d'apprécier que M. [R] a contribué en réalité à hauteur de 40 000 euros à l'insuffisance d'actif. Le jugement entrepris sera donc réformé en ce sens. Il sera rappelé qu'en l'état du droit positif, l'appréciation de la contribution à l'insuffisance d'actif ne requiert pas l'appréciation de la situation patrimoniale du dirigeant recherché en responsabilité. Concernant l'interdiction de gérer, il sera précisé que contrairement à ce que soutient le ministère public, le jugement entrepris n'a pas retenu contre M. [R] d'interdiction de gérer au titre de l'augmentation frauduleuse de passif ; faute de contestation sur ce point, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a écarté ce grief. Il résulte de ce qui précède que M. [R] a omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours. Alors que la date de cessation des paiements est le 15 août 2018, nulle déclaration n'a eu lieu de la part de l'un ou l'autre des deux dirigeants qui se sont succédés. Le défaut de tenue de comptabilité n'est pas imputable à M. [R], ainsi qu'il a déjà été dit. Par conséquent, en proportion de la gravité des fautes retenues, le jugement peut être confirmé en ce qu'il a prononcé contre M. [R] une interdiction de gérer de 3 années. PAR CES MOTIFS La cour, Réforme le jugement entrepris, mais seulement en ce qu'il a dit que la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire n'était pas caractérisée à l'encontre de M. [R] et en ce qu'il l'a condamné à payer 200 000 euros in solidum avec M. [Z] au titre de la contribution pour insuffisance d'actif ; Statuant de nouveau des chefs infirmés, Dit que la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire est caractérisée ; Mais, Dit que les fautes de gestion de M. [R] n'ont contribué à l'insuffisance d'actif que pour la somme de 40 000 euros ; En conséquence, Condamne M. [R] à payer 40 000 euros au titre de la contribution pour insuffisance d'actif ; Rappelle que cette obligation est in solidum avec celle de M. [Z] ; Pour le surplus, Confirme le jugement entrepris ; Ordonne l'emploi des dépens en frais de procédure collective. Le greffier Valérie Roelofs Le président Dominique Gilles