Cour d'appel, 09 juin 2023. 19/19440

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 09 JUIN 2023 N° 2023/196 Rôle N° RG 19/19440 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFKP7 SA SEMRR C/ [C] [P] Copie exécutoire délivrée le : 09 JUIN 2023 à : Me Maëva GLEIZE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Léa TALRICH, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 27 Novembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00886 . APPELANTE SA SEMRR, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Maëva GLEIZE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Madame [C] [P] (bénéficie d'une aide juridictionnelle partielle numéro 2020/004058 du 21/08/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2] représentée par Me Léa TALRICH, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Alice LAMAILLOUX, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Mme [C] [P] a été embauchée par la société SEMRR au titre d'un contrat à durée déterminée à temps complet en date du 19 septembre 2015. Par la suite, plusieurs contrats similaires ont été conclus, jusqu'à l'embauche en contrat à durée indéterminée le 14 décembre 2015. Au dernier état de la relation contractuelle, la salariée occupait les fonctions d'ASH, niveau 1, position 1, coefficient 208. Elle occupait un poste à temps partiel de 125,40 heures mensuelles, pour une rémunération mensuelle brute de 1.212,62 euros. Madame [P] a été en arrêt de travail pour maladie du 27 août 2016 au 12 janvier 2017. Le 16 mars 2018, Mme [P] a été victime d'un accident de travail sur son lieu de travail, subissant une syncope, entrainant une chute au cours de laquelle elle s'est cognée la tête. Le 18 juin 2018, la sécurité sociale a reconnu le caractère professionnel de l'accident intervenu. La CPAM a consolidé Mme [P] le 31 juillet 2019. Par requête en date du 2 mai 2018, Madame [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille en sa formation de conciliation, lequel a rendu une décision le 14 juin 2018 qui ordonne à la SA SEMRR de lui verser le salaire du mois de mai d'un montant de 409,50 euros, le tout sous astreinte de 50 euros par jour, et dit que, dès réception de la notification par la CPAM concernant sa décision sur le caractère de l'accident de la demanderesse, l'employeur s'engage à effectuer la régularisation des sommes dues sur le bulletin de salaire du mois de juin 2018, sous réserve de la transmission par la demanderesse de ses attestations de paiement des indemnités journalières. Madame [C] [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille au fond qui a rendu le 27 novembre 2019, le jugement suivant : Se déclare compétent ; Constate le retard dans l'envoi de l'attestation de salaire et de déclaration d'accident de travail ; Constate le retard dans le versement du complément de salaire relatif à l'arrêt maladie du 27 août 2016 ainsi que le 16 août 2018, En conséquence, Condamne la SA SEMRR prise en la personne de son représentant légal à verser à Madame [C] [P] les sommes suivantes : - 500 euros de dommages-intérêts pour violation des dispositions relatives aux déclarations d'accident de travail et attestations de salaire ; - 1.000 euros au titre de dommages et intérêts pour retard de paiement des salaires ; - 37,23 euros au titre de rappel de majoration d'ancienneté, le premier contrat de travail étant intervenu le 19 septembre 2016 ; - 3,72 euros de congés payés afférents ; - 42,33 euros de rappel de majoration d'ancienneté de septembre 2017 à décembre 2017 ; - 4,23 euros de congés payés afférents ; - 150 euros pour usage abusif du pouvoir disciplinaire ; - 3.000 euros pour violation de l'obligation de sécurité ; - 1.100 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; - 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Ordonne la remise des bulletins de salaire modifiés conformément aux condamnations judiciairement fixées, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à partir du 15ème jour suivant la notification de la décision, le Conseil réservant le droit de liquider l'astreinte. La Société SEMRR a interjeté appel de cette décision par déclaration d'appel en date du 20.12.2019. Le contrat de travail est demeuré suspendu jusqu'au 14 septembre 2021, date à laquelle Madame [P] était convoquée par la médecine du travail à une visite médicale de reprise . Suivant avis du 23 septembre 2021, elle était déclarée inapte, 'l'état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Par courrier du 30 septembre 2021, la société a notifié à la salariée son impossibilité de reclassement en l'état de l'avis du médecin du travail. Le 1er octobre 2021 Madame [P] a été convoquée à un entretien préalable et licenciée pour inaptitude définitive au poste de travail et impossibilité de reclassement. Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 14 avril 2022 afin de voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Un sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt d'appel à intervenir a été prononcé le 28 juin 2022. Dans le cadre de la présente instance, la société SEMRR, appelante, demande à la Cour, suivant conclusions notifiées par voie électronique le 26 janvier 2022 de : REFORMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille le 27 novembre 2019 Et en conséquence, CONSTATER les diligences accomplies par l'employeur pour la prise en charge de l'arrêt de travail de Madame [P] DIRE que Madame [P] a été intégralement remplie de ses droits au titre de l'indemnisation de son arrêt de travail CONSTATER que Madame [P] a bénéficié par erreur d'un complément de prévoyance indument versé par la société SEMRR pour la période de mai à décembre 2020 pour un montant de 3.238,37 euros bruts DIRE ET JUGER fondé l'avertissement notifié le 3 mars 2018 CONSTATER que la date d'embauche de la salariée doit être fixée au 19 septembre 2015 date de son premier contrat de travail à durée déterminé CONSTATER l'absence totale de préjudice lié au décompte de l'ancienneté de Madame [P] DIRE qu'aucun rappel de salaire n'est dû, DIRE qu'elle a strictement respecté son obligation de sécurité et qu'aucun manquement de ce chef n'est à relever, CONSTATER que Madame [P] ne fait aucunement la démonstration d'un préjudice quelconque à ce titre, En conséquence, DEBOUTER Madame [P] de l'ensemble de ses prétentions LA CONDAMNER à lui verser la somme de 3.238,37 euros bruts à titre de rappel sur indemnité de Prévoyance indûment perçue pour la période de mai à décembre 2020 LA CONDAMNER à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 octobre 2022, Madame [C] [P] demande à la Cour de : DEBOUTER la société SEMRR de l'ensemble de ses demandes, fin et conclusions, ACCUEILLIR son appel incident, CONFIRMER le jugement du 27 novembre 2019 rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille en ce qu'il : - s'est déclaré compétent ; - a dit et jugé l'ancienneté de la salariée remonte au 19.09.2015 ; - a constaté le retard dans l'envoi de l'attestation de salaire et de déclaration d'accident de travail ; - a constaté le retard dans le versement du complément de salaire relatif à l'arrêt maladie du 27 août 2016 ainsi que le 16 août 2018, - a prononcé l'annulation de l'avertissement du 3 mars 2018, - constaté la violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat, - a condamné la SA SEMRR prise en la personne de son représentant légal à verser à Madame [C] [P] les sommes suivantes : - 500 euros de dommages-intérêts pour violation des dispositions relatives aux déclarations d'accident de travail et attestations de salaire ; - 37,23 euros au titre de rappel de majoration d'ancienneté, le premier contrat de travail étant intervenu le 19 septembre 2016 ; - 3,72 euros de congés payés afférents ; - 42,33 euros de rappel de majoration d'ancienneté de septembre 2017 à décembre 2017 ; - 4,23 euros de congés payés afférents ; - 150 euros pour usage abusif du pouvoir disciplinaire ; - 1.100,00 € au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991; - 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - ordonné la remise des bulletins de salaire modifiés conformément aux condamnations judiciairement fixées, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à partir du 15ème jour suivant la notification de la décision, le Conseil réservant le droit de liquider l'astreinte, - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 1.238,95 euros, Et, la Cour statuant de nouveau : CONDAMNER l'employeur à verser à Mme [P] la somme de 4.067,88 euros nets à titre de dommages et intérêts pour retard de paiement de salaire, CONDAMNER l'employeur à verser à la salariée la somme de 10.000,00 euros nets à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, DEBOUTER la Société SEMRR de ses demandes formulées pour la première fois en cause d'appel, DIRE ET JUGER que les condamnations prononcées seront assorties d'intérêts à taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'homme, ORDONNER la capitalisation des intérêts, CONDAMNER l'employeur à payer à Maître [G], en sa qualité d'avocat devant le Conseil de Prud'hommes la somme de 2.500,00 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10.07.1991, CONDAMNER l'employeur à payer à Maître [G], en sa qualité d'avocat dans l'instance en cause d'appel, la somme de 2.500,00 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet1991. La procédure a été close suivant ordonnance du 9 février 2023. MOTIFS DE L'ARRET Sur la déclaration d'accident du travail et l'attestation de salaire Madame [P] expose que la société SEMRR n'a pas adressé la déclaration d'accident du travail survenu le 16 mars 2018 dans le délai légal de 48 heures, mais uniquement le 20 mars 2018, soit 4 jours après l'accident, le samedi n'étant ni un jour férié, ni un dimanche, ni un jour ouvré, de sorte qu'elle a dû elle-même communiquer à la CPAM l'attestation de salaire, ce qui lui a engendré un préjudice financier. La société SEMRR fait valoir qu'en raison des samedi 17 mars et dimanche 18 mars, jours de repos hebdomadaires du comptable de la société, le délai de 48 heures n'a commencé à courir que le lundi 19 mars 2018 et qu'elle a bien transmis la déclaration d'accident du travail de Mme [P] par voie électronique par l'intermédiaire de son comptable le mardi 20 mars 2018, dont la CPAM a accusé réception le même jour, de sorte qu'elle a bien accompli les diligences requises dans les délais. *** Aux termes des dispositions de l'article R.441-3 du Code de la Sécurité Sociale, la déclaration de l'employeur doit être faite par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, dans les 48 heures non compris les dimanches et jours fériés. Ce délai de 48 heures est un délai d'ordre public et court à compter du moment où l'employeur a connaissance de l'accident. En l'espèce, la cour constate que, alors que l'employeur a eu connaissance de l'accident du travail de Madame [P] le vendredi 16 mars 2018, il n'a transmis la déclaration d'accident du travail par voie électronique que le mardi 20 mars 2018, soit avec un jour de retard, le samedi n'étant ni un dimanche, ni un jour férié au sens de l'article R441-3 du code de la sécurité sociale. A ce titre, il est indifférent que les jours de repos hebdomadaires du comptable de la société SEMRR soient les samedi et dimanche dans la mesure où il appartenait à l'employeur lui-même de transmettre ces éléments. De plus, si la société SEMRR justifie avoir renseigné l'attestation de salaire le 20 mars 2018, il n'établit pas que la caisse d'assurance maladie l'ait reçue ce même jour. En effet, la CPAM a écrit à Mme [P] le 28 mars 2018 pour lui demander de lui adresser l'attestation de salaire complétée par son employeur et la salariée a dû la réclamer auprès de son employeur par courrier du 27 mars 2018, versé aux débats. Ces délais ayant entraîné du retard dans le traitement du dossier de Mme [P] au titre du versement des indemnités journalières par la caisse d'assurance maladie, il convient de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a condamné l'employeur à lui verser une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le retard dans la déclaration d'accident du travail et la transmission de l'attestation de salaire. Sur les retards de paiement de complément de salaire Madame [P] soutient que, alors qu'elle était en arrêt pour maladie à compter du 27 août 2016, la société SEMRR a attendu plus de six mois pour lui verser les compléments de salaire dus, soit en février 2017. Elle ajoute que l'employeur a longuement persisté, malgré l'ordonnance rendue à titre provisionnel par le conseil de prud'hommes, à ne pas verser ses compléments de salaires concernant l'accident du travail du 16 mars 2018, ce qui a entrainé des répercutions financières à son détriment, ayant été contrainte de clôre son PEL et d'emprunter une somme d'argent à un de ses amis. Elle estime qu'aucun texte n'oblige un salarié à transmettre ses attestations de paiement des indemnités journalières de sécurité sociale à son employeur pour obtenir le paiement des complément de salaire et qu'en l'espèce, l'employeur connaissait le montant des indemnités journalières, soit 50 % du gain journalier. La société SEMRR réplique que le revenu de substitution a été intégralement versé à Madame [P]. Elle explique qu'alors que l'article 84-1 de la convention collective applicable conditionne le versement d'un complément d'indemnisation à la prise en charge par la CPAM de l'arrêt de travail, il appartenait à la salariée et à elle seule, de justifier auprès de l'employeur des indemnités journalières perçues, afin qu'il puisse transmettre ces relevés à l'organisme de prévoyance complémentaire Collecteam pour qu'il ouvre un dossier de prise en charge et lui serve le revenu de substitution complémentaire conventionnel. Elle ajoute qu'elle n'était pas en mesure de connaître le montant des indemnités journalières versées à Madame [P], les modalités de calculs étant fonction du gain journalier de référence mais également d'autres variables (charges de famille, plafond de la CPAM...) et que le relevé d'indemnités journalières n'a été communiqué que le 27 avril 2018 par la salariée, cette dernière ne justifiant pas des accusés réception des courriers des 27 mars et 18 avril 2018 qu'elle produit. Elle indique avoir transmis les documents dès le 2 mai 2018, l'organisme Collecteam versant le salaire complémentaire dès le 11 mai 2018 et l'employeur répercutant cette somme à Madame [P] sur son bulletin de salaire du mois de mai. *** L'article 84-1 de la convention collective applicable dispose : 'En cas d'absence au travail des salariés (cadres et non-cadres) justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident non professionnel dûment constaté par certificat médical et, le cas échéant, contre-visite médicale patronale dans des conditions conformes aux dispositions légales, réglementaires et jurisprudentielles, ils bénéficieront, pendant toute la durée de l'absence, des garanties complémentaires ci-après sous conditions : - d'avoir justifié dans les 48 heures de cette incapacité - d'être pris en charge par la sécurité sociale au titre des indemnités journalières - d'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres pays de la communauté européenne ou dans un pays bénéficiant d'une convention de réciprocité'. L'article 84-1 bis de la même convention collective dispose : ' En cas d'arrêt de travail, les salariés non-cadres et cadres percevront [après l'application d'un délai de carence de 3 jours pour le personnel non-cadre en cas d'arrêt maladie simple] : - Pendant 90 jours consécutifs ou non par année civile : 100 % de la rémunération nette qu'aurait perçue le salarié s'il avait travaillé pendant la période d'incapacité de travail. - Au-delà de 90 jours, maintien en net de 80 % de la rémunération brute sur la base de la moyenne des rémunérations des six derniers mois précédant la période indemnisée et ce durant l'incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale. De cette garantie complémentaire seront déduites les indemnités journalières nettes versées par la sécurité sociale. En tout état de cause, les garanties susvisées ne doivent pas conduire le bénéficiaire, compte tenu des sommes versées de toute provenance, à percevoir pour la période indemnisée à l'occasion d'une maladie ou d'un accident une somme supérieure à la rémunération nette qu'il aurait effectivement perçue s'il avait continué à travailler'. En l'espèce, il est constant que, alors que Madame [P] a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 27 août 2016 prolongé jusqu'au 12 janvier 2017, l'employeur ne lui a versé le complément de salaire prévu à l'article 84 et calculé selon les modalités de l'article 84-bis de la convention collective qu'à compter du mois de février 2017 (cf bulletin de salaire de février 2017). De même, il résulte des pièces produites par les parties qu'alors que Madame [P] a subi un accident du travail le 16 mars 2018, l'employeur reconnaît ne lui avoir versé le complément de salaire dû qu'au mois de mai 2018. Cependant, l'obligation de l'employeur ne peut être exécutée que sur justification par la salariée, d'une part qu'elle est bien prise en charge par la sécurité sociale et, d'autre part, par la communication des relevés des indemnités journalières de la sécurité sociale permettant à l'employeur de calculer le complément de salaire dû ou de transmettre les relevés à l'organisme de Prévoyance. Dès lors, il appartient à la salariée de justifier qu'elle a bien transmis à l'employeur ses relevés d'indemnités journalières de la Sécurité Sociale indispensables à l'ouverture d'un dossier de prise en charge complémentaire. Or, Madame [C] [P] reconnaît ne pas avoir transmis à la société SEMRR ses relevés d'indemnités journalières avant un premier courrier du 27 mars 2018 puis un second du 18 avril 2018, dont elle ne produit pas aux débats les accusés réception. L'employeur justifie avoir réceptionné le premier relevé de versement des indemnités journalières de sécurité sociale le 27 avril 2018, l'avoir transmis à l'organisme COLLECTEAM le 2 mai 2018, lequel a versé à Mme [P] l'allocation complémentaire santé le 11 mai 2018. Dès lors, la Cour constate qu'au regard des relevés d'indemnités journalières transmis tardivement par la salariée, l'employeur n'a pas commis de faute au titre du retard dans le versement du complément de salaire. En conséquence, la Cour infirme la décision du conseil de prud'hommes qui a alloué à Mme [P] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour paiement tardif des compléments de salaire. Sur la reprise d'ancienneté et les rappels de salaires afférents Madame [P] soutient que alors qu'elle a été embauchée initialement par la société SEMRR suivant contrat à durée déterminée en date du 19 septembre 2015 en remplacement d'une salariée Mme [L], auquel ont succédé plusieurs contrats à durée déterminée, l'employeur n'a mentionné sur ses bulletins de paie qu'une ancienneté à compter du 14 décembre 2015, date de signature de son contrat de travail à durée indéterminée en violation des dispositions conventionnelles, de sorte qu'il lui est dû une somme de 37,23 euros au titre de rappel de majoration d'ancienneté de septembre à novembre 2016 et une somme de 42,33 euros de rappel de majoration d'ancienneté de septembre à décembre 2017, outre incidence congés payés. La société SEMRR rétorque que Mme [P] a été remplie de ses droits et doit être déboutée de ses demande de rappels de salaires. Elle indique que, s'il n'est pas contesté que l'ancienneté doit être décomptée à compter du 19 septembre 2015, la salariée a omis de préciser qu'elle a été absente de manière continue au titre de plusieurs arrêts pour maladie non professionnelle (soit 7 mois en tout), ce qui doit être déduit de l'ancienneté comme n'étant pas du temps de travail effectif. Elle ajoute qu'en tout état de cause, la salariée a perçu un salaire supérieur au minima conventionnel garanti correspondant à son ancienneté, de sorte qu'elle a été avantagée et qu'aucune somme ne lui est due. *** L'article 44 de la convention collective l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 dispose : 'L'ancienneté, pour l'application des dispositions de la présente convention collective, s'entend comme le temps pendant lequel le salarié, lié par un contrat de travail, a été occupé dans l'entreprise, quelles que puissent être les modifications intervenues dans la nature juridique de cette dernière. a) Sont considérés comme temps de présence continue dans l'établissement, pour le calcul de l'ancienneté, les périodes assimilées légalement à du temps de travail effectif et notamment : - le temps passé dans les différentes unités de l'entreprise, - la période d'appel de préparation à la défense nationale dans la limite d'un jour, - les interruptions pour congés payés annuels ou les autorisations d'absence pour événements familiaux, pour congé de formation, pour congé de formation économique, sociale et syndicale, les interruptions pour congés des cadres animateurs pour la jeunesse, le CET, - les interruptions pour accident du travail, maladie professionnelle, congé maternité et adoption, - la période de préavis non effectuée à l'initiative de l'employeur, - les périodes de chômage partiel lorsque le contrat de travail n'a pas été rompu, - (Avenant n° 20, 18 déc. 2008, étendu) les absences pour campagne électorale (article « L. 3142-56» CT), - les absences pour repos compensateurs, - les absences pour l'exercice d'un mandat syndical, - les absences pour l'exercice d'un mandat de représentant du personnel. b) Les différentes périodes passées dans l'établissement se cumuleront pour déterminer l'ancienneté lorsque le contrat de travail aura été rompu dans les circonstances suivantes : - le service national, sous réserve que le salarié ait été présent dans l'entreprise lors de son appel sous les drapeaux et ait repris son emploi immédiatement au terme de ses obligations militaires, - le licenciement pour motif économique, - le licenciement pour maladie non professionnelle ou accident du trajet nécessité par le remplacement définitif du salarié, - les contrats de travail à durée déterminée, successifs ou non'. Par ailleurs, l'article 73-bis de la convention collective détermine les modalités de calcul de la rémunération minimale conventionnelle et prévoit : 'Le salaire minimum conventionnel est calculé sur la base de la valeur du point définie pour les établissements accueillant des personnes âgées appliquée aux coefficients des grilles de classifications, le tout majoré, le cas échéant, de l'ancienneté. Le pourcentage d'ancienneté qui vient majorer le salaire minimum conventionnel évolue d'1% par an jusqu'à 30% pour 30 ans et plus ('). SMCB = (valeur du point x coefficient) + % d'ancienneté (') Le salaire conventionnel correspond à un horaire de 35 heures hebdomadaires de travail effectif (')'. En l'espèce, il est constant que l'ancienneté de Madame [P] doit être reprise à compter du 19 septembre 2015, date de son premier contrat à durée déterminée. La cour constate que la salariée qui réclame paiement de majoration d'ancienneté de septembre à novembre 2016 et de septembre à décembre 2017 n'a pas été en arrêt de travail durant ces périodes (cf attestation de paiement des indemnités journalières produite par l'employeur). Il n'y a donc aucune période d'arrêt maladie à déduire des sommes réclamées. Cependant, il résulte de la grille de classification de la convention collective que Mme [P], qui a bénéficié du coefficient 210 depuis le 1er août 2017, aurait dû percevoir avec les majorations une rémunération minimale conventionnelle garantie de 1.224,07 euros bruts calculée comme suit : ' 7.05 (valeur du point) x 210 = 1 480.50€ brut mensuel sur la base d'un emploi à temps complet ' Soit sur la base d'un temps partiel fixé à 125, 40 heures mensuelles : 1.224,07 € bruts mensuels selon le calcul suivant : (1480, 50/ 151,67) x 125,40 heures. Or, il résulte de ses bulletins de paie qu'elle a perçu un salaire brut mensuel hors prime de 1.238,95 euros à laquelle vient encore s'ajouter la majoration de salaire pour ancienneté de 2% du salaire brut (24,77 euros bruts), soit un salaire brut mensuel hors prime de 1.263,73 euros. Il résulte de ces éléments que l'ancienneté retenue par l'employeur est d'ores et déjà plus favorable à la salariée que son ancienneté réelle, en y ajoutant les contrats à durée déterminée successifs. Ainsi dans la mesure où l'article 73-1 bis de la CCN de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 institue non une prime d'ancienneté mais une majoration en pourcentage du montant du salaire minimum professionnel garanti et que la salariée percevait une rémunération supérieure au salaire minimum professionnel garanti correspondant à son ancienneté, la cour constate qu'elle doit être considérée comme remplie de ses droits au regard des dispositions conventionnelles. Il convient dès lors d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a alloué diverses sommes à Mme [P] à titre de rappels de salaire et congés payés y afférents, au titre de la majoration d'ancienneté. Sur l'annulation de l'avertissement du 3 mars 2018 Madame [P] fait valoir que, alors qu'elle était en arrêt de travail pour maladie du 28 février 2018 au 10 mars 2018, la société SEMRR lui a notifié le 3 mars 2018 un avertissement pour des faits du 22 janvier 2018, qu'elle a contesté par courrier du 8 mars 2018. Elle expose que l'employeur ne justifie pas disposer d'un règlement intérieur correspondant aux exigences légales lui permettant de justifier une telle sanction, car le document produit n'a pas fait l'objet d'une consultation des institutions représentatives du personnel, absentes depuis 2013 dans l'entreprise. Elle ajoute que la sanction est injustifiée et disproportionnée car elle a agi dans l'intérêt de l'entreprise et en toute bonne foi en signalant au feutre, sur la porte des toilettes, que les WC étaient bouchés. La société SEMRR réplique qu'elle communique à la Cour la copie de son règlement intérieur en vigueur depuis le mois de juin 2015, son certificat de dépôt près le conseil de prud'hommes de Marseille ainsi qu'un procès verbal de carence établi en août 2013, suite à l'absence de candidature au titre d'une délégation unique de personnel, de sorte que la sanction est régulière. Elle ajoute que celle ci est également proportionnée dans la mesure où il a été constaté par un salarié de l'entreprise que Mme [P] avait écrit sur la porte des WC au marqueur indélébile, ce qui a entraîné des frais de peinture. *** En l'espèce, l'employeur justifie avoir adopté un règlement intérieur le 22 juin 2015 prévoyant la sanction d'avertissement et justifie également du procès verbal de carence des élections professionnelles qui devaient se tenir les 1er et 16 août 2013 en l'absence de candidature, lequel a été adressé à la DIRECCTE le 29 août 2013. L'avertissement prononcée à l'encontre de Mme [P] le 3 mars 2018 reposant sur un règlement intérieur régulièrement adopté, est donc licite. En revanche, Madame [P] qui a reconnu de bonne foi avoir écrit sur la porte des toilettes l'inscription 'wc bouché' afin de prévenir les autres salariés d'un risque lié à l'absence d'hygiène et un risque de chute en l'absence d'éclairage, n'a pas commis un fait de nature à justifier une sanction d'avertissement, étant précisé que l'employeur n'établit nullement qu'il s'agisse d'une écriture au feutre 'indélébile', une simple attestation d'une salarié étant insuffisante à le démontrer, et qu'il ne justifie pas plus de 'travaux de peinture' rendus nécessaires afin d'effacer l'inscription. En outre, la sanction a été infligée plus d'un mois après les faits et alors que la salariée était en arrêt maladie. En conséquence, la Cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui a retenu l'absence de motif légitime à la sanction à Mme [P] et lui a alloué à titre de réparation une somme de 150 euros pour usage abusif du pouvoir disciplinaire. Sur la violation de l'obligation de sécurité Madame [P] soutient que la société SEMRR a manqué à son obligation de sécurité et demande réparation de son préjudice à hauteur de 10.000 euros. Elle fait valoir en premier lieu, que son employeur ne lui a jamais remis, ni tenu à sa disposition, le document unique d'évaluation des risques (DUER), ni la fiche d'exposition des risques professionnels, s'agissant notamment des risques relatifs aux mouvements pénibles ou encore de comportement à tenir au contact de produits dangereux. Elle indique en deuxième lieu que l'employeur n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail dans son avis du 14 novembre 2017 qui interdisait à la salariée d'utiliser la monobrosse et qu'il l'a surchargée de travail, alors qu'elle lui avait signalé par courrier du 17 mars 2018 sa surcharge en raison du remplacement de ses collègues absentes. Enfin, elle affirme que l'employeur ne lui a jamais fourni d'équipements de protection individualisés alors qu'en sa qualité d'agent des services hospitaliers, elle était exposée aux risques puisqu'elle utilisait des produits ménagers jugés dangereux par les instances sanitaires, tels que du SANI CALC, du DEGRAGEM et de l'eau de javel et qu'elle a fait un malaise alors qu'elle pulvérisait du SANI CALC sur les robinetteries (accident du travail) et que son état de santé s'est aggravé en raison de son exposition aux produits chimiques. La société SEMRR fait valoir qu'elle produit bien le DUER de l'entreprise actualisé au 12 juillet 2017, puis au 29 juin 2018, ainsi qu'une fiche technique descriptive de chaque outil de travail, lequels sont tenus à disposition du personnel. Elle ajoute que le document unique porte mention des équipements de protection individuels à disposition des ASH dont Mme [P] ; qu'elle n'a jamais contraint la salariée à utiliser la mono brosse postérieurement à l'avis du médecin du travail, d'autres outils de nettoyage pouvant être utilisés et un agent d'entretien pouvant se charger des travaux les plus difficiles. Elle indique qu'elle mettait bien à disposition de la salariée des gants à usage unique, des tenues (blouse et sur blouse) et outils de protection (masques), contrairement aux affirmations de la salariée ; qu'elle ne peut faire supporter à son employeur la fragilité antérieure de son état de santé ; qu'elle a suivi, comme l'ensemble de ses collègues, de nombreuses formations sur les procédures en vigueur dans l'entreprise relatives au respect des normes d'hygiène et de sécurité et sur l'utilisation des produits ménagers. Elle rappelle enfin que Mme [P] n'avait pas effectué beaucoup d'heures en février 2018 lorsqu'elle s'est plainte d'une surcharge de travail. *** L'article R. 4121-1 alinéa 1 du Code du travail prévoit que 'l'employeur doit transcrire les résultats de l'évaluation des risques sur un document unique qui comporte un inventaire des risques dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement'. L'article R 4121-4 du Code du travail dispose également : 'Un avis indiquant les modalités d'accès au document unique doit être affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail. Dans les entreprises ou établissements dotés d'un règlement intérieur, cet avis doit être affiché au même emplacement que celui réservé pour le règlement intérieur'. Aux termes des dispositions de l'article R. 4412-11 du Code du travail, 'L'employeur définit et applique les mesures de prévention visant à supprimer ou à réduire au minimum le risque d'exposition à des agents chimiques dangereux : 1° En concevant et en organisant des méthodes de travail adaptées ; 2° En prévoyant un matériel adéquat ainsi que des procédures d'entretien régulières qui protègent la santé et la sécurité des travailleurs ; 3° En réduisant au minimum le nombre de travailleurs exposés ou susceptibles de l'être, tout en tenant compte des risques encourus par un travailleur isolé ; 4° En réduisant au minimum la durée et l'intensité de l'exposition ; 5° En imposant des mesures d'hygiène appropriées ; 6° En réduisant au minimum nécessaire la quantité d'agents chimiques présents sur le lieu de travail pour le type de travail concerné ; 7° En concevant des procédures de travail adéquates, notamment des dispositions assurant la sécurité lors de la manutention, du stockage et du transport sur le lieu de travail des agents chimiques dangereux et des déchets contenant de tels agents'. Lorsque le risque ne peut être évité et qu'il ne peut pas ou pas totalement être prévenu par des mesures de protection intégrées ou collectives, il convient de recourir aux équipements de protection individuels (EPI). Il appartient à l'employeur de démontrer avoir respecté l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs en prenant toutes les mesures prévues par les articles L. 4 121-1 et L4121-2 du Code du travail, propres à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment des actions de prévention des risques professionnels, d'information et de formation, la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés au changement des circonstances et tendant à l'amélioration des situations existantes. En l'espèce, si la société SEMRR justifie avoir tenu à disposition de ses salariés un document unique d'évaluation des risques de l'entreprise (DUER) ainsi que des fiches techniques concernant l'utilisation de chacun des outils de travail (cf fiches de données de sécurité et attestations des employées), elle n'établit pas avoir pris les mesures suffisantes pour protéger la santé de Mme [P], exposée, au vu de ses fonctions d'agent de service hospitalier chargée du nettoyage, notamment à des risques d'inhalation de produits ménagers chimiques. En effet, si l'employeur établit, s'agissant des postures pénibles que, postérieurement à l'avis du médecin du travail lui interdisant d'utiliser la monobrosse, Mme [P] pouvait utiliser un autre outil afin d'effectuer ses tâches de nettoyage, à savoir un simple balai brosse (cf fiche de poste ASH), et qu'un employé, Monsieur [Z] [E], atteste qu'il pouvait être chargé sur demande des ASH de travaux de nettoyage plus difficiles (charges lourdes notamment), des difficultés subsistent quant à l'exposition de la salariée aux risques de produits dangereux. En effet les factures d'approvisionnement de matériel de sécurité produites par l'employeur font essentiellement état de gants vinyles et nullement de masques ou de lunettes de protection. Dans son témoignage, l'infirmière coordinatrice de L'EPADH, Mme [W], atteste de 'la mise à disposition pour le personnel de paires de gans à usage unique (en vinyle ou latex en fonction des allergies ou intolérance de chaque salarié), sur blouses. Sur chaussures, charlotte à usage unique, lunettes de protection ainsi que des masques de haute protection (usage unique type chirurgicaux ou FFP2) à utiliser en fonction des consignes de travail données ou sur demande d'un salarié (..)'. De même, une note d'une infirmière, lors de la formation du 28 avril 2017, rappelle 'l'importance d'utiliser les moyens de protection disponibles sur les chariots (gants etc), pour une protection plus importante, s'adresser à L'IDEC ou à la responsable hébergement (masque, sur blouse, gants lunettes...)'. Il s'ensuit que l'employeur ne mettait pas systématiquement à disposition des masques et lunettes de protection, alors que les agents de service hospitalier dont Mme [P] étaient exposés quotidiennement à des risques chimiques. Il résulte de l'enquête réalisée par la CPAM, qui a conduit à la reconnaissance de l'accident du travail survenu le 16 mars 2018, que Mme [P] a été victime d'un malaise avec maux de tête et picotement des yeux, de la gorge, et douleur à la poitrine alors qu'elle pulvérisait un produit SANI CALC sur les robinetteries des locaux, sans être dotée d'un masque de protection. Dans le questionnaire de malaise, elle évoque également une fatigue liée à une surcharge de travail en février 2018, en raison des heures supplémentaires liée à l'absence répétée de personnel. Elle a écrit à son employeur le 17 mars 2018 pour l'alerter sur sa situation, lui signalant qu'elle faisait des remplacement depuis le 7 février 2018 et était obligée d'accumuler plusieurs postes à la fois, qu'elle ne pouvait faire correctement son travail et n'avait pas assez de temps de pause. Or ce dernier lui a répondu que c'est elle qui avait demandé à faire des heures complémentaires et que le travail devait être fait. Mme [P] verse aux débats de nombreux documents médicaux (lettre de liaison hospitalisation du 16 mars 2018, certificats du docteur [T] en date des 22 mai, 31 mai 2018, 6 juillet 2018 notamment ) qui font état de problèmes de santé sur le plan ophtalmologique, respiratoire, gastrique, chacun de ces éléments mentionnant l'exposition de la salariée aux produits chimiques sur son lieu de travail. Alors que l'employeur n'ignorait pas que la salariée avait une santé fragile de part les nombreux arrêts de travail pour maladie et les certificats médicaux transmis, il n'a pas pris les mesures individualisées nécessaires lui permettant de protéger sa santé. Dès lors, la cour constate que la société SEMRR a manqué à son obligation de sécurité. Au regard des éléments médicaux produits, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes qui lui a octroyé une somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice. Sur la demande reconventionnelle La société SEMRR sollicite le remboursement par Mme [P] d'une somme de 3.832,37 euros bruts indûment perçue par la salariée au titre du complément de prévoyance pour les mois de mai à décembre 2020, car elle n'était plus éligible au complément prévoyance versé par l'organisme COLLECTEAM. Madame [P] soutient qu'il s'agit d'une demande nouvelle irrecevable en cause d'appel en application de l'article 564 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle fait valoir que la contre-expertise du docteur [B] du 06 avril 2021 confirme son inaptitude temporaire à reprendre le travail pour une durée de 6 mois. Aux termes des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou la survenance ou de la révélation d'un fait'. La cour constate que la demande formulée par la société SEMRR est recevable car elle est née de la survenance d'un élément nouveau, en l'occurrence les conclusions du nouveau rapport de l'expert remis le 6 avril 2021 par l'organisme de Prévoyance. S'agissant du fond, alors que l'organisme de Prévoyance COLLECTEAM a informé l'employeur par courrier du 26 mai 2020 qu'elle arrêtait le versement des prestations complémentaires à compter du 20 mai 2020, suite aux conclusions de son médecin expert indiquant suivant rapport du 19 mai 2020 que Mme [P] était apte au travail, la société SEMRR justifie avoir continué à verser à la salarié les compléments de salaire de mai à décembre 2020 pour un montant total de 3.832,37 euros. Alors que la salariée a été déclarée inapte temporaire encore 6 mois à compter du 6 avril 2021 suivant contre-expertise remettant en cause la première expertise diligentée par l'organisme de prévoyance, elle était en droit de percevoir les indemnités complémentaires de prévoyance, y compris antérieurement au 6 avril 2021 . Dès lors, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande reconventionnelle formée par la société SEMRR en remboursement de la somme de 3.832,37 euros versée à Mme [P] à titre d'indemnités de prévoyance. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 7 mai 2018, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement déféré (27 novembre 2019) pour la partie confirmée et du présent arrêt, pour le surplus. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. Sur la remise des documents La remise d'un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société SEMRR n'étant versé au débat. Sur les frais de l'instance En l'état de la décision d'attribution de l'aide juridictionnelle au bénéfice de Mme [P], il y a lieu de réformer la décision du conseil de prud'hommes sur les frais irrépétibles, de condamner la société SEMRR à payer à Maître [M] [G], en application des dispositions de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique , la somme de 2.500 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens de première instance et d'appel, à charge pour l'avocat de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, s'il recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle partielle accordée à Madame [C] [P] . L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré sauf sur les dommages et intérêts pour retard dans le paiement du complément de salaire, les rappels de salaire alloués au titre des majorations d'ancienneté, outre incidence congés payés, et les frais irrépétibles, Statuant à nouveau des chefs infirmés: Rejette les demandes formées par Madame [C] [P] au titre des rappels de majoration d'ancienneté, ainsi que des congés payés y afférents, Déboute Madame [C] [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre du retard dans le versement des compléments de salaire, Ordonne la remise par la société SEMRR à Madame [C] [P] d'un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la teneur du présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Y Ajoutant : Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 7 mai 2018, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement déféré (27 novembre 2019) pour la partie confirmée et du présent arrêt, pour le surplus, Ordonne la capitalisation des intérêts, Rejette la demande de remboursement de complément de salaire formée par la société SEMRR à titre reconventionnel, Condamne la société SEMRR à payer à Maître [M] [G], en application des dispositions de l'article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique , la somme de 2.500 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens de première instance et d'appel, à charge pour l'avocat de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, s'il recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle partielle accordée à Madame [C] [P], Condamne la société SEMRR aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction